职务犯罪案件监检衔接问题的思考——以最高人民检察院第二十批指导性案例为例

陈逸宁

一、问题的提出

监检衔接是当前理论与实务关注的重点，但既有法律规范与诉讼理论尚未成熟，顶层设计与配套机制还有待进一步完善。而最高人民检察院第二十批指导性案例就对监检关系的处理及具体衔接实践进行了一些回应，其着眼于审查起诉阶段的程序衔接，力图弥补规范漏洞，推动权威高效、衔接顺畅工作机制的建立。从要旨看，其侧重职务犯罪案件进入司法程序的开端，对监检衔接的两个环节予以特别关注，即一是肯定检察机关提前介入监察调查程序的实践，二是对审查起诉工作具体开展作出规定。

二、检察机关提前介入监察调查程序的整体运行

事实上，检察机关提前介入由来已久，是提升案件质效，监督侦查办案的重要一环，是检察机关在总结自身工作机制基础上并结合监察改革而发展，属于司法审查活动，应用广泛，在解决侦检双方在引导取证、证据采信、法律适用等领域作用突出。但相较普通刑事司法程序，监察程序的犯罪追诉结构和权力配置不同，提前介入机制背后的理论支撑还显不足。

（一）检察机关提前介入监察调查程序的规范基础与实践

2018年4月国家监察委员会与最高人民检察院就对最高人民检察院提前介入调查予以了规定，并出台《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《衔接办法》），即在监察机关主导下，检察机关可对一些重大、疑难、复杂案件提出意见与建议。而《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第256条第2款也对商请原则下的检察机关介入作出规定。地区实践中，以广东省和深圳市为例，已明确规定检察机关的提前介入程序。[2]参见《广东省检察机关与监察委员会办理职务犯罪案件衔接办法（试行）》（2018）第8条及《关于深圳市监察机关与司法机关在查办职务违法犯罪案件中加强协作配合的意见（试行）》（2018）。此外根据“贵州检察”微信账号发布的信息，2018年贵州全省检察机关的提前介入率为91.08%，而北京市人民检察院第二分院2018年案件的提前介入率也已达到80%。

（二）检察机关提前介入监察调查程序的争议

尽管该机制规范基础较为成熟且实践应用广泛，但理论与实践中还存在以下争议。第一，从诉讼原理上说，监察程序与司法程序分属不同领域，受不同部门法的调整，权力主体、实际职能以及法律依据也有较多差异，法律属性上也存在不同理解。特别是在《宪法》第127条第1款规定监察机关独立行使职权原则以及监察机关还并非刑事诉讼主体的背景下，理论界对检察机关提前介入并行使监督权方面还持谨慎态度[3]参见封利强：《检察机关提前介入监察调查程序之检讨——兼论完善监检衔接机制的另一种思路》，《浙江社会科学》2020年第9期，第38-48页。。此外就《衔接办法》适用范围的限定看，规范层面对提前介入工作机制的应用也较为谨慎。第二，实践层面，尽管有基于向刑事审判标准看齐的办案需要及因人员差异短期无法完全适应而产生的实际需求，但还是有学者提出了“越俎代庖”“联合办案”“超越权限”“书面审查”以及“先入为主”等质疑。[4]同上文，第42-43页。第三，实际效用也有待确认，目前启动权主要在于监察机关，而监察机关是否采纳还未明确，且现有规范未能涵盖二者发生分歧等情况。第四，具体程序衔接来看，还存在衔接不够顺畅的问题，特别是在主动和适时介入方面。

（三）检察机关提前介入监察调查程序的正当性与可行性

尽管存在上述争议，但就理论依据、规范与实践基础看，该机制有其独立价值及现实可行性：

1.从正当性看：第一，从检察机关介入的理论依据出发，尽管监察调查权的性质尚无定论，其不同于侦查权的特点也被反复强调，但职务犯罪调查同样服务于诉讼，并需司法程序予以终局裁判。而在以审判为中心的改革背景下，该机制也是规范审前程序的举措之一。第二，从诉讼构造及职能行使目标的角度出发，职务犯罪调查权与公诉权的行使均是在履行对职务犯罪的追诉[5]参见李奋飞：《职务犯罪调查中的检察引导问题研究》，《比较法学研究》2019年第1期，第33-34页。，二者控诉职能的目标一致。同时该机制有助提高调查活动质量，保证追诉的效率和效果。

2.就现实必要性看：第一，根据《监察法》第33条关于证据收集、固定等方面的规定及监委关于法法衔接的工作要求即“要有参照刑事法标准的监察执法行动自觉”[6]向泽选：《纪检监察工作如何实现法法衔接》，中央纪委国家监委网站http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201804/t20180425_170683.html，2022年4月21日访问。，还需做到以下三点：一是依照《刑法》关于职务犯罪构成要件的标准收集证据；二是依照《刑事诉讼法》及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》的要求收集、固定、甄别和运用证据；三是依照《监察法》的要求规范监察调查措施的行使，并对证据材料综合分析判断，以达到刑事审判的证明标准。但与具有丰富诉讼经验的检察人员相比，监察人员的程序意识和证据意识还存在不足，而提前介入就是弥补上述不足并帮助执行上述标准的重要途径。第二，就程序机制的衔接看，无论是互涉案件还是职务犯罪案件，都涉及监检衔接沟通，及证据转换、强制措施的变更等问题，而提前介入机制有助于弥合两者权力属性差异并理顺衔接障碍[7]参见虞浔：《职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解》，《政治与法律》2021年第2期，第150-159页。。第三，就监察措施来说，冻结、查封、扣押、留置等措施的严厉性与刑事侦查措施相似，但监察程序又无类似提请批准逮捕的监督环节，而提前介入则有助弥补监督不足。

3.就现实可行性看，在反贪反渎未整体转隶前，两机关已建立关于腐败案件提前介入的协调机制，而普通刑事犯罪中检察机关的提前介入引导侦查也早已成熟，上述工作机制都为检察机关的提前介入调查提供了成熟经验。而第二十批指导性案例也上述工作机制予以肯定，其中检例第73、75、76号展现了其在全面掌握案情、证据收集、事实认定、案件定性、法律适用、推动认罪认罚从宽制度适用等方面的积极意义。

三、涉监察机关职能管辖的衔接与配合

（一）涉监察机关职能管辖的情形与处理

目前整体程序规则还较为零散，现实考虑也不够全面。而基于监察程序在讯问要求、羁押措施以及当事人权利保障等方面的差异及国家反腐败工作政治属性的特点，涉监察管辖案件本身具有特殊性，现有规范可归纳如下：

1.牵连管辖上，《监察法》第34条第2款确立了互涉案件通常由监察机关管辖，其他机关协助的原则。这主要是出于职务类犯罪案件高度依赖口供的背景下从降低取证难度并维护国家秘密、安全以及国家利益的考虑。具体处理上，《高检规则》第17条规定了经沟通后检察机关将案件和相关职务犯罪线索一并移送监察机关以及监检分别管辖两种方式。

2.管辖错误处理上，根据《高检规则》第357条，根据职权行使的不同，实践中管辖错误及其解决思路可归纳如下：第一，针对检察机关自侦权与监察机关调查权的行使，是商请监察机关并由监察机关决定案件走向。第二，关于检察机关自侦权与公安机关侦查权的错位，采取的则是实体判断+及时移送模式。第三，至于监察机关调查权与公安机关侦查权的错位，则为实体判断+听取意见的双重模式。[8]参见谢小剑：《刑事职能管辖错位的程序规则》，《中国法学》2021年第1期，第271页。

3.针对审查起诉阶段发现遗漏人或罪等情况，还存在着检察机关自行补充侦查与退回移送机关处理的竞合问题。而第二十批指导性案例中的第73及76号也予以了回应，与先前规则一道形成了司法适用框架。具体来看，指导性案例是依据遗漏犯罪事实职能管辖的不同，采取两种处理方式：

第一，对于遗漏职务犯罪事实的案件说，以检例第73号为例，检察机关是及时与监察机关沟通，并根据《监察法》第34条的规定将所涉嫌的职务犯罪线索进行移交，然后根据监察调查情况采取并案或分案起诉两种处理方式。

第二，至于遗漏公安机关管辖的犯罪事实案件，则是实体判断+征求监察与公安机关意见，并建立退回机制。以检例第76号为例，检察机关及时与监察机关和公安机关沟通。在符合起诉标准并且监察机关、公安机关均无不同意见的情况下，可直接追加起诉；若监察机关、公安机关意见不同，或事实不清、证据不足，检察机关则是选择退回监察机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理，必要时可自行补充侦查。

（二）涉监察机关职能管辖的程序规则特点

不难发现指导性案例也是基于当前规范并针对追诉漏罪漏犯而展开，弥补了规范层面遗漏人或犯罪后的移送起诉或补充侦查、调查问题方面的空白。归纳其处理思路，不难发现沿用的还是《监察法》及《刑事诉讼规则》关于牵连管辖和管辖错误等案件的处理思路，即一方面展现监察调查优先的原则，尊重监察机关意志，展现监察机关优先管辖的思想及对职务犯罪监察管辖全覆盖的尊重。另一方面也创设实体审查+征求监察与公安机关意见，并建立退回机制的做法。但现有规范还存在缺陷并伴随一些实务难题：

第一，监察机关优先管辖后，其行使的是侦查还是调查权尚无定论，且由于监察调查权与公安侦查权分属不同规范领域，在具体程序、当事人处遇及措施性质上存在差异，在诉讼程序内部切换上还面临诉讼理念的障碍。

第二，检察机关的法律监督职能在现有程序规则下无法得到充分发挥。无论是何种管辖错误，通常都以办案机关的意志决定案件走向。并且对于涉检察院立案侦查司法人员职务犯罪案件的互涉情况，尚未确立检察优先原则，而若是将案件移送监察机关，是全案移送还是仅移送职务犯罪线索也未明确。

第三，相较普通刑事案件退回补充调查与自行补充侦查并行的原则来说，涉监察案件通常采取退回补充调查为原则，自行补充侦查为例外的处理方式。而一旦退回监察机关，还有以下问题亟待解决：一是退回处理决定对先前诉讼行为和证据效力的影响，先前取证行为是否仍有效，是否还需重新调查取证。二是留置与强制措施的衔接配合问题。根据《衔接办法》，退回补充侦查沿用的是检察机关决定的强制措施，但对于实践中强制措施需要变更等情况，尚未明确。三是当退回补充调查阶段发生监察机关认为被调查人不构成犯罪或不应当追究刑事责任等情况能否撤销案件也未解决。四是在“必要时自行补充侦查”这一方面，还需后续规范或指导性案例对是应根据《高检规则》第344条的规定只有在三种情形下适用，还是发生诸如监察机关、检察机关、公安机关对事实和证据的认识存在重要分歧，或者不宜退回补充侦查的情况下，可以启动自行补充侦查进行明确。

第四，由于监察调查的集中统一、权威高效，该阶段通常采取留置措施且缺乏辩护律师参与。而管辖错误时就可能发生非职务犯罪的被追诉人的辩护权被不当减损、退回补充调查时被调查人羁押期限的延长以及辩护律师无法参与等问题。[9]参见谢小剑：《刑事职能管辖错位的程序规则》，《中国法学》2021年第1期，第275页。

第五，沟通机制上，由于职务犯罪的犯罪地点不易确定，而级别管辖上依据的又是“管理权限”，实践中常会发生下级检察机关负责审查起诉，就需上级检察机关与同级监察机关充分沟通。

四、制约模式下监检关系理论分析

（一）制约模式下监检关系的思考

检察机关的提前介入及审查起诉背后是检察机关法律监督权与监察权的行使，涉及监检关系的处理。故科学认识两机关关系也是实现监检有序衔接的关键。从诉讼理论、立法与司法实践看，长期以来检察机关的监督属性明显，且宪法层面也未修改检察机关法律监督机关的定位。但由于二者同属监督机关，权力结构平行，而监察机关性质特殊，调查活动融合党纪、政纪以及刑事调查三种性质，并呈现较强封闭性。

1.就立法层面关于二者关系规定的逻辑看，根据《宪法》第127条及《监察法》第4条，二者为互相配合、互相制约关系，并呈现双向互动的特点[10]参见陈国权、周鲁耀：《制约与监督：两种不同的权力逻辑》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第43-50页。。但从《监察法》对监察权行使独立性的规定看，由于权力分工和职能独立，检察机关的法律监督还存在规范供给不足问题。

2.在一府一委两院权力格局下，监察机关具有监督机关、反腐败机关和政治机关三重性质，而监察权又是一种全新国家权力，具有不同于刑事侦查的复合性，且二者所受部门法调整也不同。

但这并不意味监察调查程序完全游离于法律监督范围外，基于现有权威文件和立法逻辑，如一些学者所言，对于指涉“事的规范性”，威胁到程序正义的行为，检察机关还是有权进行监督的，[11]参见李奋飞：《职务犯罪调查中的检察引导问题研究》，《比较法研究》2019年第1期，第33页。只是在职务犯罪调查活动上，不同于侦查程序，监检关系更多地表现为一种制约模式[12]参见左卫民、唐晴宇：《制约模式：监察机关与检察机关的关系模式思考》，《现代法学》2018年第4期，第18页。。即以《宪法》为根据，在权力制约模式下，监察机关的调查权与检察机关起诉权分离、各自运行，同时检察机关又通过起诉审查形成对调查权行使的监督。[13]参见左卫民、唐晴宇：《制约模式：监察机关与检察机关的关系模式思考》，《现代法学》2018年第4期，第23页。上述模式反映了治理腐败与依法治国目标间的平衡，符合权力制衡要求。一方面保障反腐败过程中监察权行使的独立性与权威性，另一方面也符合审判中心主义下对调查权行使程序和标准的要求。

（二）互相配合互相制约原则的具体理解

首先，就“相互配合”来说，在腐败治理的共同目标下，二者应相互合作、互相支持。这不是指某机关的单方妥协或是几个机关的联合办案，而是保持各机关职权行使边界，保障各机关权力行使的有效性，避免检察机关陷入“角色混同”陷阱并防范“调查中心主义”风险。同时应保持各机关程序上的衔接性，相互配合以实现职务犯罪追诉这一共同权力行使目标。

其次，至于“相互制约”，其背后是权力制衡理念。尽管监察体制改革目标之一是反腐败权力的集中，但也应意识到权力过于集中可能引发的风险。故从这一原则出发，不同于监督这种单向关系，这一原则更多是指通过程序上的相互制约以及各机关的双向互动，即在坚持监察与刑事诉讼理念前提下，各机关充分发挥法律赋予的权能。

五、互相配合、互相制约原则下检察机关职能效用的发挥

为使互相配合、互相制约的原则落到实处，一方面有必要通过规范性文件明晰二者关系，规范权力运作，并对程序衔接问题予以回应，另一方面还需关注以下环节。

（一）刑事审前程序中检察主导作用的发挥

1.提前介入职务犯罪案件引导调查机制的完善。首先应明确的是这种提前介入应秉持审慎且灵活的原则，即出于资源配置的考虑，对“重大、疑难、复杂”的介入标准进行合理解释，即综合涉案人员、金额、案件办理难易程度等因素考量，在介入范围与程度上注重同监察机关的协商。[14]参见吕晓刚：《监察调查提前介入实践完善研究》，《法学杂志》2020年第1期，第50-56页。其次，具体规范上：第一，赋予检察机关案件知情权，即允许检察机关查阅案卷，了解调查活动与监察程序。第二，规范程序运行。启动和介入上，加强形式要件要求，意见反馈上，对监察机关的回应方式进行具体规定，特别是意见发生分歧时检察机关的应对措施。启动边界上，由于检察机关监督权尚未扩展至党内调查和政务监察，检察机关的提前介入还是宜以采取留置措施为边界。第三，坚持惩治犯罪和保障人权目标。结合检察职能，检察机关应重点关注证据标准、事实认定、定性及法律适用等问题，充分发挥引导调查、非法证据排除等方面的作用。第四，关注提前介入与审查起诉的衔接。尽管提前介入是推进审查起诉工作并保障案件质效的基础，但作为两个诉讼阶段，提前介入不能完全替代审查起诉活动，审查起诉环节仍应坚持依法全面审查原则。而这在检例第76号中也有充分体现，该案例明确了检察机关在审查起诉阶段全面审查而不囿于提前介入意见，及当审查起诉意见与提前介入意见出现不一致时，及时与监察机关进行沟通等规则。

2.多元管辖格局下的部门衔接与配合。职能管辖上，当前“监察优先”打破了过去“主罪为主”的管辖原则。但由于监察机关现有调查力量、技术手段及调查与侦查程序中被调查人权利保障的差异，也可通过指导性案例制度探索更为灵活的解决对策。由于监察与诉讼管辖规则在级别和地域管辖上的差异及关联管辖领域实际办案的需要，指定管辖还面临实践困难，就需对监、检、法之间的指定管辖工作机制，特别是完善联系和商请程序以提高沟通协商效率。

3.移送审查起诉阶段的全面审查。审查起诉权的行使过程也是刑事诉讼程序正义价值功能的实现过程。而《监察法》第47条就规定检察机关对监察机关移送案件的独立审查权。因此，对于监察案件，检察机关不应一味地全盘接受，而是基于《监察法》第45条，《刑事诉讼法》第169至182条以及第222条围绕以下方面审查：一是审查犯罪事实及相关情节，关注案件事实、情节、罪名认定、有无法定及酌定的量刑情节，共同犯罪的责任认定等是否适宜等问题。二是依法对被调查人采取合适的强制措施，关注被追诉人羁押及讯问、搜查、技术调查、查封、扣押和冻结等涉及人身权利和财产权益措施的合法性。三是注重办案质量，对于需要补充核实的案件，坚持必要性原则，慎重退回监察机关补充调查，并注重被追诉人在退回期间享有的权利保障。四是严格把握起诉标准和不起诉规则。五是严把证据审查判断标准，一方面，基于符合审判标准的事实与证据体系全面审查；另一方面，在非法证据排除上，尽管职务犯罪调查并非刑事司法活动，调查程序阶段也无法直接适用《刑事诉讼法》，但基于《刑事诉讼法》对非法证据排除规则适用阶段的规定及《监察法》第33条，职务犯罪案件证据搜集的合法性应予以关注。

（二）刑事审判阶段对职务犯罪案件的依法指控

刑事公诉权职能背景之下，检察机关依法行使提刑事诉讼权能，充分发挥其在庭审程序、抗诉程序启动以及缺席审判与没收非法所得特别程序等方面的作用。应主动适应审判中心改革的需要，在控辩平衡对抗的基础上，积极承担指控犯罪与法律监督的职责，适应庭审证据和法律适用的标准，针对职务犯罪领域当事人的特殊性，提升自身指控犯罪的能力与水平。同时基于《刑事诉讼法》第15条和《监察法》第31条的规定，对于被追诉人自愿供述、真诚悔罪并愿意接受处罚的案件，还应依法适用认罪认罚，并切实履行主导责任，在审前阶段根据案件的相关情况进行初步判断，履行权利告知，保障被追诉人的程序选择权。并且检察机关在适用该制度时应加强同监审两机关的协商沟通，听取意见并依法提出量刑建议，而这在检例第75号金某某受贿案中也有充分展现。

相较传统规范文本，基于案件事实并针对具体法律适用展开的指导案例制度，在充分弥补法律层面的漏洞，统一法律秩序，并指导具体的司法实务工作方面发挥着重要作用。正如第二十批指导性案例，关于监察与诉讼程序的探索将有助深入思索检察机关的作用，厘清职务犯罪检察中的监检关系，理顺监检衔接中的理论与实践障碍。