环境公益诉讼模式的重构——基于制度本质的回归

梁 平,潘 帅

（华北电力大学 法政系,河北 保定 071003）

生态兴则文明兴,生态衰则文明衰,在习近平生态文明思想指引下,近几年关于生态保护的系列政策文件频出(1)如2015年9月中共中央政治局审议通过《生态文明体制改革总体方案》；2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》；2017年10月,党的十九大报告强调“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系”；2020年3月3日,中共中央办公厅、国务院办公厅共同发布《关于构建现代环境治理体系的指导意见》等。,环境公益诉讼制度也愈发受到人们重视。从环境公益诉讼制度起源来看,环境公益诉讼的本质是为公众参与环境公共事务管理提供新的平台和手段[1],发展以社会力量为主导的公益诉讼才是对其本质的回归。但当前中国立法和司法实践中环境公益诉讼呈现“公权主导”和“民主行辅”的制度模式,在运行现状背离制度本质的背后隐藏着种种现实和理论的问题。本文通过检视并深入分析现阶段环境公益诉讼模式的问题,继而抛出环境公益诉讼制度之重建构想,以期中国环境公益诉讼回归其制度本质。

一、环境公益诉讼制度之本质考察

(一)环境公益诉讼的理论基础——“公共信托”理论

环境公益诉讼最重要的理论基础是“公共信托”理论。该理论最早源于罗马法,当时主要用于解决通用海域、航标捕鱼等问题。政府接受全体国民的委托,对海洋、河流等水域资源履行管理职能,后随着工业革命的不断发展,环境问题日益严重,该理论在环境保护领域也逐渐兴起。20世纪70年代美国学者约瑟夫·萨克斯将公共信托理论引入到环境保护领域,他认为空气、阳光、水源是人类生存的基本要素,归全体国民所有,政府并非所有人,只是受国民的委托管理这些环境要素,政府有责任勤勉地为国民乃至其子孙后代正当履行环境管理职能。根据“公共信托”理论,环境资源是人类生存与发展的基础,归全体国民所有,为便于管理和可持续发展,国民将管理权让渡给政府,政府接受全体国民的信托,作为委托人为国家与全体国民管理环境公共资源,一旦政府未能履行好保护和管理职能,作为公共资源所有人的全体国民,有权针对环境公共资源受到的损害进行起诉。国民如何制约公权力,防范政府怠于履行职责或滥用职责,从而最大程度保护公共资源,乃公共信托理论的核心。

(二)环境公益诉讼的本质考察——公民参与公共事务管理的平台

环境公益诉讼制度建立在环境公共信托理论之上,反映在实践中,由于环境资源的公共物品属性,决定必须有国家公共管理机构的介入。环保行政部门接受公众的信托承担环境保护的主体责任,根据法律法规履行统一的环境保护和管理工作,遍布全国的环境行政已经囊括了环保工作的方方面面,任何一次污染环境、破坏生态的行为一定存在着对其负责的环保行政机关。如果该环境行政部门始终是立法中的“理想人”,始终对公共利益尽忠职守,始终有能力履行对环境公共资源的保护和管理义务,那么环境公益诉讼是没有存在必要的。但是现实中环境行政部门并非“理想人”,无法保证其始终积极履行环境保护和管理职责,而且环境行政部门在现实中还更可能是“经济人”,环保行政部门的人、财、事处处受制于当地政府,处于“经济人”的角度,环保行政部门可能会选择性执法。

基于上述环境行政执法的能力有限性和追求自身利益性,导致行政部门并不能完全履行保护和管理环境公共资源的职责,最终受损的是全体公民的利益。基于公共信托理论建立起环境公益诉讼制度,赋予社会公众公益诉讼起诉权,令公众借助司法的力量监督危害环境公共利益的行为（私主体损害环境公益的作为和公权主体放任损害环境公益的不作为）,督促行政机关履行职责,填补环境行政执法的缺位,以达到保护环境生态价值和公共利益的目的。环境公益诉讼实际上是为公民参与公共事务管理提供平台,其本质是对行政执法的补充而非取代。因此,公共信托限制公权力的理论核心决定了环境公益诉讼制度的本质是公共参与对行政执法的补充,此本质又决定了环境公益诉讼最理想的原告是社会公众,发展以社会力量为主导的环境公益诉讼模式才是对其制度本质的回归[3]。

二、中国环境公益诉讼制度之现状分析

(一)立法上中国环境公益诉讼呈“公权主导”倾向

通过对近十年的法律修订、司法解释进行梳理,可以看出中国环境公益诉讼在立法上呈现出“公权主导”的倾向。

1.对社会组织的原告资格态度谨慎。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）首次明确环境公益诉讼,并规定原告为“法律规定的机关和有关组织”,但此时对原告适格的条件并未明确,实践中各地法院对社会组织的原告资格认定十分严格,绝大多数社会组织提起的案件均被法院以原告主体不适格为由未予立案。2013年《中华人民共和国环境保护法修正案（草案二次审议稿）》将“有关组织”限定在“中华环保联合会”,引起学界和舆论的强烈关注,部分学者和社会组织认为该条款严重违反立法抽象原则和普适性原则,形成了对个别组织的“特权条款”,在此压力下,三审稿将其放宽至全国抽象的社会组织,但同时也加以严格的条件限制,据环保部统计,全国符合三审稿要求的社会组织仅有24个。从二审稿仅对个别组织授予起诉权与三审稿过窄的主体范围中可见,立法者出于对社会和政治风险的管控,对社会组织原告资格的授予极其谨慎。2014年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第58条正式对“有关组织”的条件进行明确,但是“连续五年以上”等严苛的限制条件令绝大多数社会组织无法获得原告资格。据中国社会组织管理局统计显示,到2015年底,中国环保社会组织已经到7 000多家,但其中满足条件具有公益诉讼原告资格的仅有700多家[2]。此外,虽然2017年《民事诉讼法》规定了社会组织提起公益诉讼的优先顺位,以及建立起帮助社会组织提起诉讼的支持起诉制度,但是社会组织作为原告的严苛要求以及立法上禁止社会组织通过诉讼谋取经济利益的规定,让上述条款“束之高阁”——在没有多少社会组织愿意提起诉讼的情况下,何谈保证其优先顺位,又何谈支持其起诉。

2.检察机关逐渐主导环境公益诉讼。在立法者对社会组织的原告资格持谨慎态度的同时,检察机关逐渐走向环境公益诉讼原告舞台的中央。2015年3月最高人民法院司法解释规定检察机关可以支持起诉；2015年7月最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》,积极探索建立检察机关提起公益诉讼制度。试点结束后,新《民事诉讼法》赋予检察机关民事公益诉讼的原告资格,《中华人民共和国行政诉讼法》赋予其行政公益诉讼的原告资格,检察机关也成为行政公益诉讼唯一的适格原告。2018年3月《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》发布,对检察院提起公益诉讼程序作出进一步完善,同年检察系统向全社会通报,全国基层检察院已全部消灭立案空白和诉前程序办案空白,各级检察机关将全面推进检察公益诉讼工作。

(二)司法中环境公益诉讼呈“公权主导”和“民主行辅”的现象

1.中国2015—2020年环境公益诉讼案件结构。自最高人民法院成立环境资源审判庭以来,至今已发布5次《中国环境资源审判》报告,可以看出近几年中国环境公益诉讼案件结构(2)数据来源于最高人民法院《中国环境资源审判》《中国环境资源审判（2016—2017）》《中国环境资源审判（2017—2018）》《中国环境资源审判（2019）》《中国环境资源审判（2020）》。（表1）。

表1 近5年中国环境公益诉讼案件类型汇总

从表1可见,在2015年确定检察机关原告资格后,检察机关提起的环境公益诉讼案件数量呈“井喷”之势,其已然成为环境公益诉讼案件的绝对主力,且与社会组织提起的案件数呈进一步拉大的趋势,整体上中国环境公益诉讼呈现出明显的“公权主导”。在案件结构上,有学者并未将刑事附带民事公益诉讼归入民事公益诉讼,得出当前案件呈“行主民辅”的趋势[4]。本文认为刑事附带民事公益诉讼虽然特殊,但均是针对污染者或者环境破坏者直接提起诉讼,本质仍为民事公益诉讼,因此本文将刑事附带民事公益诉讼也归为民事公益诉讼进行统计,可发现民事公益诉讼案件数量近年来占到总案件数量的75%以上(3)根据《中国环境资源审判》报告中公布的数据,近年来环境民事公益诉讼案件与刑事附带环境民事公益诉讼案件数量之和,占到总案件数量的比例为:79.1%（2017年7月—2018年12月）、85.7%（2019年）。,呈现出“民主行辅”的现象。

2.基于河北省282份环境公益诉讼裁判文书的样本分析。首先以“河北省”“公益诉讼”作为关键词在“中国裁判文书网”进行搜索,共收集到541篇法律文书,再对其中的二审案件、消费公益诉讼案件进行排除,共统计到近5年以来河北省环境公益诉讼案件282件:民事公益诉讼8件（检察机关提起2件,社会组织提起6件）,刑事附带民事公益诉讼258件、行政公益诉讼16件（均为检察机关提起）。对裁判文书网中河北省近五年环境公益诉讼样本数据进行分析可知,实践中原告范围限制在检察机关和社会组织,且检察机关占主导地位,在样本中其作为原告的案件甚至高达98%。在案件结构上,河北省民事公益诉讼与刑事附带民事公益诉讼案件数量远多于行政公益诉讼。无论是全国环境公益诉讼案件的总体情况,还是具体到河北省进行样本分析,司法中环境公益诉讼都呈现出明显的“公权主导”和“民主行辅”的现象。

三、现状背离制度本质之问题检视

一套制度往往多种价值并存,在其运行过程中如果忽视核心价值而偏重其他某种价值,就易造成现状背离制度本质。体现在环境公益诉讼中,其制度的核心价值是为了弥补行政执法的不足,让公众借助司法的力量参与到公共事务管理之中。作为公共参与的一种方式,一方面要监督私主体侵害环境公共利益的行为,更为重要的是监督环保行政机关不履行法定职责的不作为。因此,公益诉讼不应当限制社会力量的参与,反而应当鼓励“社会化”发展,才能最大程度地发挥环境公益诉讼的目的。但是当前中国出于对社会和政治风险的控制以及对滥诉的防范,在价值选择上国家明显偏好公权力主导模式下的稳定价值,忽视甚至抛弃环境公益诉讼制度的核心价值,而在现状背离制度本质的背后需要直面诸多问题。

(一)主体困境:环境公益诉讼中社会主体发展困难

环境公益诉讼的本质是为公众参与公共事务提供新的平台,社会公众应当在环境公益诉讼中扮演主导型角色,但中国当前对社会组织成为环境公益诉讼原告持谨慎态度,为社会组织提起诉讼规定了高门槛和不得谋取私利的条件,令绝大多数社会组织不能或不愿提起诉讼；立法尚未授予公民原告资格,公民无处发挥其作为原告的优势,社会主体作为原告发展困难。

1.社会组织在原告主体中逐渐被边缘化。对河北省282份环境公益诉讼裁判文书进行样本分析可知,由社会组织提起诉讼的有6件,仅占到总数的2%。在环境民事公益诉讼案件中检察机关均按照司法解释规定依法履行了诉前公告程序,但未有一家社会组织在公告期内提起诉讼,社会组织诉讼意愿低迷。法律虽然规定社会组织作为原告享有优先顺位,但现实中并没有多少社会组织愿意成为原告,造成检察机关被迫上前“补位”成为环境公益诉讼的主力,这又进一步压缩了社会组织提起诉讼的空间。

造成现状的原因之一是立法对社会组织作为原告的限定过于严格,《环境保护法》第58条规定的严苛条件让绝大多数社会组织无法成为原告。从样本仅有的6件社会组织作为原告的案件来看,能够作为适格原告提起诉讼的仅有中国生物多样性保护与绿色发展基金会（以下简称绿发会）、金华市绿色生态文化服务中心两个社会组织,其他社会组织均因宗旨、年检问题无法成为适格原告而被不予受理或驳回起诉。放眼全国,近年来也始终只有自然之友、绿发会、中华环保联合会等老牌环保组织活跃在环境公益诉讼的舞台上。社会组织提起诉讼的高门槛造成实践中能够满足条件提起诉讼的社会组织不愿去提,愿意提起诉讼的社会组织又不满足条件的尴尬局面。

此外,社会组织提起诉讼呈现付出甚多而所获甚微的情况,进一步打击了社会组织提起诉讼的热情。公益诉讼多具有复杂性和专业性,其诉讼中高昂的诉讼费用就足以让绝大多数社会组织敬而远之。社会组织为了公共利益提起公益诉讼,我们不能期望社会组织在入不敷出的情况下仍然保有诉讼热情,不合理的费用负担与激励机制的缺乏是造成当前社会组织在公益诉讼中被边缘化的重要原因。

2.公民的原告资格未被立法授予。公众需要依托司法程序监督破坏环境的作为和公权力的不作为,从而对环境执法进行补充。而中国环境公益诉讼未授予公民个人原告资格,无法发挥社会公众在公益诉讼中的优势。公民个人维护环境的内在动因最为强烈,与检察机关、社会组织相比,当地的居民是环境污染最直接的受害者,例如工业废水排放造成水体恶臭,直接影响的是当地居民的正常生活,他们对良好的生活环境更加敏感和关注。赋予公民原告资格,能更加及时地发现污染线索、诉后监督污染治理情况,弥补国家人员力量的不足。其次,赋予公民个人原告资格,有利于公民合法维权,合理表达诉求。公民个人虽然可以提起私益诉讼进行权利救济,但是对于很多环境污染案件,私益诉讼无法满足其权利救济。例如污染企业排放污水、废气引起恶臭,附近居民虽深受其害,但难以证明其个人的具体损害结果,无法提起私益诉讼。社会公众因缺少合法的救济途径,极易引发大规模的环境群体性事件。“在当今话语即权力的时代,谁享有了公益诉讼实施权,谁的利益诉求就有了合法化的表达、传递与实现机制。”[5]赋予公民原告资格,能够发挥司法在矛盾解决中的指引作用,引导公民合理表达诉求,避免矛盾激化。

(二)法理困境:检察机关作为原告违背当事人平等原则

1.检察机关在环境公益诉讼中打破传统诉讼平衡。具体而言,在传统“民告民”的民事诉讼中双方地位平等,但在检察机关提起的民事公益诉讼中,“官告民”的结构打破了诉讼双方的平衡。在双方诉讼地位、能力明显不对等时,相关司法解释还规定了检察机关更多的权利,比如调查取证权、调卷权、否决权等,同时限制了弱势方被告的权利,如反诉权,进一步违背当事人平等原则。在传统“民告官”的行政诉讼中,行政相对人处于弱势地位,故法律法规为其设置了一系列的制度保障行政相对人的权利,但在环境行政公益诉讼中,检察机关和行政机关同属公权力机关,两个公权之间的博弈或对抗,如果仍强调对一方的保护,将违背程序正义的理念。

2.检察机关在环境公益诉讼中存在双重主体地位。检察机关提起诉讼既是原告又是法律监督者,双重职责之下其在诉讼中易出现角色混乱,加剧检察权和审判权的紧张关系。检察机关作为国家公权力机关,其与作为被告的自然人、中小型公司相比更加强势,在其法律监督机关的角色光环之下,可能还会影响到法院的中立地位,让诉讼演化成“法检联合”或者“走过场式的表演”。在现实中,“检察机关在办理公益诉讼中存在着较为明显的行政化倾向,几乎将办理公益诉讼案件视为一项政治任务来完成”[6]。在公权力主导的模式之下,检察机关、行政机关、政府通力合作,主要选择没有什么社会影响力和政治地位的中小型私营企业作为被告,这种选择性司法可以推断案件均将以原告胜诉告终,严重违背法治精神。

(三)制度困境:环境民事公益诉讼中司法权与行政权之冲突

当前环境公益诉讼中民事公益诉讼占到绝大多数,呈现“民主行辅”的现象,这不仅背离公益诉讼的本质,也造成司法权与行政权之冲突。

1.环境民事公益诉讼中司法权僭越行政权。从法律规范角度而言,中国通过《环境保护法》、各省《环境保护条例》等法律法规赋予了环保行政部门对环境资源的管理职责,为环保行政部门配备了齐全的专业人员、资金和技术。作为专门的公共环境管理和保护机关,环保机关是环境公益最直接的代表,理应成为环境公共利益的首要保护者。但在民事公益诉讼中,检察机关和社会组织发现污染线索后,可以径直向法院起诉环境污染者或破坏者,其本质是司法机关代替行政机关履行行政管理职责——由原告提起诉讼充当“举报人”,由司法机关依托行政资源“纠问”被告推进执法程序,制度的内核即行政执法,“用司法关系取代了处于社会公共事务管理第一位的行政管理关系”[7]。环境民事公益诉讼的提起是对行政不作为的默认和纵容,让原本对公共利益保护负有第一职责的行政机关,反而在民事公益诉讼中置身事外,让司法机关履行本属行政机关的职责,造成行政权的虚化。

2.“民主行辅”的现状下存在司法权专横的风险。司法权具有中立性和权威性,应当作为保护社会正义的最后一道屏障。环保行政部门应当积极正确地履行职责,司法权只有在行政部门不履行或者不当履行职责导致环境公共利益受损时,才能以公益诉讼的形式介入,以保证行政权的积极正确履行。行政权是管理权,司法权是判断权,司法权不能越过行政权直接介入到行政管理工作中,每一次司法权的介入某种意义上都是对行政执法的否定,如果过度介入不仅损害行政权的威严,还会影响行政效率,司法权专横还可能导致环境法治进程中角色的混乱,造成司法权的膨胀和失能。

3.“民主行辅”的现状下行政权优势未能充分发挥。从实践意义而言,中国绝大部分环境公益案件都是通过检察建议解决,环境行政公益诉讼案件也多以行政机关已履行职责、检察机关撤诉结束,可见行政机关具有司法机关不可比拟的专业性和效率性。同时,环保行政部门具备专业的环保专业知识和监控体系,不仅可以对已经发生的损害进行行政处罚,还可以通过环境评估、颁发排污许可证、单位信用评价等多种手段对企业进行震慑,利用行政处罚“批量化”处理具有共性的对环境公共利益的普遍损害,其手段的全面性、监管的长期性,明显优于司法机关。在环境保护领域应当首先发挥环境执法的专业性优势,在环境执法缺位时,通过提起行政公益诉讼的方式监督行政机关积极履行职责,而非当前“民主行辅”的诉讼模式。

四、环境公益诉讼模式之域外经验

(一)美国环境公民诉讼的经验

美国环境公民诉讼开创了环境公益诉讼之先河,被称为“环境法的核心元素”[8]。自1970年《清洁空气法》出台,公民诉讼原告资格在司法实践中一直坚持“事实上的损害”这一标准。在2000年的“美国环保团体地球之友诉兰得洛公司环境污染公益诉讼”案中,以“娱乐、审美和经济利益可能受到影响”,认为原告符合起诉条件,进一步放宽了原告标准。美国公民诉讼制度具有宽泛的原告资格和民行兼顾的特点,因为立法者认为公民诉讼的制度定位在于补充行政执法而非取代,让公众对环保行政机关的行为进行监督,从而推动环境法律的实施。

与其定位相吻合的是公民诉讼的限制条件:原告必须履行诉前程序,即在起诉前将“起诉意愿通知”送至违法者或环保部门,送达满60日后被送达者仍不作为,方可提起诉讼。有学者称赞此条规定为“公民诉讼的精髓”[9]。如果被送达者接到通知后积极履行职责可以阻却诉讼的提起。

公民诉讼在美国的成功,其激励机制也是重要原因之一。美国在环境公民诉讼中规定了不同于一般民事诉讼的规定,如法院可以决定胜诉方的诉讼费由对方承担。法院判决的诉讼费用通常较高,通过诉讼费转移条款鼓励公众提起有意义的诉讼,同时防范潜在的滥诉。另外,原告和被告还可以越过法院判决而达成和解,原告希望获得收益,被告希望支付少于法院判决的数额,双方为了都能获取利益从而私下和解。这种以和解作为公民诉讼解决途径的方式甚至已经得到法律的明确肯定,在这种规定下,原告能够获得的诉讼费数额通常更大。

(二)德国环境团体诉讼的经验

与美国公民诉讼不同,德国环境团体诉讼属于行政公益诉讼范畴,主要针对环保相关法律中特别列举的行政行为向行政法院提起诉讼。德国《联邦自然保护法》对提起公益诉讼的原告主体作出了严格限定,环保组织必须满足法定的宗旨、成立时间等条件,并在提起诉讼前要求针对不法行政行为提出异议,才有资格获得环境公益诉讼起诉权。2010年《环境上诉法》对其作出修改,确立起非直接利益原则,即环保团体可以为维护自身利益,也可以为维护其他公众的利益提起诉讼。总体而言,德国等欧盟国家环境公益诉讼的原告主体主要是拥有实力且具有一定社会影响力的环保团体,其提起的环境公益诉讼始终围绕着环境行政行为展开。此外,《环境损害法》规定了诉前程序:行政机关积极依法作为可阻碍原告行使诉权,仅在原告提出请求且行政机关3个月内未采取措施的,原告方可起诉。从该条可见,德国团体诉讼同样立足于环境执法优先,防止滥诉。

(三)对中国的借鉴意义

1.建立行政执法优先的理念。环境公益诉讼制度出现的立法背景是环保行政部门对环境公共资源监督和保护的不力,环境公益诉讼的本质则是为公众参与公共事务管理而建立的新的手段和平台。纵观世界各国的环境公益诉讼制度,大多设置了诉前30日或60日的通知制度和行政机关勤勉执法的排除要件,诉前程序的设置让环境公益诉讼是行政执法补充的制度定位得以贯通。各国普遍将环境行政作为环境保护的桥头堡,环境公益诉讼发挥的是对失当的行政权力监督和制约的作用,而非作为环境执法微弱的支持。根据中国当前法律,环境民事公益诉讼中原告可以直接起诉污染者,没有诉前通知当地行政机关的要求,因此,应当借鉴国外经验,完善中国诉前程序,建立起行政执法优先的理念。

2.发展由社会力量主导的行政公益诉讼。美国公民诉讼主要是由社会力量提起的环境公益诉讼,且实践里美国公民诉讼多是对行政机关提起诉讼,具有较强的行政诉讼色彩[10]。德国等欧盟国家的环境公益诉讼只涉及行政公益诉讼,由社会团体针对行政机关不正当履职的行为提起司法审查之诉。而中国目前将环境污染者作为常态被告的民事公益诉讼,容易导致行政机关本应当承担的责任被掩盖。因此,推进以行政公益诉讼为主线,较之民事公益诉讼更能充分发挥对失当行政权力的监督和制约作用,也遵从了行政执法优先的理念。此外,环境公益诉讼由社会力量主导,更能发挥其监督功能。社会力量本身就是公众的天然代表,而检察机关虽然作为法律监督机关,代表着国家利益和社会公共利益,但国家机关的身份意味着检察机关更多会从大局出发,可能难以真正代表民众意愿,且检察机关和行政机关均属于国家机关,总体目标上具有一致性,检察机关对行政机关难以形成有效的制约。发展由公民、社会组织等社会力量主导的行政公益诉讼,更能明确环境公益诉讼作为公众参与公共事务管理的功能定位。

五、环境公益诉讼制度之重建构想

(一)放宽社会公众原告资格限制

为防止滥诉的发生,大部分学者支持严格限制原告范围。但是,世界上各国对环境民事公益诉讼适格原告范围的规定均呈现多元化、扩张化的态势[11],且即使是维权意识强烈、公民诉讼激励措施丰富的美国,司法实践中也未出现严重的滥诉问题,在中国存在这种担心似乎显得多余。当前不是担心公民和社会组织提起环境公益诉讼过多的问题,而是如何面对太少的问题。原告范围应当放宽至公民个人,且允许社会主体提起行政公益诉讼和民事公益诉讼。

1.降低社会组织的原告门槛,赋予公民原告资格。德国结社法制健全,社会团体发达,对于环保团体成为团体诉讼原告的要求却较之中国宽松,要求是成立3年以上并活跃在特定领域。而在社团发展落后,亟须成长环境的中国,却设置了5年的等待期限,这无疑让绝大多数环保组织被挡在诉讼门前。当前应当放宽社会组织成立年限的要求,解决能够提起诉讼的环保组织规模太小的问题,在数量达到一定规模后,再通过自然竞争或者政策淘汰不能胜任的环保组织。另外中国环保团体处于成长期间,公民可以作为环境保护的“私人检察官”,在缺乏环保组织的地区发挥作用。“美国政府永远不可能拥有足够的执法资源在全国范围内监测每一个污染源,而居住在污染源附近的公民常常是监督违法排污行为最经济、最有效的监控者。”[12]在很多环境污染案件中公民可以胜任,比如偷排污水废气的案件中,公民利用手机拍照、录像即可固定证据,以此要求环保机关积极履行职责,若环保机关仍不履行职责则可以提起行政公益诉讼。此外,环保团体由公民组建,允许公民提起诉讼也在为成熟社团的培育提供土壤。

2.赋予社会组织和公民环境行政公益诉讼原告资格。根据公共信托理论,公民作为空气等必要环境资源的所有人委托政府进行管理,行政部门受纳税人委托履行环境行政,理应受到纳税人的监督,但当前中国环境行政公益诉讼原告主体只有检察机关,排除了社会主体,把权力监督机制的启动权赋予公民以及社会团体比赋予那些手握权力而无关自身痛痒的专门机关将更有实效[13]。立法未将社会组织和公民纳入行政公益诉讼的原告范围,与公益诉讼制度设立的初衷相违背。对于公共权力的监督,检察机关作为国家机关也存在不正当履职的可能,监督公权最好的主体应当是公民和社会组织,立法应当赋予其原告资格,发挥群众的监督作用。

(二)建立“行主民辅”的环境公益诉讼制度模式

当前中国环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼是并行的制度设计,两者并无先后的顺位,可以一同提出。但是深入分析两种诉讼制度的本质可以发现,环境民事公益诉讼是原告借助司法力量追究被告污染环境的行为,其本质是司法机关代替行政机关履行行政管理职责,这不仅是一个叠床架屋的制度设计,还导致司法权与行政权冲突。美国和德国的经验表明,相比将个别的环境污染者列为被告,将不正当履职的环保行政机关作为被告,能更充分地利用当前有限的诉讼资源,且能督促环保机关完善其规章制度和监督机制,产生诉讼外的规模效应。因此,应当改变当前“民主行辅”的现状,重构两者职能定位,建立以环境行政公益诉讼为主的制度模式。

1.环境行政公益诉讼的职能重构。具体构建设想是社会组织、公民、检察机关发现污染线索后应当履行诉前通知程序,要求当地环保行政部门积极处理,在法定的期限内不得起诉,经过法定期限后行政部门仍然未履行职责,原告方可提起环境行政公益诉讼,但不能提出环境民事公益诉讼。一是因为有上述司法权僭越行政权之嫌,二是因为原告起诉前已发出通知,行政机关仍然不履行职责,这时由原告提出民事公益诉讼反而是帮助行政机关履行职责,并未让行政机关在前置程序中感到压力,而提起行政公益诉讼会逼迫其在诉前程序中有动力积极履行职责。“在隐性环境纠纷未发展成显性纠纷之前,如果能通过诉前程序消弭双方内在的分歧,无疑是更佳的选择。”[14]以行政公益诉讼为主也体现了环境行政优先的理念,原告借助司法监督行政执法,发挥填补功能。

2.环境民事公益诉讼的职能重构。具体构建设想是民事公益诉讼只适用于污染严重、影响恶劣的案件,诉讼中引入惩罚性赔偿机制,在行政公益诉讼外发挥震慑功能。根据司法解释(4)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十八条:对污染环境、破坏生态,已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为,原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、修复生态环境、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。,当前原告可以提出六种诉讼请求,但在现实中这些诉讼请求基本能被环境行政手段所涵盖,甚至一些行政手段处理效果更好,唯一被学者诟病的是行政手段中的罚款上限过低[15]。虽然新《环境保护法》引入了“按日计罚”,但其本质仍然是执行罚,而非惩罚性,有必要在环境民事公益领域对影响恶劣的环境污染案件引入惩罚性赔偿机制。对于恶劣的污染案件,适用惩罚性赔偿有利于缓解公众情绪,同时以巨额赔偿对污染企业起到震慑、警示作用,还可将惩罚性赔偿金设立环境公益诉讼专项基金,允许原告提取一定比例的罚金作为奖励,作为对原告的激励机制。

综上而言,环境行政公益诉讼基于其公权监督属性,应当作为司法处理环境污染行为的主要途径,环境民事公益诉讼发挥补充作用退居到辅助地位,更多通过公民、社会组织提起惩罚性赔偿诉讼,发挥震慑、警示作用。通过建立“行主民辅”的制度模式,能够缓解当前环境民事公益诉讼和行政执法的冲突。此外,行政公益诉讼较之民事,降低了证明难度,也更能鼓励社会组织、公民个人参与到环境公益诉讼之中。

(三)建立对社会原告主体的激励机制

当前阻碍社会力量进入环境公益诉讼领域的现实障碍即缺乏激励机制,而催生社会力量提起诉讼,有生态理性与经济理性两种路径。

1.当前生态理性路径构建失败。生态理性路径认为,一个理性生态人,即使没有经济利益和其他利益驱使,当环境遭受损害时也会积极提起诉讼[16]。中国立法似乎即是采用生态理性路径,规定社会组织不得从公益诉讼中谋取经济利益。从中国当前社会组织提起公益诉讼的萧瑟情况来看,这一路径在中国不具有现实意义。社会组织也需经济来源,谋取经济利益和正当收入无法厘清的话,无疑对社会组织、公民个人提起公益诉讼设置巨大阻碍。因此,应当删除此条不得谋取经济利益的规定,采取经济理性路径,允许原告的诉讼行为与一定的经济利益挂钩,激励社会力量提起环境公益诉讼。

2.构建中国的经济理性路径。当前,中国司法解释对原告制定了多条减轻其诉讼负担的规定,如可向法院申请缓交、减交、免交案件受理费,从环境公益诉讼基金中支付败诉原告所需承担的费用等,但总体而言均是在补贴原告的诉讼成本。但补贴成本实际上算不上激励,超出成本才算真正的激励。如加州有关致癌物质的管制法规定,公民提起诉讼,仅证实指控真实的,有权获取其中25%的民事惩罚金[17]。激励机制的具体构建设想是在环境行政公益诉讼中,将污染者缴纳的罚金按一定比例奖励社会组织或者公民；在环境民事公益诉讼中,对被告支付的惩罚性赔偿部分,提取一定比例作为原告的奖励。公民或者社会组织以自身力量避免或者挽回重大公共利益损失,应当值得奖励。类似的机制在国家市场监督管理总局发布的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》等数部规范性文件(5)国家矿山安全监察局关发布的《矿山安全生产举报奖励实施细则（试行）》（2021年5月12日）；生态环境部发布的《关于实施生态环境违法行为举报奖励制度的指导意见》（2020年4月21日）；国家医疗保障局、财政部发布的《欺诈骗取医疗保障基金行为举报奖励暂行办法》（2018年11月27日）；国家食品药品监督管理总局发布的《落实食品药品违法行为举报奖励办法》（2017年9月19日）等。中已经体现。为公共利益设置举报奖励制度并非先例,在环境公益诉讼领域设置原告激励措施必要且合理。

综上所述,当前中国环境公益诉讼的制度并未符合环境公益诉讼设计的本质,从而造成实践中司法权僭越行政权,环境司法中检察机关挤压社会组织诉讼空间的现象,这也是造成“社会主导”环境公益诉讼模式发展困难的根本原因。环境公益诉讼实际上是为公民参与公共事务管理提供平台,其本质是对行政执法的补充而非取代,因此,应当建立行政执法优先的理念,转向以社会力量主导的环境行政公益诉讼模式。以行政诉讼为主,发挥公益诉讼监督行政执法的主要功能,以民事诉讼为辅,建立惩罚性赔偿机制发挥震慑功能。同时建立对原告的激励机制,共同推进“以社会为主导”的环境公益诉讼的发展,为公众参与环境公共治理提供更加合理和有效的法律途径。