论中国投资争端预防机制之优化路径

桑远棵

投资争端预防机制，是指避免投资争端升级为投资条约争端或进入国际争端解决程序的事前性预防机制，这种机制本质上是以利益为导向，立足于争端各方的现实需要、经济状况、合作关系、社会价值，寻求友好高效地解决投资争端。长期以来，投资争端的解决方式主要是仲裁，投资争端预防机制则是一个被忽略且少有使用的方式。实践中，投资仲裁庭干涉东道国的规制权、仲裁裁决的不一致性等众多因素的交错与叠加，致使投资仲裁机制遭到投资者和东道国的不信任并引发了合法性危机。当前投资争端解决机制正处于变革之际，投资争端预防机制的价值被国际社会重新认识。2016 年《二十国集团全球投资指导原则》 指出通过有效的预防机制为投资者提供强有力的保护。2019 年联合国贸法会第三工作组正式就争端预防和缓解以及替代性争端解决办法进行筹备工作①参见联合国国际贸易法委员会发布的 《投资者与国家间争端解决制度的可能改革:预防和缓解争端——替代性争端解决办法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.I/WP.190。。实践发展表明，从注重于以投资仲裁为中心的事后裁决模式转变至事前的投资争端预防机制是未来国际投资治理的重要发展方向。

近年来，中国政府已被多个外国投资者诉诸投资仲裁庭，而且呈现出日益增长之趋势。如果不加干预而任由这种现象持续蔓延，势必对中国的公共政策、政治与经济、立法与监管活动以及营商环境产生一系列负面影响。因此，中国应全面审视所参与的投资仲裁案件、外国直接投资流量、外国投资保护机制等关联因素，再有选择性地借鉴域外经验，进一步优化本国的投资争端预防机制。

一、优化中国投资争端预防机制的必要性

(一) 双边投资条约数量过于庞大

迄今为止，中国已与145 个国家和地区签订了双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，BIT)。其中，19 个已签署但还未生效，19 个已经终止，现行有效的BIT 为107 个。从历史上看，中国对投资仲裁机制的官方立场经历了一个实质性转变过程，从最开始的消极对待到持谨慎态度，再转向至开放包容的心态。1982年中国与瑞典签订的第一个BIT 没有规定投资者与东道国之间的争端解决机制，仅在第6 条规定缔约双方可以将BIT 解释与执行上的争端提交仲裁庭解决。中国与其他国家签订的多个BIT 也沿用这种模式①例如，1983 年签订的中国与德国BIT、1985 年签订的中国与丹麦BIT 和1994 年签订的中国与罗马尼亚BIT 均沿用了这种模式。。不过，中国与大多数国家签订的BIT 都允许外国投资者将有限的投资争端，即涉及征收、国有化或其他类似措施的补偿数额争端提交至投资仲裁庭，要么是国际投资争端解决中心，要么是根据联合国贸法会仲裁规则或其他仲裁规则设立的临时仲裁庭②例如，1984 年签订的中国与法国BIT、1984 年签订的中国与比利时和卢森堡BIT、1984 年签订的中国与芬兰BIT 议定书均做出相关规定。。之后，中国对投资仲裁机制的态度更加开放，主要表现在中国将可以提交至仲裁的投资争端范围扩大至所有与投资相关的争端③例如，2003 年重签的中国与德国BIT、2007 年重签的中国与法国BIT，以及2005 年重签的中国与比利时和卢森堡BIT 都将投资争端范围扩大至所有与投资相关的争端。。

应当指出，如果外国投资者的诉求无法在国内层面得到及时与有效化解，当前数量众多的BIT 再加上投资仲裁适用范围的扩大化，将使中国在很长一段时间内直接暴露于大量未知的外国投资者面前，很可能对中国政府的经济管理政策和应诉能力带来严重的挑战，因而迫切要求中国在国内层面化解绝大部分投资者的诉求。

(二) 涉华投资仲裁案件数不断攀升

截至2022 年3 月，中国参与了20 多起投资仲裁案件。其中，外国投资者针对中国政府提起的投资仲裁案件达到8 起，案件的具体信息如表1 所示。

表1 中国政府作为投资仲裁案件被申请人的案件信息

总结来看，以上案件主要有五项特征:一是绝大多数外国投资者来自发达国家；二是投资争端大多发生在中国地方政府层面；三是投资争端主要源于经济领域，包括土地租赁、矿产开发、娱乐设施、食品加工、房地产项目；四是案件的高发期集中在最近两三年，仅2020 年就有4 起案件，且案件量呈上升趋势；五是中国政府被诉的投资仲裁案件全部都是依据双边投资条约。

(三) 外国直接投资流量处于高位

改革开放初期，国内的经济建设缺乏大量资金，中国以引进外资为主，外国直接投资占据了绝对比重，因而几乎不存在对外投资。经合组织的统计数据显示，2003 年中国成为世界上最大的外国直接投资流入国。2001 年随着“走出去” 战略的实施，中国企业加快了对外投资的步伐，2015 年商务部发布的《对外投资和经济合作发展报告》 表明中国首次成为资本净输出国。2019 年联合国贸发会议发布的世界投资统计报告显示，2018 年中国吸收外资1390.4 亿美元，稳居全球第二大吸收外资国家。2020 年，中国更是超越美国成为全球最大的外资流入国，且占全球比重提升至19%。

以上数据表明，尽管中国已经成为资本净输出国，但仍然是最重要的外国直接投资流入国，外国直接投资流量将长期处于高位，这也间接地意味着中国可能面临越来越多的投资争端。尤其是近年来中国经济处于转型升级期，对外资政策进行了部分调整，很多管理性措施被外国投资者诉至投资仲裁庭的风险大幅攀升。

(四) 外国投资保护机制不完备

从当前来看，中国已经在法律、行政规章、司法解释等方面基本形成了外国投资保护的规范体系。例如，2019 年的《外商投资法》 取代了之前的《外资企业法》 《中外合作经营企业法》 《中外合资经营企业法》，其中包含涉及外国投资保护的多个条款①例如，《外商投资法》 第20、21、24、25、26 条，均涉及外国投资保护。。2019 年国务院颁布了 《外商投资法实施条例》，要求建立健全外商投资企业投资受理机构。2019 年最高人民法院发布了《关于适用〈外商投资法〉 若干问题的司法解释》。

尽管投资争端可以通过行政诉讼、行政复议、投诉协调等多种途径解决，但出于多种原因未能发挥实效。例如，中国已经设有三类外国投资处理平台，即外商投资企业协会、外资企业投诉中心和台商投诉协调中心，但这三类平台无任何联动机制，易出现预防争端上的空白推诿和交叉重复等问题。而且，商务部投资促进事务局下属的全国外商投资企业投诉中心，负责接受和处理在中国境内的外国投资企业对行政机关行为的投诉，但是投诉中心存在受理事项过少、被诉行政机关举证不明、投诉中心协调能力有限等诸多问题。更重要的是，中国的外资争端处理机构基本按照行政区划分设立，不同层级的政府与不同领域的管理部门经常因为职权不明、互不隶属而未能及时协调处理投资争端，尤其是市县一级的地方政府。除此以外，国内投资争端解决机构的能力建设也不充分，地方政府对投资条约义务缺乏全面了解，与投资相关联的法律与政策也未能得到及时的整合与公开。

总之，中国现行庞大的投资条约网络、不断攀升的涉华投资仲裁案件、长期处于高位的外国直接投资流量、不完备的外国投资保护机制等多种因素的叠加，很容易导致中国政府被外国投资者诉之投资仲裁庭，这就迫切地要求中国政府采取全方位的措施预防投资争端全面升级为投资条约争端。

二、域外投资争端预防机制的有益经验

(一) 设立专门处理投资争端的牵头机构

大量数据显示，东道国缺乏健全的投资者诉求救济机制，尤其是专门负责处理投资争端的牵头机构，再加上政府机构之间的权限不明，是很多国家经常被诉之投资仲裁庭的重要原因。实践之中，阿尔及利亚的不同政府机构曾代表该国参与不同的投资仲裁案件，黎巴嫩在两个投资仲裁案件中代表该国的政府机构也不尽相同。

在这方面，韩国政府设立的外国投资监察员制度，作为负责处理投资争端的牵头机构，在实际运行过程中取得了良好的成效。1999 年韩国根据《外国投资促进法》 第15-2 条等条款设立了独立的外国投资监察员（Ombudsman)，授权处理外国投资者的委屈或不满，遍及金融、税收、知识产权、建设和劳工等领域。而且，通过家庭医生机制（home doctor system)，外国投资监察员办公室可以直接将外国投资者的诉求发送至有经验和有执业许可证的专家。必要之时，外国投资监察员办公室可以呈报至最高级别的外国投资机构——外国直接投资委员会，该委员会可以推动政府干预或相关执行法令的修改。2001 年随着法律的修订，投资监察员成为由韩国总统直接任命的职位。2010 年外国投资监察员办公室的权限进一步扩大，同时外国投资监察员可以确保外国投资者的意见能够上传至最高层级的政策制定之中。根据相关报道，2007 年外国投资监察员办公室处理外国投资者诉求的成功率已由最初的25%上升至90%以上。

2015 年以来，巴西发布的双边投资条约范本以及与多个国家签订的投资合作与便利化协定将重心从投资保护转移至投资争端的预防。巴西模式主要由国家内部的监察员（也称为“联络点”) 和国家间层面的联合委员会组成①例如，2015 年巴西与安哥拉、2018 年巴西与埃塞俄比亚签订的投资合作与便利化协定，均对设立监察员和联合委员会有所规定。。巴西的监察员是投资争端预防机制的重要组成部分。具体而言，监察员是一个根据联邦法令设立的职位，职责是疏通、缓和投资者与东道国之间的关系。如与有关当局或部门进行对话、提供政府支持，对另一方或另一方的投资者向主管当局提出的请求和查询采取相应的后续措施，并向利益攸关方通报其行动结果。而且，监察员还负责与有关政府部门进行协商，评估从另一方或另一方的投资者收到的投诉，以及就改善投资环境所应采取的行动向联合委员会提出建议方案②参见联合国国际贸易法委员会发布的《投资者与国家间争端解决制度的可能改革:巴西政府提交的意见书》，https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.171。。如果监察员未能解决争端，则应将投资者的诉求提交至联合委员会处理。2020 年巴西颁布了第43 号法令，将监察员的服务范围扩展至所有国家的投资者而不论其国籍。

应当指出，通过制定法律的形式在国家内部设立牵头机构是预防投资争端的有力举措，投资争端预防机制也由此获得了充分的政治授权，而高层的政治支持是保证牵头机构所采取的措施可以获得有效执行的关键因素。世界银行集团发布的《系统性投资者响应机制议定书》 更是明确要求投资争端的解决方案不得被其他机构搁置或漠视，否则可能在之后因为东道国政府机构的不履行行为而全面升级为投资条约争端。

(二) 国家之间设立联合委员会

国家之间设立联合委员会，是防止投资者的不满或诉求升级为投资条约争端的重要路径。在巴西的投资争端预防机制中，监察员是条约缔约国国内层面设立的争端解决机构，联合委员会则由条约缔约国的代表组成，负责监测条约的执行状况，分享投资机会、双边投资合作、便利化措施等信息，以及采取联合行动防止争端或友好解决投资争端。而且，联合委员会还有可能设立临时工作组并邀请私营部门参与。

在具体的操作层面上，首先应由监察员评估投资者的诉求，并提供采取相应措施的建议。联合委员会只要收到询问某项具体措施与协定是否不一致的书面请求，则应采取第二阶段的行动。其次，如果一方认为另一方采取的措施违反了协定，应向另一方提出书面请求，指明所涉具体措施并且提出相符合的事实与法律，在该项请求提出之后的60 天内联合委员会应举行会议，之后联合委员会应在协定确定的期限内审议此项请求并发布一份报告，列明所涉措施、违反协定的行为和受影响的投资。联合委员会应当努力为相关措施寻找到友好的解决方法，包括向有关政府机构提出建议，以便其修改措施③参见联合国国际贸易法委员会发布的《投资者与国家间争端解决制度的可能改革:巴西政府提交的意见书》，https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.171。。

(三) 提高国家投资争端预防的能力建设

实践证明，从整体上提高国家的预防投资争端的能力建设，如增进政府官员对投资条约义务的了解程度，提高政府内部不同机构之间的合作与协调能力，扩大投资信息的公开范围与获得途径，可以大大降低投资条约争端的发生概率。在此方面，秘鲁在2006 年依据第28933 号法律在国家层面创设了投资争端的协调与响应机制，以解决因对投资条约缺乏理解而产生新争端的风险。该机制注重对所涉机构和官员的持续培训与能力建设，包括国际投资条约及承诺、协调与响应机制的架构和职能及其主要优势与特点。而且，法律规定所有公职人员有义务在相关投资案件中与特别委员会合作。在经济与财政部长创设的网上平台提供秘鲁缔结的国际投资条约、投资仲裁案件及裁决、争端解决条款等相关信息。

墨西哥采取了多种预防性措施，旨在提高国家机构与官员对国际投资条约承诺的认识程度。一方面，墨西哥在美国国家组织的支持下，设计和实施了投资促进与预防国际争端项目，广泛宣传墨西哥制订的促进与保护投资的国内和国际规则，就本国签订的国际投资条约提供培训。经济秘书处还对中央政府机构、地区和城市宣讲了国际投资条约承诺及其对日常行为和政策决定的影响。同时，墨西哥还制定了一份名为《促进外国投资和预防国际争端》 的手册，而且还分发《国际投资条约承诺指引》 给政府职员，详细说明国际投资条约义务及其对公共政策的影响。另一方面，墨西哥设立的投资促进机构——ProMexico，及时提供给外国投资者墨西哥法律框架的准确信息，并作为投资者表达诉求的第一平台。

(四) 设立投资争端的早期预警机制

一般而言，时间是防止投资者诉求升级为投资条约争端的重要因素。2016 年国际能源宪章秘书处制定的《投资争端预防和管理的示范议定书》，要求设立投资争端的早期预警机制，第8 条明确规定任何公共机构被告知或者认识到国际投资争端的存在或威胁时，应当在知晓其存在的5 个工作日内以书面形式通知主管机关，通知应当包括其掌握的所有与国际投资争端相关的文件和信息。

世界银行集团开发的系统性投资者响应机制就发挥了很好的早期预警作用，该系统通过搜集数据，确定影响投资的政治风险模式，量化可能的投资损失或收益，为提供可能的改革提供基础，以最大限度避免争端再起。该机制主要有四大组成部分:一是为实施与协调该系统的牵头机构授权；二是向牵头机构通告问题的早期预警机制和跟踪工具；三是牵头机构和其他机构可以采取信息交流、协商或法律意见等解决问题的办法；四是当牵头机构无法建议解决方案时，则交由更高级别的机构做出政治决策①参见联合国国际贸易法委员会发布的 《投资者与国家间争端解决制度的可能改革:预防和缓解争端——替代性争端解决办法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.190。。这套早期预警机制在格鲁吉亚得到了较为成功的试验，不仅改善了投资环境，增强了投资者信心，也吸引到更多的外国直接投资。

三、中国投资争端预防机制的优化路径

(一) 设立协调与解决投资者诉求的专门委员会

域外经验表明，国家通过制定专门法律的形式设立一个负责协调与解决投资者诉求的独立政府机构，是优化投资争端预防机制的根本性保障。中国可以由国务院建立由商务部、外交部、司法部、发改委、能源局、自然资源部、文旅部和工信部等部门联合组成的专门委员会——投资争端解决委员会，权限范围是协调中央与地方政府以及不同层级的政府部门的行动，并被赋权制定预防投资争端的政策、规范与指引，也有权就外国投资者的诉求直接做出决定或要求所涉机构修改相关的措施。

有鉴于商务部是对外负责投资条约谈判的代表机构，熟悉投资条约下本国的条约义务，也是监管与处理外国投资的主管机构，因此商务部应作为牵头机构，在投资争端预防方面发挥核心枢纽作用，在投资者和国家之间建立畅通的诉求解决渠道，并实现投资条约义务履行上的一致性。为了保证牵头机构的平稳运行，还应在法律上赋予其必要的财政预算与人力资源，在责任归属上设定相应的免责事项。

(二) 增进地方政府对投资条约义务的认知度

从投资仲裁的诉讼原因来看，高达70%的案件起源于东道国所辖省份、地方政府或专门的监管机构所采取的措施或制定的政策，这是因为它们大多对投资条约义务及其后果缺乏必要的了解或者存在不同程度的误解。由于投资条约所涉法律问题往往具有专业性和复杂性，除了参与谈判的少数官员外，其他部门或地方政府也很少有机会熟悉条约内容，更不知道自身的行政行为会引发严重的投资争端。从当前情况来看，中国政府被外国投资者诉诸投资仲裁庭的案件基本上是因地方政府的行为或措施所致。

因此，通过多种途径提高地方政府与经济管理部门对国家的投资条约义务、投资者的权利的认知度，是有效预防投资争端的重要举措。具体而言，中国可以由投资争端解决委员会制定预防投资争端的指引性文件，列明中国在双边或多边投资条约下的义务范围、所缔结的投资条约情况、何种类型的立法行为与行政行为容易引发投资争端，并且定期组织相关部门的官员参加投资条约的培训活动。

(三) 提高国内投资政策与法律的透明度

实践表明，提高国内投资政策与法律的透明度能够使外国投资者及时、准确地了解中国最新修订的法律规范，以便其适时调整投资方案或采取必要的改进措施。从本质上而言，透明度蕴含了一系列善治理念，如投资信息的可获得性、结果的可预见性、公众的知情权，是一个国家治理体系现代化的重要组成部分，有利于增进外国投资者对中国法律与法治水平的信任度，更有助于投资者提前预判投资风险，最大限度地避免出现投资条约争端。从目前情况来看，中国的外国投资政策、法律与规章制度零散地分布于不同的政府部门，还存在公开范围有限与时间拖延甚至是不公开等现象，如商务部网站公开的双边投资条约存在少数条约无法获取以及未及时更新的情形。

因此，中国可以由商务部设立一个专门的投资信息网上共享平台或数据库，系统地汇编并公布与外国投资相关的条约、政策、规章和措施。尤其是在涉及外国投资的法律法规修订时，应当为外国投资者等利益相关方提供建议与评论的机会。各级政府部门有义务及时地提供相关信息，在任何时候可供外国投资者查阅和了解，从而提高国内投资政策与法律的透明度以及营造更加透明、开放的良好营商环境。

(四) 确定并监控敏感或重大的投资领域

大量数据表明，一些经济领域经常发生投资争端，如建设—运营—转让合同、私有化合同、公共服务特许权合同、采矿与石油开采项目的国家合同①参见联合国国际贸易法委员会发布的 《投资者与国家间争端解决制度的可能改革:预防和缓解争端——替代性争端解决办法》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.190。。从性质上看，这些合同大多为长期性的投资项目，投资金额巨大，容易受到国内经济政策变动的直接影响，而且涉及资源、环境、卫生和健康等方面的公共利益，行政与管理部门应当对这些领域的外国投资制定明确的清单，并对这些敏感领域进行定时的监控，及时全面地掌握外国投资的实际运营状况。这些领域的外国投资者往往是经济实力雄厚的跨国公司，具备充分的资金与人力资源提起投资仲裁程序，一旦国内的法律与政策的修订或调整对其造成重大的利益损害，两者进行和解可能性微乎其微，甚至于可能演变为一场旷日持久的“仲裁博弈”。因此，中国应对投资数额较大、较为敏感的外国投资进行登记和监控，组成一个由外国投资者、政府部门、社会团体组成的联合小组，建立投资执行情况的监测系统，对外国投资的走向、影响外国投资流入的瓶颈、经常发生投资争端的领域等信息进行搜集与分析，并及时报告商务部和投资争端解决委员会。

(五) 积极使用行政复议与外资企业投诉机制

实践表明，大多数投资争端来源于东道国政府的行政措施，通过行政复议矫正下一级政府或部门的措施是解决投资争端的有力手段。在此方面，中国与南非、乌兹别克斯坦、韩国等国家签订的双边投资条约中都规定东道国有权要求外国投资者在提起投资仲裁之前提起行政复议。南非在提交给联合国贸法会第三工作组的意见书中亦提出建立防止投资争端升级的制度化机制，允许权益受侵害的外国投资者在东道国启动行政审查程序②参见联合国国际贸易法委员会发布的《投资者与国家间争端解决（投资争端解决) 制度的可能改革:南非政府提交的意见书》，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.176。。因此，中国应要求各级政府与部门在受理外国投资者的行政复议时切实履行职责，依法撤销或修改下级政府或部门做出的不当的或非法的行政行为，并且汇编为指导性案例集为下级政府或部门的行政行为提供明确的指引。

2019 年《外商投资法》 第26 条要求建立的外商投资企业投诉工作机制（以下简称“外资企业投诉机制”)，表明中国强化投资争端预防的意愿。为了保证外资企业投诉机制的有效运行，有必要赋予其宽泛的权限，简化投诉流程与所需材料，设定明确的反馈期限，提供沟通与对话平台，明确各方的举证责任，增进不同区域投诉机制之间的合作与协调，对重大疑难事项应交由商务部和投资争端解决委员会解决。具体而言，外资企业投诉机制在审查与分析了投资者的诉求与相关法律法规，并与所涉政府部门充分沟通与协商之后，应当在规定期限内将反馈意见发送给投资者并提出可能的解决方案。如果所涉政府部门与外资企业投诉机制在处理措施上存在严重分歧，则应当报至商务部和投资争端解决委员会，由后者就如何处理投资者的诉求做出最终决定。外资企业投诉机制类似于域外的早期预警机制，是东道国及时处理投资争端的重要举措，也是处理投资争端经济成本最低的方式。

四、结论

投资争端解决的范式从过度依赖事后裁判转变至事前积极预防，是国际社会在经历了“投资仲裁案件量爆炸” 之后逐渐形成的深刻共识。这种认知上的转变意味着从崇尚诉讼万能、对抗性、零和思维逐渐过渡至追求善治、鼓励平等参与、协商对话获得共赢。投资争端解决只有实现这种范式上的根本转变，国际投资治理才能逐渐恢复到有序的状态中。中国应顺应国际投资治理的发展趋势，在有选择地借鉴域外投资争端预防机制的有益经验基础上，不断优化国内投资争端预防机制，推动大部分投资争端化解于国内层面，在最大限度上避免升级为投资条约争端以及卷入投资仲裁程序。这不仅有助于保障中国政府的规制权，更有益于保护外国投资者的利益，从而实现投资者与东道国的双赢目标。