企业刑事合规第三方监督评估机制的检视与完善[1]

刘雪婵

一、问题的提出

企业犯罪的成因较为复杂，单凭企业自主合规或依靠现有的刑事法律难以起到良好的牵制效果，无法达到对涉案企业和社会治理的效果，刑事合规就成为了一种新的企业犯罪治理模式。[3]参见李传轩：《绿色治理视角下企业环境刑事合规制度的构建》，《法学》2022年第3期，第165页。现阶段我国在实践当中正在大力倡导和推动刑事合规制度的建立，从时代背景和初衷来看，这既是主动迎合国际趋势，更是让企业高质量经营发展的内生性需求。为了配合推进涉案企业刑事合规建设，落实第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）是至关重要的举措，该机制是指检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规条件的，交由第三方机制管理委员会（以下简称“第三方机制管委员”）选任组成的第三方监督评估组织（以下简称“第三方组织”），对涉案企业的合规整改进行调查、监督、考察和评估。

最高人民检察院于2021年6月3日联合八部门研究制定并发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），通过从国家层面发布正式文件的方式明确倡导建立第三方机制，该机制是我国涉案企业合规改革试点中的重要举措，是对域外刑事合规立法的理论借鉴与制度移植的体现，也是我国企业合规改革实践中的本土化思考的成果。

在刑事司法实务中第三方机制服务于企业合规，依靠第三方的力量和智慧极大地提高了对涉案企业刑事合规的监督管理效率，降低了监管成本，缩短了时间周期，对涉案企业刑事合规整改成效颇有提升。目前第三方机制的运行尚处于初期，在实践当中同样也带来了一些不可忽视的问题，尤其在适用第三方监督评估机制监管模式的选择、第三方监管人的选任、监管费用的使用管理以及对第三方机制运行监督等方面存在难点困惑，因此检视刑事合规第三方机制存在的问题并提出相应的对策是完善刑事合规的重要内容。

二、企业刑事合规第三方机制的域外实践现状

（一）第三方机制在美国的兴起与发展

美国司法机关在涉企案件暂缓起诉制度下发展出的第三方监管机制，至今已有多年的实践历程，经过各个阶段的摸索，现已根据丰富的经验制定出一套高度实用性的规则，并趋于较为成熟的阶段。美国的暂缓起诉制度是立法发展中最具特色的制度，由审前转处协议发展而来，涉案企业与检察官达成暂缓起诉协议，达成企业出罪或刑罚减免的目的。[4]参见张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，《检察日报》2019年11月2日，第3版。受美国司法体制的影响，检察官对该协议的内容和具体执行有着实际控制权，法院对其的司法审查只是形式主义，检察官可根据该协议与涉案企业达成启用第三方来监督涉案企业刑事合规情况。

美国第三方监管人机制中监管人的权力来源正是暂缓起诉协议，美国司法部通过暂缓起诉协议任命第三方监管人监督涉案企业刑事合规情况，其实际是帮助检察机关完成部分监管工作。监管人的主要职责是监督涉案企业针对违规行为按照协议条款完成合规建设。当美国检察机关认为涉案企业自身管理体制不足以完成刑事合规工作时，与涉案企业达成启用第三方监管机制来保障合规建设的实际效果。鉴于案件的具体情况和企业之间的不同，美国司法部陆续颁布了相关文件明确了第三方监管机制的启动、第三方监管人的选任条件和职责范围、监管期限的设置、监管费用的承担等成为机制适用的相关指引。借鉴第三方监管人机制在美国的发展经验，可为我国完善第三方机制中遇到的诸多细节问题和实践难题提供解决思路。

（二）第三方机制在英国的探索实践

英国暂缓起诉制度不同于美国的检察官主导，而是司法审查模式，法院有权对协议内容审查并确定其生效，对协议执行情况监督、决定是否撤销案件或恢复法庭审理等。[5]参见高铭暄、孙道萃：《刑事合规的立法考察与中国应对》，《湖湘法学评论》2021年1月，第79页。与之配套的第三方监管人机制与美国也有所不同，美国检察机关有权细化监管人的部分职权，而英国对第三方监管人机制在政策层面设置了诸多限制，强调选任监管人必须十分谨慎，要确保公正合理。与美国相比，英国检察机关会披露选任监管人的决策过程，对监管人的工作权限也规定的较为细致。在实操层面看可以防止第三方监管人滥用权力，也有助于企业接受司法部门的执法工作，但监管工作的机械性也导致第三方监管人机制对涉案企业合规适用的有限性。[6]参见王克友、苏坦：《第三方监管人机制的美英实践与中国制度设计建议》，《深圳法治评论》2021年第2期，第4页。

总之，考察第三方机制的域外实践现状，对我国建立第三方机制有着重要的参考和借鉴意义。结合美英对第三方监管机制的设计思路和实践经验，我国在建立第三方机制时应充分借助第三方力量，帮助检察机关分担监管工作，监督涉案企业完成刑事合规整改承诺，建立有效的合规管理体系。[7]参见陈瑞华：《论企业合规的基本价值》，《法学论坛》2021年第6期，第11页。结合我国的司法体制与刑事合规需求，构建第三方机制成为促进我国刑事合规发展与完善的辅助机制，对我国企业刑事合规治理起着重要作用，是推进刑事合规改革的重要举措。

三、企业刑事合规第三方监督评估机制的实践困境

（一）监管模式的选择问题

我国对涉案企业实行合规改革试点以来，建设第三方监督评估机制也在探索阶段，目前部分检察机关摸索出的第三方监管模式主要有以下三种：第一种是以深圳市宝安区检察院为代表的独立监控人模式，第二种是以江苏省张家港市检察院为代表的联合监管模式，第三种是以辽宁省检察院为代表的检行联合模式。[8]参见邓根保、丁胜明、丁建勤等：《涉案企业合规第三方监督评估机制的建立与运行》，《人民检察》2021年第20期，第17页。采用以上三种监管模式的深圳、江苏及辽宁三地的检察院等机关均为涉案企业的刑事合规考察制定了相关的规范性文件，不仅为建设第三方监督评估机制创造了宝贵的实践经验，还给配套了相关的制度保障。

究竟哪种模式能更有效的保证合规监管的有效性和权威性？其他各地的检察机关应如何选择？目前这三种模式也处在试点的进行时，全国各省市应当继续在合规改革试点的路上不断探索出适宜企业合规监管的新模式。设想构建一套可以广泛适用于全国各省市的监管模式，然此并非要求各地在监管模式的选择上搞一刀切去生搬硬套，而是各省市可套用现成已有的框架经验，再根据自身实际情况予以具体调整，基于此，则有可能在短时间内将建设第三方监督评估机制在全国范围内推广拓展起来。

（二）第三方监管人的选任问题

刑事合规必然涉及第三方监管人，第三方监管人可审查涉案企业刑事合规计划的真实性和有效性，并监督刑事合规计划的执行，第三方监管人在涉案企业受到良好的合规成效的体现当中功不可没，因此第三方监管人的选任于企业的刑事合规而言十分重要，于构建第三方监督评估机构而言更是不可轻视的一环。在设定考察期限内，由谁进行监管，如何进行有效的监管和评估验收，第三方监管人能否在第三方机制的运行中真正落实调查、监督和评估考察的职能定位，成为全国改革试点工作中被重点关注的问题。人是机制运行的责任主体，把人用好了，机制才能顺利运行。第三方监管人的选任在实践中直接关系涉案企业合规整改的效果，以及是否能通过合规换取减免刑罚的实质关键，因此在实践中值得关注和探讨。[9]参见周绪平：《企业合规第三方监管制度的构建》，《人民检察》2021年第9期，第12页。

目前《指导意见》对于第三方监管人的成文规定仅限于主体组成和职责以及机制启动和运行等方面。与域外成熟的“暂缓起诉协议”等合规运行制度相比，我们对于第三方监管人的选任机制仍缺乏相对完善的制度构建，但从目前高层的改革精神以及各地的试点情况来看，第三方监管人囊括了行政机关、组织团体、以及专家学者等，在监管角色上避免了单一主体带来的业务领域受限的弊端。

地区性的第三方机制专业人员名录库的构建，也可以在一定程度上深化第三方监管人的独立属性，使其不受职业利益或其他利害关系的约束或牵连，保障了第三方监管人的独立性。[10]参见徐国胜、王建文、王延卫：《涉案企业合规制度的构建》，《人民检察》2021年第19期，第50页。但是这也涉及名录库人员的多样性能否保障其合规的专业性？名录库人员同时担任多种工作是否会产生角色冲突？地方管委会地区性的限制长期以往会不会形成某种形态的固化？[11]参见李奋飞：《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》，《政法论坛》2022年第1期，第110页。为了保证结果的公正性，以上问题还需在通过时间在实践当中去获取答案，依据实践经验探讨发掘进一步的解决方案。

（三）刑事合规监管费用的收支管理问题

目前，合规经费的支出与管理尚未形成统一机制，各地对此积极探索，在实践中的做法不一，主要存在两方面问题亟待解决。

一方面是关于合规经费的支出主体的问题。实践中有三种支出主体：一是企业独自承担。在美国的监管人制度中，是由企业聘用监管人并与之商谈报酬，美国司法实践将涉案企业视为犯罪嫌疑人，让其支付相关费用，承担犯罪成本，为自己的违法行为买单。此种方式虽然有利于犯罪治理的目的和效果，但让企业自行聘请监管人存在着政府及社会转移成本之不公平的嫌疑，也可能会影响合规监管的独立性。

二是第三方监管人提供免费服务。第三方监管人免费对涉案企业进行监督考察，在试点初期第三方机构提供好的合规监管服务为了树立口碑形成宣传效应从而拓展市场，将合规监管费用当作推广成本免费提供服务，但此举只是为了在初期打开合规监管的市场，参考国外高昂的合规监管费用，后期还是会按市场规律形成收费市场进行收费。

三是政府承担。由第三方对合规监管工作量和工作难度进行评估，对合规监管费用进行测算，将其列入当地财政预算。一般而言，不按市场经济而由政府单方面负责买单难以形成较高的收费标准，较之于由企业作为支出主体，虽然能保证合规监管人独立性，但因缺乏激励作用，也会影响合规监管人的工作积极性。

另一方面是关于合规经费支付方式的问题。针对由企业单独付费的情况，倘若企业直接支付给第三方监督评估组织，可能存在利益输送的问题，无法保证监管过程和结果的公正性，致使合规监管未能起到应有之作用，进而导致合规计划的敷衍执行，涉案企业的合规整改成果也将收效甚微。[12]参见陈珊珊：《刑事合规试点模式之检视与更新》，《法学评论》2022年第1期，第71页。

这种支付方式显然并不妥当，因此可借鉴支付宝与淘宝卖家、买家的担保交易关系，需要选用第三方负责管理合规监管费用，促成双方收支成功，避免节外生枝，起到中间管理的作用。那么，究竟由谁来担任管理合规经费的第三方主体才能确保公平、公正、合理呢？

（四）对第三方机制运行的监督问题

在审查监督方面，首先是对第三方监管人或机构的资质审查，第三方监管人或监管机构是监督评估工作的直接参与者，直接对接监管工作中的所有流程和具体细节，对人员或机构的资质审查决定着第三方监管工作的质量。还要对第三方监管人要加强监督，促使其依法执行监督考察工作，确保行为公正独立，避免出现风险隐患。尤其注意在评估环节不能出现与被监管企业发生不正当的利益输送问题，方能保证第三方机制的运行达到平衡和公正。[13]参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》2020年第6期，第230页。

除此之外，合规书面考察报告也尤为重要，是检察机关作出处理决定的重要参考，因此在实践当中存在纸面形式合规的情况，检察机关应当透过书面深入审查，判断监督评估考察工作是否真实有效。而解决实践中存在形式审查的问题，进一步强调检察机关对合规考察书面报告的实质性审查判断是我们目前面临的现实难题。

再者，即便对合规书面考察报告的审查已经达到了实质化，但审查工作也难免会产生某些疏漏，因而强化检察机关对书面报告实质性审查判断的监督，有利于提高合规考察报告的参考价值，保障第三方监督评估机制的公正运行。上述都只是作为合规监管委员会的内部监管手段，可能存在监管力度不足等其他方面的监管漏洞，仍需考虑借助外部力量以加大监督。

四、企业刑事合规第三方监督评估机制的完善路径

（一）建立检察主导与多方参与的并行监管模式

在我国推进企业刑事合规的发展路径上可以发现检察机关在其探索实践当中具有较强的把控力和较深的影响力，企业刑事合规中检察机关发挥的主导作用已经成为主流趋势，[14]参见周新：《涉罪企业合规不起诉制度重点问题研究》，《云南社会科学》2022年第2期，第143页。亦可在第三方监督评估机制中落实和强化检察机关的主导地位，建立以检察机关主导，多方参与的监管模式，审查监督对涉案企业的刑事合规整改和考察评估工作。

根据《指导意见》，第三方机制管委会选任第三方组织负责对企业刑事合规整改工作进行监管，[15]参见孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，《中国刑事法杂志》2021年第5期，第35页。刑事合规是一项涉及多方主体的系统性工程，即便有第三方组织作为专业力量介入监管，检察机关也不应将其直接交由第三方机制处理，需积极发挥主导作用，负责牵头、联络、协调各方，凝聚合规监管的共识，形成通力合作的格局。检察机关应当全面了解涉案企业的合规情况，审查合规计划的有效性，调查督促合规计划的进展，统筹考察评估进度，针对监管工作中的存在的问题提出必要的指导建议，[16]参见上海市黄浦区人民检察院课题组：《刑事合规评价构建的现实必要与制度衔接》，《上海公安学院学报》2021年第6期，第57页。并发挥对第三方组织的履职监督作用，涉案企业发现第三方组织有违反保密规定、干扰企业正常经营、乱收费等违规违法行为的，可以向检察机关控告申诉等，从而保障合规监管工作在程序和实体上的客观公正。

明确检察机关主导审查的角色定位，不直接主办涉案企业刑事合规的监管工作，才是实实在在地参与、推进社会治理的务实举措。检察机关应当在法律框架范围内，积极探索、依法审慎，坚持主导但不主办的原则，既不能一扔不管，也不宜大包大揽，把握好这之间的平衡，拒绝既当运动员又当裁判员。

毕竟检察机关承办大量案件，主责主业还是审查批捕、审查起诉等，不能偏离监管企业刑事合规建设其实是对企业的内控行为进行考察评估这一本质。第三方监督评估机制作为外部力量辅助检察机关进行合规考察和评估判断，检察机关主导多个部门机关组成第三方机制管委会，选任第三方组织开展合规监管工作，检察机关审查第三方机制提供的合规考察书面报告，将其作为是否做出不捕、不诉决定的重要参考。[17]参见杨宇冠：《企业合规与刑事诉讼法修改》，《中国刑事法杂志》2021年第6期，第150页。在第三方的监管体系中，第三方机制管委会以日常监督或巡回检察的方式负责保障涉案企业刑事合规的整改落实情况，第三方监管人以其专业的知识体系和实务经验帮助企业建立完善的合规管理制度，检察机关作为负责监督审查的机关，根据报告审查涉案企业刑事合规建设情况和评估状况，并最终给出决定性意见。整体流程应围绕检察机关主导、多方参与的监管模式开展。

（二）优化第三方监管人选任规则

根据《指导意见》，第三方机制管委会负责制定和研究第三方机制专业人员名录库的入库条件，在第三方机制的实践中管委会根据案件具体情况从名录库中随机抽取组成第三方组织负责企业的监督评估工作。[18]参见陈超然、王端端：《企业合规第三方专业人员名录库的适用机制》，《中国检察官》2021年第23期，第13页。换而言之，就是要组建第三方监管人队伍。可以确定的是，第三方监管人一定是专业人员名录库中的人员，但《指导意见》尚未明确进入专业名录库的方式和入库条件，有待第三方机制管委会进一步研究制定。

一方面入库人员中应有律师、注册会计师、税务师等专业性人才，专业人员的参与可以推进合规计划的有效实施，搭建企业刑事合规体系，并监督考察涉案企业刑事合规整改成效。[19]参见陈瑞华：《合规监管人的角色定位——以有效刑事合规整改为视角的分析》，《比较法研究》2022年第3期，第30页。多种专业领域的人员参加刑事合规监管当中，体现了企业刑事合规监管是涉及多个专业性领域的系统性大整合。此外还需对第三方监管人队伍加强协调分工，第三方监管人除了参与合规监管工作，都有自己的本职工作，工作身份的连续切换可能会导致角色混同，从而影响对刑事合规监督评估客观中立的立场。因此要制定并完善应对参与合规监管的第三方专业人员规范性文件，明确工作实施细则，例如参照《指导意见》中对律师、会计等人员的规定，对其他各领域的专业人员同样适用不得接受与监督评估工作有利益牵连的工作。[20]参见戚永福：《企业合规第三方监督评估机制探讨》，《检察风云》2021年第20期，第58页。

另一方面对专业人员进入名录库的方式可考虑推荐遴选制，如张家港市合规监管委员会负责牵头，同司法局、财政局等各级行政机关组织遴选律师事务所、会计师事务所、审计师事务所以及自然资源规划局、税务局等单位的专业骨干，组建专门的合规监管人队伍。

（三）建立合规监管费用收支管理制度

刑事合规监管费用的管理使用面临现实的难题，费用的具体管理，使用标准、申请审批程序、监督方式等，均需要通过结合实践经验加以研究，再予以及时的调整完善，最终可建立一套符合本地实际情况的管理制度。

一是设计体现保障激励措施的监管费用制度，并制定符合当地实际的监管费用管理办法和管理方式，明确开支标准，同时也要确保第三方机制的独立性。第三方监管人不能直接使用监管费用，即便由企业独自承担并自主支付监管费用，也不能直接交给具体的第三方监管人。但第三方监管人对监管费用可以间接参与管理监督，如第三方监管人有权了解监管费用的使用管理情况，行使对监管费用的监督权力。

应尽快制定具体关于监管费用使用管理的实施细则，确定好对监管费用有管理权限的主体。从目前来看，可以规定监管费用由第三方机制管委会开通专门账户管理使用，对于监管费用的支出，应加强管理做到专款专用。刑事合规整改的企业可监督第三方监管人的监管工作是否尽职履行及监管费用是否合理使用，此外监管费用的申请可以考虑由第三方机制管委会负责审批，第三方机制管委会还应当结合涉案企业与第三方监管人的实际情况细化费用的开支范围、规定费用计算标准和费用收支方式。

二是提前做好费用预算，厘清费用来源。首先是对第三方监管人薪酬的费用支出，应当根据合规监管工作的强度和难度，再结合当地经济发展实际情况和市场情况，对第三方监管人应当给付的薪资报酬给出科学预算，这部分薪酬主要对价于第三方监管人员在复杂且长期的企业刑事合规工作中付出的时间和精力。其次是合规监管工作中需要的其他开销，如交通费用、食宿费用等，这部分费用相较薪酬而言能简单快速得出预算数额，总之对监管费用的合理预算能有效降低合规监管成本，较好地保障了每笔钱都花在刀刃上，避免了监管费用的不合理滥用。

合规监管费用由企业独立承担将难以保障监管工作的客观中立性，我国经济坏境中大量的中小微型企业也可能因为承担不起高昂的合规监管费用而放弃适用第三方机制。[21]参见山东省人民检察院课题组：《涉案企业合规第三方机制的实践思考》，《中国检察官》2022年第1期，第39页。但倘若监管费用全部由国家财政承担，则会出现企业的违法成本由政府买单这种让纳税人难以理解情形。对此，可多元化合规监管费用的来源路径，一部分费用可以由企业承担，国外实践当中企业刑事合规费用和监管费用都是由企业自主承担，而且往往是高标准。[22]参见李玉华：《企业合规本土化中的“双不起诉”》，《法制与社会发展》2022年第1期，第34页。另一部分可协调财政部门将合规监管的专项资金列入年度财政预算，由国家财政负担。此举可扶持我国资金较为匮乏的中小微企业通过适用第三方机制获得合规整改成效。

（四）加强第三方机制运行的公正性

建立健全第三方机制是协助企业开展刑事合规建设，有效推进刑事合规改革的关键一环，为确保获得显著的合规整改成效，在加强第三方机制运行的公正方面检察机关应当考虑如下措施：

一是强化审查环节。首先注意回避审查。第三方监管人员应当与涉案企业没有直接利害关系，在选任上应当注意回避使之具备中立性和客观性。其次是资质审查。启动合规监督考察时，第三方机制管委会应当对第三方监管人、机构的资质进行审核把关，主要审查第三方监管人的专业能力与监管机构的规范管理，对决定选用的第三方监管人由检察机关在媒体上进行公示，接受社会监督，如有异议被提出，应当及时审查并作出处理决定。最后检察机关应当对刑事合规材料进行实质性审查。刑事合规材料包括合规考察书面报告、企业的刑事合规计划、定期书面报告等，实质性审查能提高刑事合规材料作为检察机关作出处理决定的参考性，促进企业刑事合规的真实性和有效性，提高第三方监督评估组织对企业刑事合规监管工作的效率。

二是完善权责保障。在协助企业合规建设中，第三方监管人作为企业合规的监管人员，按照相关法律法规及行业规定拥有对企业刑事合规监督和评估的权力，倘若企业遭遇不合理的监管，也应当为其设置保护规定。比如应当规定检察机关决定对涉案企业进行刑事合规前要送达权利义务告知书，同时宣告相关权利义务，保障企业及人员及时获得有效的法律帮助，如第三方监管人有违法或者不当行为的，可以向检察机关控告、举报，保障企业的控告权利。[23]参见李奋飞：《论企业合规检察建议》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第98页。其次应当要求第三方监管人签订保证书，保证自己在履职过程中遵守执法规范，秉持着客观公正性展开合规工作，以免承担相应后果，以此加强对第三方监管人的监督。

三是构建大监督局面。深化检察机关同其他各个机关部门的合作，增强对涉案企业合规监管的外部监督，实现监督评估工作的公平公正，是对涉案企业刑事合规治理的有效举措。[24]参见周振杰：《合规计划有效性评估的核心问题》，《国家检察官学院学报》 2022年第1期，第45页。第三方机制管委会发现第三方监管人如若不尽职尽责，不守职业道德，应及时向有关部门、主管机关、协会等提出惩戒建议，发现有违法违规行为时更要及时向纪委监委、公安机关报告，积极协助移交线索或提供证据。[25]参见丁国峰、卢志坚：《先行先试，做好企业合规“后半篇文章”——江苏检察引入第三方监督评估严防“纸面合规”》，《法治日报》2022年2月25日，第4版。检察机关应建立与第三方机制管委会、相关部门机关之间的沟通渠道，及时审查监管评估流程，如有情况发生时会同各部门通力合作，协调交流，借助多方力量加大对合规监管的力度，深化第三方监管人合法合规的观念和意识，推动构建内外部衔接的大监督格局，不断完善第三方机制运行的公正性。