海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的制度构建研究

范小明 伍 奕

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

事业因人才而兴，人才因事业而聚，习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会的讲话中指出，要支持海南开展国际人才管理改革试点，支持海南探索建立吸引外国高技术人才的管理制度，实行更加积极、更加开放、更加有效的人才政策，构建更加开放的引才机制。①《习近平：在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》，新华网：http：//www.xinhuanet.com/2018-04/13/c_1122680495.htm，访问时间：2022年1月4日。

海南自贸港的建设是国家全面深化改革的重大战略部署，人才因素则是海南自贸港建设成败的关键，对标国际最高水平开放形态，进行中国特色自由贸易港引才机制的制度创新试验，是海南自贸港加快形成全球人才集聚高地的应有之义。

2021年6月10日，《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称《自由贸易港法》）正式公布并施行，该法第四十六条明确规定对外国人工作许可实行负面清单管理。①《中华人民共和国海南自由贸易港法》第四十六条规定，海南自由贸易港实行更加开放的人才和停居留政策，实行更加宽松的人员临时出境入境政策、便利的工作签证政策，对外国人工作许可实行负面清单管理，进一步完善居留制度。2021年11月24日，海南省人力资源和社会保障厅发布《海南自由贸易港外国人工作许可特别管理措施（负面清单）（征求意见稿）》和《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》，并公开征求意见。据此可知，海南自贸港正探索在外国人工作许可领域引入负面清单管理模式，这无疑将成为海南自贸港引才机制创新的一大亮点，对深化自贸港人才发展体制改革意义重大。负面清单作为一种管理模式，在我国主要运用于外商投资领域和市场准入领域，在外国人工作许可领域的运用却未有过先例。虽然中国（上海）自由贸易试验区对于负面清单管理模式在外商投资领域的运用能够提供一定的理论指导和实践经验，但是由于资本与自然人之间存在的天然属性差别，海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的制度构建不可照搬“上海经验”。基于此，本文在总结外商投资领域和市场准入领域已有实践经验的基础上，研究负面清单在人力资源市场开放领域的运用规范，以寻求海南自贸港外国人工作许可负面清单制度建设的关键点与着力点，从而在制度规范与政策实施上做出符合自由贸易港发展实际需求的探索与创新。

一、海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的基本价值及特殊性

负面清单，是指仅列举法律法规禁止的事项，对于法律没有明确禁止的事项，都属于法律允许的事项。②王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期，第26页。负面清单最早应用在外商投资领域，其特征在于以否定性列表的形式列明国家禁止或者限制外资进入的领域，体现的是“法无禁止即可为”的精神理念。这种“非禁即入”模式未来将运用于外国人工作许可领域，在海南自贸港对外国人工作许可实行负面清单管理，具有重要的现实意义和一定的特殊性。

（一）海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的基本价值

一是促进人才要素自由流动，充分开放人力资源市场。“人员进出自由便利”是《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》）提出的“五个自由便利”之一，人才要素自由有序流动是自贸港国际化、开放化的重要标志，而就业空间及其便利程度则是影响人才要素流动的重要考量因素。但当前海南实行的《外国人来海南工作许可管理服务暂行办法》对外国人工作许可的条件较为严格，程序较为烦琐，不符合海南自贸港吸引国际人才的实际需求。构建外国人工作许可负面清单管理制度后，除了清单列出的明确禁止或者限制的行业领域，清单以外的行业领域则可以自由进入海南，这能够最大限度地减少对外国人在海南自贸港就业的限制，激发人才要素流动的积极性。另外，负面清单管理模式简化了烦琐的审查批准程序，为外国人工作就业提供最大化便利条件，能够提高国际人才进入海南自贸港人力资源市场的效率，有利于进一步开放人力资源市场。

二是转变政府管理理念，推动行政审批改革。自《总体方案》发布以来，海南自贸港不断深化行政审批制度改革，持续推出“极简审批”“一枚印章管审批”“综合窗口受理制”等行政审批制度改革措施，③《海南深化行政审批制度改革 助力自贸港审批服务提速增效》，南海网：http：//www.hinews.cn/news/system/2021/07/16/032583729.shtml，访问时间：2022年1月7日。外国人工作许可审批效率也得以有效提升。然而，以上改革措施仅仅停留在提升审批效率、简化审批程序的层面，并未从根本上改变政府行政许可的管理模式和管理理念。实行负面清单管理后，根据“非禁即入”原则，外国人进入海南自贸港各工作领域的自由度得以提升，需要政府审批的领域仅限于法律明确列举的事项，从而有利于推动行政行为的公开化、透明化。①方杰：《外资准入负面清单管理模式研究》，中国法制出版社，2017，第16页。另外，政府管得多，可能就会留下审批权寻租空间，②杨海坤：《中国（上海）自由贸易试验区负面清单的解读及其推广》，《江淮论坛》2014年第3期，第8页。负面清单管理模式弱化政府审批权，强调事中和事后监督，不仅能够减少传统正面清单管理模式下可能产生的权力寻租和权力腐败，也能在较大程度上实现政府简政放权的改革目标，有效提升行政管理效能。质言之，负面清单管理模式通过限制政府权力，打破传统的全能政府理念，有助于转变政府管理理念，更好地打造服务型政府。

三是探索制度创新新路径，当好改革开放“试验田”。海南自贸港的本质是各种创新性制度的试验区，“先行先试”是国家赋予海南自贸港的一项重要职责，作为改革与放开的排头兵，海南自贸港应当敢闯敢试、敢为人先，积极探索创新各方面体制机制的新路径和新方法。《总体方案》和《自由贸易港法》在人才发展领域的制度安排上，最大的亮点之一就是对外国人工作许可实行负面清单管理，这意味着海南自贸港对于外国人工作许可将取消传统的行政审批制，试图构建以负面清单“排除法”为基准，以准入后监督为主，准入前负面清单管理为辅的外国人工作许可准入体制。③陈伟：《上海自贸区推行“负面清单”的制度创新与面临的问题》，《对外经贸实务》2014年第6期，第23页。构建负面清单管理制度，海南自贸港将首创外国人工作许可领域的开放型管理模式，最大程度地开放人力资源市场，使之成为推进改革开放和开放型引才机制构建的“试验田”，形成可复制、可推广的经验，争取成为海南自贸港人才发展和引才机制制度创新的经验样本。

（二）海南自贸港外国人工作许可“负面清单”的特殊之处

“负面清单”管理模式是政府管理社会事务思维的一项重大变革，更是一项重大的社会治理创新。④张红显：《负面清单管理模式的法治之维》，《法学评论》2015年第2期，第73页。显然，负面清单作为一种政府管理变革的创新产物，其与传统的正面清单在管理理念和管理方式上势必存在诸多不同。此外，负面清单在外国人工作许可领域虽是首次运用，却也不可完全照搬外商投资负面清单和市场准入负面清单，应当在具体制度设计上与上诉清单有所区别。因此，可从以下两个角度探析外国人工作许可负面清单的特殊性。

一方面，负面清单与正面清单相比较。具体而言，二者主要存在主体资格授权方式、主体资格授予主体、就业准入标准等方面的区别。一是主体资格授权方式不同，在确定外国人是否具备就业主体资格时，“正面清单”模式下不仅需要相关法律法规或者规范性文件予以明确，还需要经过相关政府部门审批许可，方能正式获得当地就业主体资格；“负面清单”模式的授权方式则大有不同，即所谓“法无禁止即自由”：只要是没有被法律明确禁止或限制的主体和领域，相关主体便可当然地获得就业主体资格，而无需经过第三方特别授权。二是主体资格授予主体不同，外国人来海南自贸港就业即为就业主体，其是否具有就业主体资格需由相关授权主体来决定。长期以来，传统的“正面清单”通过立法和行政审批的方式对就业主体进行资格授权，显然是由政府扮演了授权主体的角色，政府在相当程度的自由裁量权范围内决定着就业主体的准入资格；在“负面清单”模式下，政府通过法律法规的形式将禁止或限制的事项公示在“清单”上，通过排除法明确列出了不予授权的主体和领域范围，清单之外即当然地被认为默认授权，实质上授权主体由政府转移给了法律法规。三是就业准入标准设定原则不同，“正面清单”遵循严格限制的原则设定准入条件；与此相反，“负面清单”则采取“先松后紧”的原则，即在外国人进入就业市场的准入标准上相对宽松，以保障外国人就业权利和吸引国际人才，但在外国人进入相关就业市场后，便采取严格监督和管理的措施予以规制。

另一方面，与外商投资领域的负面清单相比较。2020年12月31日，国家发展和改革委员会和商务部正式公布了《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（以下简称“自贸港外商投资负面清单”），该负面清单与外国人工作许可负面清单既有联系又有区别，两类清单都体现了“非禁即入”的理念。然而，由于二者规制的对象存在资本与人之间天然属性的差别，在制定外国人工作许可负面清单时应当体现其特殊性。基于国家整体经济安全的考虑，自贸港外商投资负面清单对于外国资本的限制会涉及多个领域，但外国人作为个体在某一行业就业，只要遵守法律法规的规定，一般而言不会影响一国整体经济安全和国家利益，因此在制定外国人工作许可负面清单时可以相对自贸港外商投资负面清单放宽限制。例如，就自贸港外商投资负面清单而言，其在交通运输、仓储和邮政业对外商投资做出了控股要求、限定投资比例、高管要求等方面的限制。但就外国人工作许可负面清单而言，其并没有必要限制上述行业领域的外国人就业，因此，外国人工作许可负面清单对于外国人从事该行业的运输司机、搬运工、快递员或者其他专业技术人员等职业，可以放宽工作许可。

二、海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的一般性要求

采用负面清单模式持续开放市场是国际先进做法，《总体方案》公布以来，海南自贸港先后出台了《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》与《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，在此基础上进一步探索负面清单在外国人工作许可领域的运用规范，应当在制度设计过程中充分考虑必要因素并遵循一定的原则要求。

（一）维护国家利益和国家安全要求

国家利益是一个国家对外活动不可侵犯的最低底线与最高准则，国家安全是自贸港进行制度创新试验不可逾越的红线。从国际经验来看，外商投资准入负面清单主要基于对东道国弱势产业的保护、国家安全及公共利益等理由，对竞争力不强需要保护的产业部门进行准入限制，对关系到国计民生的产业部门则不予开放。①郭冠男、李晓琳：《市场准入负面清单管理制度与路径选择：一个总体框架》，《改革》2015年第7期，第37页。可见，国家利益和国家安全也应当是制定和实施外国人工作许可负面清单过程中必须考虑的重要因素。放眼全球，即使是开放程度已经相当高的国家，如美国、加拿大等国对于外国人就业许可事项的相关规定，也严格排除涉及国家利益的工作许可。我国始终秉持国家主权原则，坚决捍卫国家利益，坚持总体国家安全观，这一基本原则在经济高度开放的自由贸易区（港）也不能例外。因此，外国人工作许可负面清单应严格限制或禁止外国人在事关国家利益、国家安全、经济安全、生态安全、重大公共利益以及关键领域和重大国计民生行业等方面的工作许可准入活动。

具体而言，应当明确禁止外国人从事关系国家安全的有关行业、领域和业务，包括政治、军事、国防、外交、以及涉及国家秘密、核心科研等；明确禁止外国人参与国内政治活动，严格排除外国人任立法、行政、司法机关职位（技术性岗位除外），并不得参加法律职业资格考试等；严格限制外国人从事涉及重大公共利益的有关行业、领域和业务，如转基因食品生产、药品生产、具有潜在重大环境风险或安全风险的活动等；以及法律限制和禁止的其他行业、领域和业务。

（二）开放性要求

海南自贸港要制定的外国人工作许可负面清单，其目的是充分促进人才要素自由流动，进一步开放人力资源市场，构建更加开放的引才机制，尽量减少外国人就业准入限制，让各类人才依法平等进入负面清单以外的行业和领域，从而使得海南自贸港尽快形成人才集聚的高地，为自贸港的建设提供强大智力支撑。然而，我国当前的外国人就业许可政策却相对保守，针对外国人就业的限制过多。例如，当前施行的《外国人在中国就业管理规定》第六条规定用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位，第八条规定未取得居留证件的外国人（即持F、L、C、G字签证者）、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业等，都极大地限制了外国人就业的范围，实质上外国人可以获得工作许可的岗位相当有限，不利于开放人力资源市场。

因此，自由贸易港构建负面清单管理制度应尽可能破除上述外国人就业许可壁垒。首先，对标国际先进经验，仅禁止与国家安全、经济安全、公共政策及重大公共利益相关的外国人就业，对于其他行业领域，应尽可能地放开限制，采用审批制或者备案制度。对于重点和行业或关联领域，如采矿业、广播行业采取审批制，对一般行业经过备案登记即可直接赋予其工作许可资格。其次，允许在海南自由贸易港的外国人、留学生兼职，并将外国人配偶及子女纳入许可范围之内，便利外国人在海南自贸港居住生活。取消个人不得雇佣外国人的限制，让类似于菲佣的服务人员就业合法化，并方便外国人生活。

（三）透明度要求

实行负面清单管理制度，要遵循的一个重要基本原则就是透明度原则，原因有二。一是从政府监管的角度来看，“负面清单”管理模式必然伴随着监管重心的转移和监管内容的变化，①陈升、李兆洋：《市场准入负面清单：理论、实践与前瞻》，中国社会科学出版社，2018，第190页。而事中事后监管需要以充分的信息公开共享和足够的透明度为基础和根本保障。建立和强化信息公开机制，搭建信息共享平台，可以实现政府各部门监管信息的互通、交换和共享，加强部门之间的协同监管，优化监管流程，为加强事中事后监管提供信息支撑，使得政府监管更加科学化、规范化和阳光化。二是从保障公众知情权的角度来看，政府制定外国人工作许可负面清单后有必要通过合理的方式进行公布。事实上，我国国内立法也有关于透明度原则的立法规定。《中华人民共和国立法法》规定，凡是全国适用的法律、法规、程序、行政裁决，应当在各类公报、中国人大网、中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载公布。②《中华人民共和国立法法》第五十八、第七十一、第七十九、第八十六条。同理而言，适用于海南自贸港范围内的外国人工作许可负面清单相关规定也应当至少在本地区的相关政府信息网站和报纸刊物上进行公布，以保障公众的知情权。

通过制定和公布负面清单让外国人获得有关可就业的工作领域和工作岗位的明确信息，使得外国就业者和国际人才可以依据负面清单列表根据自己的意志和就业市场规则自主决定在海南自贸港的就业方向和工作规划。因此，透明度原则是负面清单管理模式的本质要求和重要价值所在。从另一个层面而言，丧失透明度的负面清单并不是真正意义上的负面清单，将使得负面清单存在不确定性，严重阻碍外国人才要素的自由流动。

（四）保持现状要求

所谓保持现状，即法律和成文规则的稳定性要求。亚里士多德曾说，如果轻易地对法律常做各种废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了。①亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965，第81页。也就是说，法律需要被信仰和服从，法律规则一旦被制定和公布，便因其稳定性而不得朝令夕改，使得社会公众能够根据法律条文的明确规定，预测自己的行为后果并及时调整即将实施的法律行为。外国人工作许可负面清单是海南自贸港管理外国人就业准入的法律规则之一，保持现状应当成为负面清单管理模式的一般性要求。换言之，外国人工作许可负面清单一经制定和公布，便是合法有效的法律规则，应当基于其稳定性确保负面清单在相应时期内保持稳定，未经法定程序不得修改负面清单的不符措施内容。遵循保持现状要求，不仅能够使得外国人对海南自贸港就业环境有“安全感”和“信任感”，吸引国际人才前往海南自贸港工作就业，也能够维持海南自贸港人力资源市场中外国人就业准入领域和行业的稳定性。但是，保持现状并非意味着因循守旧、故步自封，由于国民经济发展状况和人力资源市场的变化发展，负面清单规则可能会随之出现滞后性和不适应性，因此应当灵活处理负面清单的稳定性与适时变化性之间的平衡关系，以增强清单内容的系统性和科学性。

三、海南自贸港外国人工作许可负面清单管理制度构建的现实困境

对外国人工作许可实行负面清单管理，是海南自贸港立足于人才发展大局做出的重大制度创新安排，亦是《总体方案》和《自由贸易港法》提出的明确要求。加快推进外国人工作许可负面清单管理制度的构建，落实国际人才管理服务改革的新要求，有利于吸引集聚各类国际人才助力海南自贸港建设。然而，任何一项改革都必然面临着风险与挑战，“负面清单”管理模式在制度构建过程中同样也存在诸多问题亟需研究解决。

（一）负面清单的合理制定与调整问题

负面清单的质量是其能否发挥实质性作用的关键，也是实施负面清单管理制度面临的首要问题。②卫志民、关园：《实施负面清单管理模式的难点与对策——以中国（上海）自由贸易实验区为例》，《理论视野》2015年第3期，第32页。负面清单的制定应格外注重质量，科学合理的高质量清单内容是构建负面清单管理制度的必要前提和重要保证。然而，制定负面清单时衡量哪些行业和领域应该禁止或限制外国人进入，以及禁止、限制到什么程度却是一个难以把握的问题。众所周知，负面清单的核心目的是扩大外国人工作许可的领域范围，减少对外国人就业的限制，并提高国际人才要素自由流动的便利程度。也就是说，制定负面清单应遵循精简必要原则，清单事项应当能简则简、确属必要，清单内容不宜过多、篇幅不宜过长，唯有如此方能最大限度地开放自贸港人力资源就业市场。但是，此时将面临如何把握精简尺度的问题，过于简化容易造成制度漏洞从而引发国家安全风险，过于保守又不利于负面清单作用的有效发挥。显然，负面清单禁止限制事项的简化如何与国家安全的风险防范进行有效平衡是负面清单制度构建必须克服的重大难题。

此外，负面清单的合理调整与政策稳定性之间的冲突也是一个不可回避的问题。负面清单需要根据客观实际情况的变化而不断调整，以外商投资领域的负面清单为例，自2013年上海自由贸易试验区推出全国首张外商投资准入负面清单以来，保持了一定频率的内容更新，这是保持清单科学性、时效性的必要举措。同样，政策的稳定性也是保证负面清单内容得到有效落实的重要要求，朝令夕改会导致政府公信力下降，影响就业市场的稳定性。此时，如何在负面清单的合理有效调整与保持政策的稳定性之间寻找一个平衡点成为亟需解决的关键问题。

（二）就业准入放宽后的监管风险问题

负面清单模式体现了行政改革的思维和方式改变，即逐渐从政府通过行政手段的积极干预，转变为通过法律手段的消极规制。①袁倩、王嘉琪：《行政改革的“内在悖论”：一个解释框架——以中国（上海）自由贸易区“负面清单”为例》，《公共管理学报》2015年第2期，第14页。换言之，负面清单模式推动政府管理理念和方式的变革，外国人就业准入管理由审批制转变为备案制，摒弃了准入前事先审查核准的传统方式，将极大放宽外国人进入我国就业领域的限制。准入门槛放低是负面清单制度构建的必然结果，同时也是海南自贸港人才发展体制创新的必然趋势，但也不能忽视其中可能存在的监管风险。一方面，负面清单模式实质上采取的也是一种“禁区列举法”，通过列明禁止或限制的事项，明确外国人无法进入的行业和领域。但是由于人类认知的局限性以及人力资源市场环境的复杂性，负面清单不可能准确无误的列举出所有禁区，难以避免地会遗漏某些需要列入禁区的事项。另一方面，随着就业市场的变化以及社会经济的发展，类似物联网、云计算、电子支付等新兴行业不断涌现，同时也带来更多新的工作职业和就业岗位，这些新兴行业和就业领域无法受到已建负面清单的规制，根据“非禁即入”原则，外国人经过备案便可以随意进入。也就是说，就业准入一旦放宽，负面清单备案制面对以上情形时显然存在很大的安全漏洞，这会使得大量外国人进入负面清单未列明的明确禁止或限制的行业和领域。从某种程度而言，这也为境外非法分子渗透我国国家安全行业和公共事业领域留下了空间。

（三）体制改革与政府职能转变的固有障碍问题

负面清单管理模式的运用，要求政府部门必须简政放权，转变职能，回归其服务本质。②卫志民、关园：《实施负面清单管理模式的难点与对策——以中国（上海）自由贸易实验区为例》，《理论视野》2015年第3期，第32页。政府职能的转变，关键是要打破原先的行政审批制，从根本上实现制度改革目标，但仍存在一些固有因素会阻碍政府职能转型的顺利推进。一是行政体制机构复杂僵化。“负面清单”被喻为行政改革的“倒逼之手”，通过其他领域内的管理体制创新来倒逼行政体制变革，从而实现制度的创新是难以一蹴而就的。为适应负面清单管理的需要，必然要进行机构的重整合并与简化，以及各部门职能的明确和重新划分，然而各类繁杂的规章制度、冗杂紊乱的部门机构、僵化的管理体系等都是制度变革和政府职能转变的固有障碍。二是政府传统的管理观念固化。政府部门“精于审批，疏于监管”的思维根深蒂固，难以在短时间内纠正，③贺治方、余华：《负面清单管理改革的现状、问题与深化路径研究》，《湖南行政学院学报》2016年第5期，第20页。这种崇尚行政审批管理的观念与负面清单模式遵循的“法不禁止即自由”之理念不相适应。换言之，负面清单管理理念主张弱化政府行政审批权，最大程度实现私法自治和主体自由，强调加强事中事后监管，要求政府管理重心向监督层面转移。而在实践中，政府部门“以批代管”现象严重，传统管理理念仍难以转变，这种理念成为政府简政放权与职能转型的思想阻碍。三是部门利益阻碍负面清单管理模式的推行。长期以来，行政审批权一直被许多政府部门视为最重要的权力之一，拥有审批权意味着行政部门存在权力寻租的空间。负面清单管理模式要求行政部门“放权”，这与很多审批部门的现有工作理念相违背，他们在政策执行过程中并不会真正愿意放弃审批权力，这也将成为行政审批改革与负面清单模式推行的内部阻力。

（四）就业市场波动风险问题

负面清单是开放海南自贸港人力资源市场的有力武器，制度改革创新也是对外开放的重要手段，但是同时也要克服其中的不稳定因素，以确保改革开放步骤平稳运行。负面清单运用的结果必然是就业准入门槛的放低，突然大幅度地开放就业市场领域，将会使得市场产生过激反应，引发一系列的不稳定因素导致就业市场发生波动现象，阻碍负面清单模式的有效推广。主要存在以下几方面的潜在因素，可能诱发市场波动风险。一是政府监管能力不足。负面清单模式下将导致就业主体急剧增加，大量外国人涌入海南自贸港进行就业工作，这在很多方面加大了政府的工作量，也给政府监管造成了一定的挑战。并且，各种监管力量分散，尚未形成合力，难以形成联动监管效应，相互之间的信息交流沟通障碍导致监管效率低下。二是负面清单模式本身可能存在的制度漏洞。负面清单放松了对于就业主体资质的事前审批，遵循“法无禁止即自由”的精神，只要是负面清单以外的主体皆可依法进入。这将可能会使得某些未达到准入条件的“漏网之鱼”进入本该禁止的领域，若是涉及公共安全和社会公共利益的行业、领域和岗位，则难以避免发生公共安全危险，造成就业市场的波动，甚至影响社会安全稳定。三是当地劳动者就业竞争加大，造成部分本地就业人员失业。传统正面清单模式下的就业许可管理办法在一定程度上保护着本地劳动者，而负面清单模式下就业准入的放宽，将吸引大量外国劳动者在海南自贸港就业，这必然会对海南自贸港当地的劳动者就业造成冲击。一方面，大量外国人通过竞争可能会进入原先由本地人从事的岗位，打破了传统的就业格局，且短时间内的大范围“换血”不利于就业市场的稳定发展。另一方面，大量岗位被外国人占据，挤压了本地劳动者的就业空间，甚至导致一部分人失业下岗，这不仅将会加剧社会矛盾冲突，也容易造成就业市场波动以及社会民生不稳定。

四、海南自贸港外国人工作许可负面清单管理制度构建的路径选择

2021年11月24日，海南省人力资源和社会保障厅公开发布《海南自由贸易港外国人工作许可特别管理措施（负面清单）（征求意见稿）》和《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》，这说明外国人工作许可负面清单管理制度已初具雏形，且正在不断探索和完善。需要认识到，构建符合海南自贸港发展定位和适应全面深化改革现实需要的创新制度并非易事，上文已经指出负面清单管理模式运用和实施将面临的诸多困难。有鉴于此，笔者试对海南自贸港外国人工作许可负面清单管理制度的构建与完善提出一些相应的建议，以期为负面清单模式的施行提供路径思路，同时也为自贸港人才发展体制创新积累经验。

（一）健全负面清单的科学制定与动态调整机制

一方面，负面清单的制定要确保质量。负面清单的质量决定了负面清单制度构建的成败，在清单制定过程中应注意以下几点。一是制定依据要科学化。负面清单的制定要以法律、行政法规和政府相关规章政策为依据，同时要密切结合海南本地社会经济发展实际进行评估。建议引入第三方评估咨询机构，政府相关部门可以委托第三方机构进行调研评估，对海南自贸港各行业、领域的岗位进行评估、分析，并进行归纳总结，站在第三方的立场上提出哪些行业应当禁止或者放开的专业意见，以助于提高负面清单制定的科学性、合理性。二是制定主体要多元化。政府单方面制定清单缺乏民主性且难以保证合理性，难以摆脱权力寻租的困境，必须充分听取各方面的意见去制定清单。因此，应及时健全公众参与、专家论证与政府决策相结合的工作机制，建立起公众参与机制，保障社会公众力量参与到清单制定与修改过程中。三是制定程序要规范化。在具体行政行为实施中，行政主体若仅仅做到了实体上的合法还不能被认为是一种全面的合法，一个具体行政行为必须同时将实体合法与程序合法予以统一才算真正做到了合法。①关保英：《论具体行政行为程序合法的内涵与价值》，《政治与法律》2015年第6期，第12页。因此，清单从制定讨论到正式公布及施行的各个环节都必须严格按照法定程序进行规范操作。

另一方面，要建立规范的清单动态调整机制。《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》第三条规定，负面清单由省政府公布，实施动态调整，主动适应海南自由贸易港经济社会发展形势变化和实际需要。可见，该办法试图采取清单的动态调整来应对社会客观现实的变化与需求，从而避免负面清单与时代发展相脱节，但是该条款并未明确指出“动态调整”的实施原则和操作办法。笔者认为，负面清单的动态调整应注意以下几点。一是调整时间，按照负面清单在外商投资领域和市场准入领域的实践经验来看，清单调整和修订的周期基本是“一年一修”，然而这也无法保证清单内容与相关法律法规和经济社会发展变化保持同步。因此，可考虑建立电子清单，做到实时动态调整，并且加快建立并不断完善实时动态调整与定期调整相结合的动态调整机制，②陈升、李兆洋：《市场准入负面清单：理论、实践与前瞻》，中国社会科学出版社，2018，第193页。做到“一年一修，动态调整”。二是调整原则，负面清单的内容要根据我国相关法律法规的制定和修改、自贸港相关政策和经济社会发展需求、负面清单实施的经验教训等因素来进行调整。也就是说，负面清单调整的根本原则是符合相关法律法规的规定且要有利于自贸港的建设发展，同时，清单的内容根据实施情况可增可减，但总的调整方向是要越来越精简。三是主管机构，负面清单的调整由海南省人力资源社会保障部门牵头负责，牵头部门对清单进行修订后上报海南省人民政府批准后实施。

（二）完善事中事后监管模式

负面清单管理模式有利于促进政府简政放权，推动行政审批改革，对于政府职能转变有着不可或缺的作用。然而，由于“负面清单”降低外国人就业准入门槛，且放弃“事前审批”，这就不可避免地给自贸港就业市场带来一定的风险隐患。因此，为弥补因弱化或放弃“事前审批”而产生的制度缺陷，政府必须加强对外国人就业主体准入后的监管，实现从“事前审批”向“事后监管”的模式转型，建立并完善事中事后监管体系。传统的“正面清单”采取的是事前审批的方式，事前审批属于事前监管，主要行为方式是行政许可，将不符合就业条件的外国人排除在相关就业行业和岗位之外。而事中事后监管模式则与之不同，应从两个维度进行体系构建，即“事中监管”和“事后监管”。

首先，事中监管的核心是风险管理，尤其是全流程透明化的动态风险管理，其主要监管手段是动态监控与流程管理，主要起到风险预防与风险识别的作用。③曹晓路、王崇敏：《中国特色自由贸易港事中事后监管创新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第39页。因此，事中监管的最佳途径是建立外国人就业信息报告制度，义务主体包括外国就业者和用人单位。获得就业准入且在自贸港就业的外国人和相关用人单位应当履行如实报告义务，向外国人工作许可管理部门真实准确、完整及时地提供就业者个人信息、就业情况和岗位变动信息等，例如《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》第十四条规定，用人单位与聘用的外国人解除、终止劳动合同，应及时报告外国人工作许可管理部门和所在地公安机关。如此，能够使得外国人工作许可管理部门及时全面地掌握外国人的就业动向，以便有效地进行风险研判和风险预防。其次，“事后监管”以稽查执法、依法惩戒为主，④高凛：《自贸试验区负面清单模式下事中事后监管》，《国际商务研究》2017年第1期，第32页。当外国就业主体的相关行为对我国的国家安全和社会公共利益，或者自贸港社会经济发展造成威胁和损害时，政府应当对其采取一定的惩戒措施，以制止或消除不良影响和损失。需要注意的是，由于事后监管具有惩戒性质，因而应当遵循一定的程序。一方面，当发现存在或者可能出现外国人就业造成国家安全和社会利益的损害后，外国人工作许可主管部门应当第一时间组织专业人士进行科学评估和风险研判，不能仅凭主观臆断。另一方面，应当还要确认这种损害与相关就业主体的活动行为具有因果关系。具备以上两个条件，方可启动事后监督程序。最后，事中事后监管应当坚持适度原则。事中事后监管虽然是负面清单管理模式的重要内容，但是也不可“用力过度”。事中事后监管的目的是弥补备案制的不足，只要达到风险预防和事后补救的效果即可，不能过于严格或超出必要的范围和限度，否则不仅会限制“负面清单”的作用功能，也有可能使得事中事后监管成为政府相关部门的另一片“权力寻租空间”。

（三）建立负面清单实行协调体制

负面清单制度的构建是一项重大复杂的系统性工程，不仅仅是简单地“由正转负”，更需要完善相关配套制度，尤其要建立相应的实行协调体制，以确保“负面清单”政策规范的有效落实和顺利推行。

一是要建立信息共享机制和综合执法体系。《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》第十六条规定，人力资源社会保障、人才工作、科技、公安、外事、商务、大数据管理等部门加强联动配合，强化信息化建设，发挥大数据支撑作用，落实风险防控措施，实现各职能部门之间信息互通、资源共享，形成工作合力，该条款着重强调“信息共享”和“联动配合”，因此应从这两方面做出努力。第一，建立和强化信息公开制度，搭建信息共享平台。“透明度要求”本就是负面清单管理制度的一般性要求，要实施更为清晰化、规范化的负面清单制度，进一步提高负面清单的透明度，①刘再起、张瑾：《中国特色自由贸易试验区开放升级研究——基于负面清单的分析》，《学习与实践》2019年第12期，第35页。信息共享能够体现两方面的好处。一方面，对于政府而言，不仅能够避免各部门信息库的重复建设，节约行政资源，更重要的是，通过该信息共享平台，政府各部门能够有效实现信息互通、资源共享，提高对于各就业主体信息掌握的全面性和准确度。另一方面，对于外国人就业主体和用人单位而言，也可积极调动这两方主体参与信息共享，既能保证这两方主体及时了解政府相关政策变动，便于外国人就业主体调整就业目标和用人单位调整用工规划，又能促进外国人就业主体和用人单位之间的信息互通，有利于提高市场就业效率并降低用工风险。

二是要完善权限规范的调整机制与审查机制。确保政府权限规范化是负面清单有效发挥作用的重要保证，应从以下几个方面进行完善。第一，建立权限规范的动态调整机制。政府的执法权限范围要随负面清单的内容变化而适当调整，建立与负面清单动态调整相适应的政府权限规范动态调整机制，能够及时明确行政执法的权力边界，以增强行政行为与负面清单内容的契合性，促进二者的有效衔接。第二，健全政府机关责任追究机制，强调“权责一致”。在权力清单与负面清单之外，责任清单也要跟上，以使政府与市场、社会间既具有相对稳定的权力边界，又具有明确的责任边界。②徐清飞：《简政放权后权力接续行使规范化研究》，《法律科学》（西北政法大学学报）2020年第4期，第122页。权力有多大，责任就有多大，通过责任清单的规制和引导，使得行政机关明确自身职责，能够有效防止行政不作为和乱作为现象。第三，完善权限审查机制。坚持“以合法性审查为主，合理性审查为辅”的原则，在确保政府权限规范符合负面清单制度相关法律法规的基础上，按照负面清单的开放性原则要求，追求权限规范有利于外国人就业的合理性。

（四）协调推进负面清单相关配套改革

负面清单制度本身就是一项体制机制创新的重大改革之举，要构建并推行外国人工作许可负面清单管理制度，与其相关的一系列配套保障机制改革也要跟上。《海南自由贸易港外国人工作许可负面清单管理办法（试行）（征求意见稿）》第十五条指出，人力资源社会保障、外国人工作许可管理、社会信用体系管理部门依法建立健全与负面清单制度相适应的社会信用体系和激励惩戒机制。建立健全与负面清单制度相适应的信息公示、信息抽查制度。严重违法用人单位，依法纳入黑名单管理，该条规定为负面清单配套体制的改革指明了方向。

一是要进行外国人就业信息管理改革，建立外国人就业信息报告制度和外国人就业信息公示制度，完善外国人就业全程监管体系。一方面，事中事后监管模式的运作关键在于外国人就业信息报告制度和信息公示制度的建立和完善。因此，这些制度的改革是事中事后监管的必要前提和重要保障。另一方面，通过外国人就业信息报告的信息公示的制度规范，有利于建立信息共享、实时监测、动态管理和定期核查的联动机制。

二是要建立健全与负面清单制度相适应的社会信用体系和激励惩戒机制，进一步加快推进社会信用体系建设，构建政府和公众共同参与的守信联合激励和失信联合惩戒机制。为此，需要从以下几个方面着手。第一，完善外国人就业信息公示系统，外国人工作许可管理部门与社会信用体系管理部门要加强联动配合、信息互通，及时将外国就业主体和用人单位相关的信用记录纳入信息公示系统进行公示，同时也可将信用记录信息共享至公众信息共享平台，以此作为外国人就业主体和用人单位相互选择的重要考量依据。第二，实行准入前“容缺承诺+失信惩戒”制度，外国人办理工作许可事项提交主要申请材料即可，其他材料可暂不提交，由外国人和用人单位作出承诺后实行“容缺受理”。若是事后外国人、用人单位一方或双方不履行承诺，则对相关当事人和用人单位依法进行失信惩戒。第三，建立健全守信激励和失信惩戒机制，根据相关主体的信用状况实行分类管理、区别对待。对于守信的外国就业者和用人单位应当加强激励，比如可以通过在法定范围内减轻税收、优化监管程序等提高其守信收益。对于弄虚作假、违背诚信的外国人以及侵害劳动者合法权益、严重违法用人单位，要依法将其纳入黑名单管理，加大其违法失信成本。