WTO争端解决视角下的美国清洁网络计划

刘 瑛，朱竹露

(中山大学 法学院，广东 广州 510275；2.武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

2020年4月29日，美国国务院推出5G清洁路径计划，对一切流入和流出该国外交设施的网络流量进行“清洁”。该计划系终端间通信计划(End-to-end Communication Path)，禁止国家和运营商的5G网络使用包括中兴、华为在内的所有被美国认为“不被信任的”中国网信供应商的传输、控制、计算或存储设备，以防止其破坏、操纵或拒绝对美国公民、金融机构或基础设施的服务(1)U.S. Department of State, The Clean Network, https://2017-2021.state.gov/the-clean-network/index.html, last visited on 2 October, 2021.。2020年8月5日，美国又公布了扩展版的清洁网络计划，在清洁路径计划的基础上另出台了五项新计划，清洁对象扩展至电信运营商、移动应用商店、手机应用程序、云服务和通信电缆，基本覆盖了一条完整的网络供应链条，以此保护美国重要的电信和网络基础设施(2)U.S. Department of State, Announcing the Expansion of the Clean Network to Safeguard America’s Assets, https://2017-2021.state.gov/announcing-the-expansion-of-the-clean-network-to-safeguard-americas-assets/index.html, last visited on 2 October, 2021.，避免美国公民的隐私和公司敏感信息遭受中国“恶意行为者”的侵扰。特朗普政府时期对TikTok和WeChat发布禁止交易令，又禁止美国人使用包括支付宝、扫描全能王、QQ钱包、茄子快传、腾讯QQ、VMate、Wechat支付和WPS办公软件在内的应用程序。拜登政府则指出华为、中兴、海能达通信、杭州海康威视和浙江大华的通信网络技术对美国国家安全构成威胁，撤销中国联通美洲公司、太平洋网络有限公司及其全资子公司ComNet(USA)在美提供州际和国际通信服务授权的程序。这些都属于清洁网络计划下的举措。美国国会正在审议《2021美国安全无人机法案》，旨在进一步禁止向中国公司采购无人飞机系统(3)117th Congress (2021-2022), S.73 - American Security Drone Act of 2021, https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/73.。美国还酝酿将清洁范围扩大至货币、数据、基础设施、供应链、融资、物联网等凡是与网络、通信、数据传输相关的领域，预计美国清洁网络计划将成为对华“泛网络通信领域”战略竞争蓝图(4)戴丽娜，郑乐锋：《美国清洁网络计划评析》，《现代国际关系》，2021年第1期。。美欧2021年9月举行的贸易和科技理事会首次会议，成立了十个工作组，其中信息通信技术安全和竞争力工作组、数据治理和技术平台工作组也与美国的清洁网络计划直接相关。与特朗普政府不同，拜登政府对WTO比较尊重，没有阻挠WTO新总干事遴选，任命了美国常驻WTO大使，于2021年7月20日宣布加入正在进行的服务国内规制诸边谈判，并于9月27日推动达成《服务国内规制联合倡议》，因此本文拟从WTO法角度对美国的清洁网络计划的可诉性及其与WTO规则是否相符试作分析。

一、清洁网络计划的WTO可诉性

美国的清洁网络计划是美国在与中国科技竞赛的过程中所拟定的排华数字政策，本质上是具有域外性的互联网规制、歧视性明显的数字贸易壁垒。中国可依据《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, GATS)第23条和《WTO争端解决规则和程序的谅解》(Dispute Settlement Understanding, DSU)在WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body, DSB)提起申诉。关于清洁网络计划是否具有WTO框架下的可诉性，是一个前提问题。

(一)裁量性措施也具有可诉性

清洁网络计划本身是宏观的，执行中有美国行政机关大量的裁量空间，是否针对中国企业、针对哪些企业、采取何种限制措施都具有较大的弹性。对申诉所针对的国内法律依据本身的强制性或裁量性的性质是否影响其可诉性，WTO也经历了一个发展过程。

专家组和上诉机构曾一度秉持“强制性/裁量性标准”(5)该标准认为只有强制要求违反WTO义务的立法才会构成法律本身违法，而那些允许行政机关进行自由裁量的立法，则会因为行政机关有可能不会作出违反WTO义务的行为，从而被裁定不违反WTO规则。。上诉机构在美国1916法规案中沿用了《关税及贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)时期所确立的“二分法”(6)“国内法本身之诉”第一案为GATT时期美国对石油和某些进口物资征税案(BISD 34S/136)，专家组认为国内立法是可以单独构成诉因的，但仅限于强制性立法，因此在该案中确立了强制性/裁量性立法标准。See Panel Report on United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, BISD 34S/136, adopted on 17 June 1987, para. 5.2.2, 5.2.9. 参见张湘兰，朱强：《WTO体制下国内立法的可诉性问题研究》，《中国对外贸易》，2002年第6期。，认为强制性规定与裁量性规定应有所区分，只有强制性规定才能被认定为违反WTO义务，而裁量性规定不具可诉性，即使依据该法实施了违反WTO义务的措施，也仅该措施具有可诉性(7)Appellate Body Report, US - 1916 Act (2000), para. 60. 在该段脚注中，上诉机构援引了以下案件的专家组报告: Panel Report, United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, BISD 34S/136, adopted on 17 June 1987; Panel Report, United States - Section 337 of the Tariff Act of 1930, BISD 36S/345, adopted on 7 November 1989; Panel Report, Thailand - Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, BISD 37S/200, adopted on 7 November 1990; Panel Report, United States - Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages, BISD 39S/206, adopted on 19 June 1992; and Panel Report, United States Measures Affecting the Importation, Internal Sale and Use of Tobacco, BISD 41S/131, adopted 4 October 1994.。

至美国301条款案，DSB对裁量性立法的态度开始出现变化，该案专家组首次建立了“裁量性立法也可能违反WTO规则”的观点，认为立法的性质与案件审查无必然联系，应结合WTO具体规则确定某项立法的合规性(8)专家组在301条款案专家组报告中指出，“抽象解决哪类立法能违反WTO义务的问题与处理本争端没有实质联系。在我们看来，本案中恰当的方法是仔细审查争议所涉的WTO义务的性质并且据此评估产生争议的措施。问题是在正确解释争议所涉的具体WTO义务的基础上，是否只有强制性或任意性的国内立法才是被禁止的呢？我们不接受这样一个法律逻辑，即必须存在一个涵盖所有国内立法的简便而严格的规则。”See Panel Report on United States Sections 301-310 of Trade Act of 1974, DS152, adopted on 27 January 2000, para. 7.54. 参见张湘兰，朱强：《WTO体制下国内立法的可诉性问题研究》，《中国对外贸易》，2002年第6期。。在美国不锈钢日落复审案中，强制性/裁量性标准进一步弱化。上诉机构在该案中主张，在评判措施是否违反WTO义务时，强制性立法和裁量性立法的区分仅为部分考量因素，需要警惕二分法的机械适用(9)Appellate Body Report, United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion - Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, DS244, adopted on 9 January 2004, para. 89.。立法本身的性质不能直接决定其是否违反WTO协议规定的义务(10)Ibid, paras. 87-9.，但从中可判定成员基于该立法所采取的措施是否将必然导致对WTO义务的违反，是否存在以合法方式采取措施的空间(11)Ibid, para. 172.。在欧盟生物柴油案中，上诉机构再次强调不能仅通过立法之强制性或裁量性的性质来决定其是否能成为争端标的，将裁量性规定诉诸WTO时，需要证明该裁量性规定强制相关部门实施违反WTO义务的措施，或实质限制了行政部门作出符合WTO法措施的裁量权(12)Appellate Body Report, European Union - Anti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina, DS473, adopted on 26 October 2016, para. 6.229, referring Appellate Body Report, United States - Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, DS213, adopted on 19 December 2002, para. 162.。

从字面上来看，美国国务院官网对清洁网络计划的描述以及特朗普所签署的三项行政禁令中所使用的均是“shall” “should”等具有强制性意味的字眼(13)E.g. “These companies should remove their apps from Huawei’s app store to ensure they are not partnering with a human rights abuser.” See U.S. Department of State, The Clean Network, https://2017-2021.state.gov/the-clean-network/index.html, last visited on 2 October, 2021. “The following actions shall be prohibited beginning 45 days after the date of this order, to the extent permitted under applicable law……” See Federal Register, Addressing the Threat Posed by TikTok, and Taking Additional Steps To Address the National Emergency With Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain, https://www.federalregister.gov/documents/2020/08/11/2020-17699/addressing-the-threat-posed-by-tiktok-and-taking-additional-steps-to-address-the-national-emergency, last visited on 19 May, 2021.，表明这些涉诉立法属于强制性立法，若违反WTO规则，毫无争议可以被提起申诉(14)上诉机构在“美国不锈钢日落复审案”(DS244)中主张：“在法律本身违反之诉的审查中，首先应对涉诉立法进行字面上的分析，如果涉诉立法字面足够清晰，能够直接判断该立法的内容和含义，那么就可以直接得出结论，反之，则需要进一步的分析”。See United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion - Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, DS244, adopted on 9 January 2004, para.168.。对于清洁网络计划下可能存在的裁量性立法，也不能因其性质被否定可诉性，由于WTO协定对于禁止歧视性待遇规则设定的义务非常严格，因此具有歧视性的裁量性规定也可成为申诉对象。

(二)尚未体现为行政令的计划内容也具有可诉性

清洁网络计划是一个指向未来、涵盖面广泛的蓝图，其中的规定有待逐步落地为行政令，尚未具体实施的部分是否可以在DSB提起申诉，也很可能是一个争议问题。

DSU并未就可诉诸WTO争端解决的“措施”作出明确定义(15)Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials. The fourth edition, Cambridge University Press, 2017, p. 388.。上诉机构在美国不锈钢日落复审案中认为，无论是作为还是不作为，只要是可归因于WTO成员的行为，均属于“措施”这一概念的范畴(16)United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion - Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, DS244, adopted on 9 January 2004, para. 81.。美国301条款案专家组指出，早在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.4条明确规定前，GATT时期的成案便已确认，尚未实施的国内法本身可以构成协定义务的违反，这是因为国内法律、法规本身的存在便会对个体经营者的活动产生影响(17)Panel Report, United States - Sections 301-310 of the Trade Act 1974, DS152, adopted on 27 January 2000, para. 7.80.。当条约调整的对象仅为国家间关系时，只有当实际违背义务的行为发生时才产生国家责任；然而，若私主体经营活动受限足以影响条约利益的实现时，如在清洁网络计划相关国内法出台后，美国企业不再接受中国网络公司的国际电信服务等，实际上违反了WTO协定中的非歧视原则，在此类情形中，国内法本身的存在即可构成违反相关条约义务(18)Ibid, para. 7.81.。因为国内法本身的存在会产生明显的“寒蝉效应”，无论清洁网络计划是否体现为具体的可执行的行政命令，都将对我国网络通信企业产生负面影响。在清洁网络计划下，美国企业将会改变贸易模式，开始与中国进行技术贸易脱钩，选择国内或其他国家的电信运营商进行5G建设、删除中国的应用程序、选择其他云系统以替代中国云系统进行信息储存，这种真实存在的潜在后果会影响从中国进口的服务与国内服务产品、他国服务产品的相对竞争关系。因此，清洁网络计划的相关国内法即使尚未实施，其本身也具备可诉性。

综上，美国的清洁网络计划是一系列相互关联又有各自针对对象的行政行为的集合。WTO争端解决成案表明，若一项综合措施包含多个要素或措施，且这些单一措施可能分别都违反WTO规则时，成员除了分别申诉单一措施外还可以将这项综合措施作为一项复合的整体作为被诉措施(19)See Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials. The fourth edition, Cambridge University Press, 2017, p. 388.。选择此种申诉策略的成员需要证明相关单一要素如何结合为一项独立的整体措施(20)Appellate Body Report, Argentina - Measures Affecting the Importation of Goods, DS438, adopted on 26 January 2015, para. 5.108 and footnote 451, referring Panel Report, United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, DS384, adopted on 23 July 2012, para. 7.50. See also Panel Report, United States - Measures Treating Export Restraints as Subsidies, DS194, adopted on 23 August 2001, para. 8.8.。上诉机构认可专家组在美国原产地标签案中所提出的审查方式，即结合申诉成员的诉请、被诉方的立场、涉诉措施的法律地位及相关要素之间的关系，来判定涉诉措施为多个不同措施抑或整体单一措施(21)Panel Report, United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, DS384, adopted on 23 July 2012, para. 7.50.。本文认为，鉴于清洁网络计划是美国对中国网信产业的整体打击策略，基本覆盖了网络全供应链的生态闭环，对华为的5G禁令以及对TikTok、Wechat、支付宝等应用程序具体行政禁令在内的相关政策法规的出台及执法均以此为指导和依据，故可以将清洁网络计划视为整体被诉措施提交WTO争端解决，无论其中的部分规则是否落实为具体行政令和是否系裁量性措施。

二、清洁网络计划违反GATS规则

电信市场的自由化离不开有效的市场竞争机制的保障，美国的清洁网络计划违反GATS和关于基本电信的参考文件(Reference Paper)(22)Shin-yi Peng, Trade in Telecommunications Services: Doha and Beyond, World Trade Journal, Vol. 41, 2007, p. 294.。

(一)清洁网络计划影响了服务贸易

GATS第1.1条所规定的协定适用范围包括WTO成员所有影响服务贸易的措施，但没有明确规定何谓“服务贸易”、何谓“影响”。对此，上诉机构指出，在判断措施是否“影响服务贸易”时至少应考量两项因素，即是否存在GATS第1.2条意义上的“服务贸易”和系争措施是否依据第1.1条的规定“影响”了该服务贸易(23)Appellate Body Report, Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry, DS27, adopted on 19 June 2000, para. 155.。

1.清洁网络计划所涉服务提供属于“服务贸易”

首先需要判断本案是否存在GATS第1.2条意义上的“服务贸易”。

GATS并未明确规定“服务”的定义，但第1.3条(b)项作出了排他性规定，排除行使政府权力所提供的服务，即当所提供的服务非基于商业基础且与其他服务提供者不存在竞争关系，则不属于GATS第1.2条意义上的“服务贸易”。清洁网络计划所剑指的华为、中兴、腾讯、字节跳动、百度等中国公司大多属于基于商业基础开展经营的民营企业，在国内市场上与其他科技企业存在竞争关系，因此清洁网络计划所涉服务不属于GATS第1.3条(c)项所排除的情形。

进而，GATS第1.2条规定了“服务贸易”的四种服务提供方式，第28条(b)款还指出服务提供涵盖了销售、生产、流通、投入市场和交付的环节，可见“服务贸易”的概念非常宽泛。关于清洁网络计划所涉及的“服务贸易”门类，为明确成员服务贸易的承诺范围，有必要考察联合国核心产品归类细则(UN Central Product Classification, CPC)或GATS服务部门分类清单(Service Sectoral Classification List, W/120)。清洁5G路径、清洁运营商、清洁电缆旨在禁止中国电信运营商接入美国网络系统，提供国际电信服务，归类于电信服务；移动应用程序依托云计算，通过外部服务器在互联网上提供信息储存、处理和计算机程序的服务，其本身可归类于计算机及相关服务，而基于应用程序所实现的业务模式还涉及广告服务、视听服务与娱乐服务类别。正如我国在2020年10月2日WTO服务贸易理事会(Council for Trade in Services)会议上所指出的，美国针对视频应用程序TikTok和信息传递应用程序Wechat的措施，属于CPC和W/120均包含的计算机与相关服务、广告服务、视听服务与娱乐服务领域(24)WTO, Members Address Proposal to Advance Discussions on Preferences for LDC Service Suppliers, https://www.wto.org/english/news_e/news20_e/serv_02oct20_e.htm, last visited on 4 October, 2021.。虽然在GATS谈判之际，与互联网相关的服务还不成熟甚至还未出现，具体承诺表的文本与实践发展存在差距，没有成员将云服务纳入具体承诺表中，与互联网有关服务的归类也有待具体化，但至少可以确定清洁网络计划规定的事项属于服务类别。

就受到影响的服务提供者而言，中国科技企业从事着服务提供活动，例如华为以云服务的方式向电信运营商和互联网提供商提供电信支持，帮助其快速开展电信类云服务业务，同时还提供运维运营等业务管理服务(25)参见华为云，电信业务解决方案，https://www.huaweicloud.com/solution/telecom/, 访问时间：2021年4月3日。。因此，相关的中国科技企业是服务提供者。

2.清洁网络计划“影响”了服务贸易

关于“影响”，欧盟香蕉案III的上诉机构指出，“影响”的惯常含义为“对……起作用”，表明立法者意图赋予GATS较大适用空间，该案专家组在解释GATT第3条时则认为“影响”比管制(regulating)或支配(governing)的含义更宽泛(26)Appellate Body Report, European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, DS27, adopted on 25 September 1997, para. 220.。如果一项措施影响服务贸易，即使涉及货物贸易或其他事项，也属于GATS的范围，因为一项措施可以同时受到GATT和GATS管辖(27)石静霞：《WTO服务贸易法专论》，法律出版社，2006年，第33页。。无论是直接支配抑或间接影响服务的提供，只要改变了服务提供的竞争环境，均可被认定为影响了服务贸易(28)Panel Report, European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, DS27, adopted on 25 September 1997, para. 7.280-7.282.。

清洁网络计划直接禁止中国电信供应商在美国境内或从境外向美国提供国际电信服务，要求删除诸多中国移动应用软件和程序，禁止使用中国公司的云系统，中国企业完全无法提供电信服务、计算机与相关服务、广告服务、视听服务与娱乐服务，对中国科技企业四种服务提供模式都造成了实际影响。其一，由于美国消费者无法使用中国应用程序和云系统，在中国境内运营的科技企业无法在中国境内通过电信、计算机网络手段实现对美国消费者的服务，如华为无法为美国消费者提供通信设备技术支持和指导，腾讯无法向美国消费者提供云服务，因此影响了中国企业的跨境交付。其二，除非美国公司获得许可证，否则美国公司不得与实体清单中的中国公司进行贸易或出口特定货物与服务，这直接阻碍了中国网信公司与美国公司之间的跨境货物与服务贸易往来，对中美消费者跨境消费也产生了影响。其三，美国撤回中国联通美洲公司等中国电信公司的运营牌照，阻碍了中国企业在美的商业存在。其四，其对中国公司员工的签证限制将阻碍我国以自然人存在方式向美提供服务。因此，可以断定清洁网络计划“影响”了中国相关企业对美国的服务贸易提供。

(二)清洁网络计划违反GATS最惠国待遇一般义务

美墨电信服务争端案专家组认为，与GATT要求成员诉诸WTO争端解决程序时需证明其在所附协议中利益或目的的实现丧失或减损不同，GATS第23.1条允许成员在未证明利益或目的的实现丧失或减损的情形下，对不履行协定义务或具体承诺的成员提起违反之诉(29)Panel Report, Mexico - Measures Affecting Telecommunications Services, DS204, adopted on 1 June 2004, para. 8.4.。GATS将成员的义务分为一般义务(General Obligation)和具体义务(Specific Obligation)。前者规定于协定第2条至第5条，成员应当在各服务部门中普遍承担；后者规定在第16条至第18条，仅当成员在特定服务部门作出特定承诺后才承担相应的义务。清洁网络计划首先违反了GATS第2条规定的最惠国待遇一般义务。

1.GATS的最惠国待遇要求

GATS第2.1条明确禁止歧视来自不同成员的同类服务和服务提供者，以确保所有成员享有平等对外提供服务的机会，防止基于国别的歧视。上诉机构在欧共体香蕉案III中强调GATS第2.1条所规定的最惠国待遇义务不仅适用于基于服务来源国的不同而提供不同待遇的法律上的歧视，而且适用于虽然形式上待遇相同，但实际由于不利市场竞争条件导致源于某成员的服务与服务提供者所受待遇低于其他成员的服务与服务提供者的情况，即所谓事实上的歧视(30)Appellate Body Report, European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, DS27, adopted on 25 September 1997, para. 233.。

判断一成员的措施是否符合最惠国义务，需要通过“三步走”测试：其一，系争措施是否属于GATS第2.1条的适用范围；其二，服务和服务提供者是否相似；其三，其服务和服务提供者所受待遇是否更加不利。前文已经分析得出结论，清洁网络计划属于影响服务贸易的措施，于是重点在于判断相似性和不利待遇。

2.同类服务和服务提供者

判断涉案服务和服务提供者是否为“同类服务和服务提供者”。上诉机构在阿根廷—金融服务案中认为，GATS第2.1条语境下的“相似性”要求根据特定案件的具体情况逐案分析，确定涉案服务和服务提供者是否存在竞争关系，并对服务提供者和服务的“相似性”进行整体分析(31)Appellate Body Report, Argentina - Measures Relating to Trade in Goods and Services, DS453, adopted on 9 May 2016, para. 6.29.。确定GATS协定中的“相似性”，需要考虑(1)服务和服务供应商的特征；(2)消费者对服务和服务供应商的偏好；(3)关税分类和服务描述，例如联合国核心产品归类细则(CPC)。(32)Ibid, para. 6.32.值得注意的是，当某项措施对不同成员的区别对待完全取决于来源国时，可以推定前述“相似性”的存在(33)Ibid, paras. 6.60-6.61 and 6.70.，此时，提起争端的成员无须证明三种相关要素成立(34)Ibid, para. 6.38-6.41.。

美国的清洁网络计划明确基于来源国区别对待不同成员的电信网络服务和服务提供者，认为只要是源于中国的电信运营商、移动应用程序等网络服务就不可信，不允许进入美国市场，因此满足“同类服务和服务提供者”的推定条件，可以推定“相似性”的存在。

3.“不低于”待遇

上诉机构裁定，为判断第2.1条和第17条中的法律标准，需要评估该措施是否使任何其他成员的竞争条件更有利(35)Ibid, para. 6.111.。美国禁止中国网信服务与服务提供商进入美国市场，而允许其他国家的电信、网络供应商如爱立信、诺基亚、三星及其服务进入美国市场(36)U.S. Department of State, The Clean Network, U.S. Department of State, https://2017-2021.state.gov/the-clean-network/index.html, last visited on 2 October 2021.；要求美国移动应用商店中删除中国应用，不允许中国云计算服务处理美国个人和公司信息，不允许中国参与美国海底电缆修建，却允许来源于其他成员的公司向美国市场提供竞争服务。清洁网络计划给予了中国“同类服务和服务供应商”低于其他英国、欧盟、加拿大等成员更不利乃至最不利的待遇，是针对中国电信和互联网行业的全面歧视和侵犯。

4.豁免

依据GATS第2.2条规定，如果系争措施已被纳入关于豁免第2条最惠国待遇义务的附件且满足相关条件时，成员可以不受第2.1条的限制。一成员只能在WTO协定生效前将具体措施列入豁免附件，美国作为WTO创始成员需在1995年1月1日前列入。

为确定清洁网络计划是否属于被豁免该项义务的范畴，需要查阅美国的豁免清单。美国有一项与电信服务相关的豁免条款，即因互惠措施的实施或通过保障市场准入或国民待遇的国际协议在WTO成员间实行家庭卫星电视服务、直播卫星电视服务及数字音频服务方面的差别待遇(37)The United States of America, List of Article II (MFN) Exemptions, Supplement 2, GATS/EL/90/Suppl.2, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/SCHD/GATS-EL/EL90S2.pdf&Open=True, last visited on 4 October 2021.。这两种服务均属于卫星通信类别，而清洁网络计划主要涉及的5G网络属于地面通信类别，不在美国对最惠国待遇义务豁免范围。退而言之，即使清洁网络计划涉及数字音频服务，一成员也只能在双边或区域基础上给予某些成员更优待遇，而不允许给个别成员更差的待遇。

综上，美国针对中国的清洁网络计划违反了GATS第2条最惠国待遇义务且不能豁免。

(三)清洁网络计划违反美国在GATS项下的具体承诺

不同于最惠国待遇义务，GATS所规定的市场准入规则、国民待遇义务和其他额外承诺不具备此种普遍适用性，每一个WTO成员仅需要按照其具体承诺表执行市场准入和国民待遇义务。没有列入承诺表即推定一成员没有作出任何承诺，不受约束，附条件的开放则需要在具体承诺表中写明往往受到哪些条件、资格和限制的约束。为探讨美国的清洁网络计划是否符合其GATS承诺义务，需要考察美国的具体承诺表(下表1)所列出的条件和限制。

1.清洁网络计划违反美国的市场准入承诺

GATS第16条规定了市场准入规则，当成员已就某服务部门及服务提供方式作出市场准入承诺时，除非在其具体承诺表中另有明确规定，否则该成员不得就该部门及服务提供方式保留或设置市场准入壁垒。

根据表1，美国除对DTH和DBS电视服务及数字音频服务未作承诺外，对电信领域的大多数服务、计算机及相关服务、广告服务、视听服务、娱乐服务都作出了承诺(38)Ibid. See also List of Article II (MFN) Exemptions, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/SCHD/GATS-EL/EL90S2.pdf&Open=True, last visited on 4 October 2021.，并且在前述服务部门具体承诺表中，对前三种服务提供方式的市场准入限制均列明“无(None)”。在美国博彩案中，美国具体承诺表中“其他娱乐服务(体育除外)”的市场准入限制同样写明“无”，专家组和上诉机构均确认，这意味着美国已承诺在该服务部门提供充分的市场准入(39)See Panel Report, United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, DS285, adopted on 20 April 2005, paras. 6.267-6.279; and Appellate Body Report, United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, DS285, adopted on 20 April 2005. paras. 214-15.。由此可见，在电信领域的大多数服务、计算机及相关服务、广告服务、视听服务、娱乐服务部门，在跨境提供、境外消费和商业存在上，美国都不能设置任何准入限制。然而美国禁止中国电信公司向美国人提供国际电信服务、对中国应用程序和云系统施加禁令、禁止中国竞标参与海底电缆建设，违反了跨境提供、境外消费准入承诺，对中国电信互联网企业施以严格的市场准入限制，违背了美国在商业存在方面的具体承诺，因此违反了GATS第16条。

2.清洁网络计划是否违反国民待遇承诺

GATS国民待遇义务并不要求完全相同的待遇或类似待遇，由于服务部门和子部门种类繁多，各国的规制措施也有所不同，因此，形式上的灵活性确有必要。但国民待遇原则注重实质平等，成员不能改变实质竞争条件使特定成员处于不利地位，该原则旨在确保所有成员享有平等竞争机会(40)Panel Report, China - Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, DS413, adopted on 31 August 2012, para. 7.700.。与GATT和GATS中其他非歧视义务类似，GATS第17条所规定的国民待遇义务禁止法律上和事实上的歧视，第17.3条的法律文本直接明确反对事实上的歧视，即无论措施的外在形式是否相同，如果改变该成员服务或服务提供商的竞争条件使其相较于来自其他成员的同类服务或服务提供商处于更加不利的地位，也将被认定为存在歧视。这表明，要判断是否满足GATS第17条规定的国民待遇义务需要遵循“四步走测试”：其一，是否以及在多大程度上对涉案服务部门及提供方式作出了国民待遇承诺；其二，系争措施能否适用GATS协定；其三，不同成员是否存在类似服务和服务提供者；其四，某成员服务和服务提供者是否受到更不利待遇。(41)See Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials. The fourth edition, Cambridge University Press, 2017, p. 792.

通过表1可以看出，美国对清洁网络计划所涉相关部门的服务承诺不设置国民待遇限制，也即美国在相关服务部门均承诺向其他成员提供国民待遇。上诉机构在中国视听产品案中阐明，对GATS特定承诺条款的解释，并不局限在订立承诺表当时所具有的含义，随着时间的推进可能赋予不同于条约通过或加入条约时所具有的含义、内容或涵盖范围(42)See Appellate Body Report, China - Publications and Audiovisual Products, DS363, adopted on 19 January 2010, para. 357.。如果美国主张其承诺只包括明确列在服务承诺表或仅在承诺时具备技术可行性和商业现实的市场，那么这种做法将导致成员的承诺逐渐减少，具体承诺表将失去价值，这与GATS序言中所追求的“逐步自由化”目标背道而驰(43)Ibid, paras 392, 394; GATS, Art. XIX.。为了使成员的具体承诺具有明确性和可预测性，对美国具体承诺概念的解释也应当随着电信与网络的发展而变化。以5G技术为例，即便在1997年美国作出基础电信具体承诺时尚未出现该技术，其仍属于美国基础电信承诺中的“2.C.o 其他-移动服务”范畴，美国应给予中国服务和服务提供者不得违背国民待遇义务。

表1 节选自美国服务具体承诺表GATS/SC/90 (1994)(44)The United States of America Schedule of Specific Commitments, GATS/SC/90, 15 April 1994, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=17945,23569,20307,8373&CurrentCatalogueIdIndex=3&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True, last visited on 4 October 2021.、GATS/SC/90/Suppl.2 (1997)(45)The United States of America Schedule of Specific Commitments, GATS/SC/90/Suppl.2, 11 April 1997, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=23569&CurrentCatalogueIdIndex=0&FullTextHash=371857150&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True, last visited on 4 October 2021.

前文已论证清洁网络计划“影响”了中国对美国的服务贸易提供，可适用GATS。以华为为例，在美国国内存在类似服务提供商思科(Cisco)，二者是全球电信竞争中的主要对手，提供类似的电信网络服务。鉴于前文在论证最惠国待遇义务时已证明，因美国的歧视性措施仅以服务和服务提供者的来源国为区别基础，因此中国的电信网络服务及服务提供商与美国的电信网络服务及服务提供商可直接推定为“同类服务和服务提供者”。进而由于清洁网络计划禁止中国网信运营商介入美国网络系统、中国网信企业不得向美国提供国际电信服务和参与海底电缆修建，要求中国的应用程序从美国移动应用商店中删除、禁止使用中国科技公司提供的云服务，这一系列针对中国科技公司的规定使中国的服务和服务提供者相较于美国国内网络服务和科技公司处于更不利的竞争地位。因此，清洁网络计划同样也违反了GATS第17.1条规定的国民待遇义务。

三、结论

清洁网络计划的本质为歧视性的数字贸易壁垒。该计划基本覆盖了电信互联网全供应链生态闭环，精准打击我国的互联网产业，表面上为了保护公民隐私、公司敏感信息和国家安全，实际是面对中国科技企业崛起，为维护数字霸权而采取的“排除异己”措施。清洁网络计划本质上是基于国别采取的限制市场准入的规制保护主义措施，阻碍了跨境数字贸易的正常开展。

美国的清洁网络计划违反了GATS项下的义务，中国可以诉诸WTO争端解决程序，既维护中国服务提供者权益，也是对WTO多边机制的维护，符合中国的一贯立场。清洁网络计划可被视为国内法，即使尚未全部具体实施也具备可诉性，整体作为被诉措施，并且可以适用GATS。美国在清洁网络计划中全面歧视针对中国电信和互联网行业，给予了中国“同类服务和服务供应商”最不利的待遇，违反了GATS第2.1条规定的最惠国待遇义务。在市场准入方面，美国承诺不在跨境交付、境外消费和商业存在这三种服务提供方式中设置任何市场准入限制，但却禁止中国运营商等网络服务提供者进入美国市场，与其具体承诺不相一致，违反了GATS第16条。在国民待遇方面，美国承诺开放整个电信市场，但由于美国要求从移动应用商店中删除中国应用程序等措施，使得中国的网络服务及服务提供商相较于美国国内服务和服务提供者受到了更不利待遇，因此违反了GATS第17.1条。

WTO规则体系以及作为其前身的GATT，都是美国主导制定的，然而，美国正在破坏其一手缔造的WTO体系，清洁网络计划只是一个表征。当一国处于强盛之时，更倾向于选择规则导向型的国际经济立法模式，一旦进入衰退期，则很可能转向契约导向型的国际经济立法模式(46)徐崇利：《中美实力变迁与国际经济立法模式的走向：“规则—契约”谱系下的制度选择》，《法学家》，2020年第5期。，美国政府背弃多边转向小诸边和双边经贸协议谈判，动辄依据国内法采取单边贸易限制就是明证。中国宜反美国之道行之，切实履行WTO义务和入世承诺，向其他成员提供平等、开放的市场，不设歧视性数字贸易壁垒，并推动建立一套系统的、完整的、分层次的互联网规制法律体系。

在DSB申诉的同时，中国宜秉持开放共享原则推动构建无歧视的数字安全全球规则。拜登政府意图重塑并强化美国在西方联盟体系中的领导地位，在工业和政治上联合西方资本主义国家对抗中国在技术上的崛起，利用多边技术联盟对华施压(47)The Wall Street Journal, Biden, as President, Will Shift U.S. Toolkit on China, https://www.wsj.com/articles/biden-as-president-will-shift-u-s-toolkit-on-china-11604917800, last visited on 16 February, 2021.，拜登也曾系统全面地阐述过其外交政策思想，明确表示美国需要对中国采取强硬态度，并将与盟国建立统一战线视为应对中国挑战最有效的方案(48)Foreign Affairs, Why America Must Lead Again, https://www.foreignaffairs.com/articles/united-states/2020-01-23/why-america-must-lead-again, last visited on 16 February, 2021.。西方联盟国家在担心中国将成为全球标准制定者方面与美国有较大共识，因此也做好准备与美国在网络数字服务等方面开展战略合作，欧盟在拜登就职前便迫不及待抓住早期主动权，提议推出更紧密的跨大西洋合作联盟地缘战略计划，成立“跨大西洋贸易和技术理事会”(49)Politico, EU Seeks Anti-China Alliance on Tech with Biden, https://www.politico.eu/article/eu-seeks-anti-china-alliance-on-tech-with-joe-biden/, last visited on 10 September, 2021.，与美联合制定技术、监管和行业标准，在全球技术贸易市场中排挤中国，避免中国在科技领域占据地位。区别于清洁网络计划这种歧视性的政策标准，中国在数字服务方面应开展更为包容开放的国际合作战略，争取国际支持，推动构建无歧视的数字安全全球规则。

中国相关企业应提高合规意识和能力，积极应对海外风险。我国企业要警惕数字保护主义和民族主义趋势，通过研判分析东道国网络安全和跨境数据治理的法规政策、完善管理团队、聘请外部专家提供咨询等措施做好风险预判与防范。当企业在海外遭受不合法的歧视待遇后，除了向国家寻求帮助，还可以尝试通过东道国国内司法救济程序维护自身权利。如Wechat行政禁令颁布后，华人律师牵头代表美国境内用户在联邦法院提起申诉，主张该禁令造成对华人群体和国家的歧视，同时侵犯了公民言论自由等多项宪法权利，最终阻止了商务部对该应用程序下架命令的实施。同时，我们要认真关注美国主导的所谓民主联盟对我国清洁网络计划等网络规制标准与政策动态，积极应对贸易风险与挑战。