论监察官的任职能力与条件——从《中华人民共和国监察官法》第十二条切入

谷 雨

（中共唐山市纪律检查委员会 唐山市监察委员会，河北 唐山 063000）

随着《中华人民共和国监察官法》（以下简称《监察官法》）的出台，对监察官法的探讨已然由规范价值、目的意义层面转向具体适用层面，在监察体制改革进入新阶段之际，如何从实体上发挥《监察官法》的反腐效用，如何从程序上避免监察官滥用权力，保障人权，无疑成为新时期法治反腐理论研究关注的问题之一。《监察官法》第十二条对担任监察官所需具备的条件进行了规定，包括国籍条件、政德条件、能力条件[1]、身体条件、学历条件等。其中，关于能力条件的规定“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”，再次引起学界的高度关注。监察官应当具备何种专业知识和能力，不仅决定着监察官履行好职责，更是《监察官法》发挥作用的关键，可谓是至关重要。然而，“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”的规定是否合理、是否能够起到其应有的作用还值得商榷。本文拟对《监察官法》中有关监察官任职能力条件的几个问题进行理论上的探究，以期对监察官任职能力条件提供些许有益见解，为我国监察体制改革的深入推进贡献绵薄之力。

一、监察官的范围界定

关于监察官的概念，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）、《监察官法》均未进行明确的规定，只有《中华人民共和国监察法（草案）》（2017年6月第十二届全国人大常委会第二十八次会议审议稿）第十一条规定了“监察官是依法行使监察权的监察人员。国家实行监察官等级制度，制定监察官等级设置、评定和晋升办法”。然而，正式出台的《监察法》第十四条却删除了审议稿中关于监察官的定义，仅仅保留了后半句“国家实行监察官等级制度，制定监察官等级设置、评定和晋升办法”。由于《监察官法》在编章、架构、内容等方面借鉴了《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）、《中华人民共和国检察官法》（以下简称《检察官法》），根据《法官法》《检察官法》，法官是依法行使国家审判权的审判人员，检察官是依法行使国家检察权的检察人员，因而认为监察官是依法行使国家监察权的监察人员也具有合理之处。

《监察官法》第三条规定了监察官的范围，包括各级监察委员会的主任、副主任、委员，机关中的监察人员，派驻、派出监察机构中的监察人员、监察专员。但实际上，监察官的范围远不止上述列明的人员。根据中央纪委国家监委①根据党中央的决策部署，新组建的国家监察委员会与中共中央纪律检查委员会合署办公，履行纪检、监察两项职能，实行一套工作机构、两个机关名称。为了便于日常使用，中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会合称为“中央纪委国家监委”，“中央纪委监察部网站”也于2018年3月20日更名为“中央纪委国家监委网站”。法规室的解读，纪委监委合署办公，机构、职能和人员全面融合，本质上是“两块牌子一套人马”，地方纪委监委中不兼任监委委员的纪委常委，同样肩负着领导纪检监察工作的责任，并从事相应监察工作，这些人员应当依照“监察委员会机关中的监察人员”的规定纳入监察官范围[2]。同时，为仍在推进的改革预留空间和制度接口，《监察官法》第三条采用了兜底条款，“其他依法行使监察权的监察机构中的监察人员”以增强该条款的涵盖性。因此，从实质上来说监察官包括两类，一类是纪委监委班子成员，另一类则是监察人员。

关于监察人员，可以从广义上和狭义上进行理解。广义上的监察人员，指的是纪检监察干部。由于纪委监委合署办公，纪委监委中的公职人员一身二职，既是纪检干部也是监察干部。狭义上的监察人员，则是依据原《中华人民共和国行政监察法》的规定，熟悉监察业务，具备相应的文化水平和专业知识的人员②原《中华人民共和国行政监察法》第十条规定：“监察人员必须熟悉监察业务，具备相应的文化水平和专业知识。”，审判人员、检察人员的概念均采用了狭义解释，根据《中华人民共和国人民法院组织法》的有关规定，审判人员包括院长、副院长、审判委员会委员、审判员（法官、法官助理、书记员）等，从事司法警务、行政管理、后勤服务、党务工作、纪律监督等非审判业务的人员则不属于审判人员。从应然层面来讲，采用狭义上的监察人员更具有合理性，能够保证监察队伍的专业性。而从实然层面来说，广义上的监察人员则更能切合当下的纪检监察实践需要。第一，部分监察业务工作的专业性并不强。法院、检察院作为司法机关，其业务工作专业性极强，均与法律相关，业务工作（法律）与非业务工作（行政管理）区别明显，以审判业务工作来界分审判人员与非审判人员具有合理性。而纪委监委作为多元式的综合性反腐机构，其业务工作覆盖监督、调查、处置，部分监察业务工作（如监督）的专业性并不强，与非业务工作（行政管理）甚至具有相同的行政属性。第二，纪委监委各岗位的人员使用没有专业性的要求。实践中，纪委监委采用“统筹使用”人事任用规则，各机构人员流动性较大，由业务部门调整到非业务部门工作或者由非业务部门调整到业务部门的现象也十分常见③如由纪委监委组织部（非业务处室）调整到监督检查室（业务处室）工作，或者由案件审理室（业务处室）调整到机关党委（非业务处室）工作。。因此，将监察人员等同于纪检监察干部更为合理，尤其是在监察体制改革尚未结束，监察制度存在诸多疏漏之处时，对监察人员的范围认定不宜过窄，不能局限于从事监督、调查、处置等监察业务工作。在监察人员的范围确定后，根据《监察官法》第三条以及第十二条的规定，从监察人员中选拔符合条件的监察官。

二、如何理解《监察法》“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”的规定

为保证监察官队伍的高水准、专业化，《监察官法》第十二条对监察官应具备的国籍条件、政德条件、身体条件以及学历条件都进行清晰明确的表述，如中华人民共和国国籍、本科及以上学历等，但对能力条件的规定“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”，在本条中则显得有些突兀。不管是形式上的复杂性还是内容上的模糊性，《监察官法》第十二条关于能力条件的规定都是值得商榷的存在。从形式上来看，“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”由两部分构成，一部分是“熟悉法律、法规、政策”，另一部分是“具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”。实际上“法律、法规、政策”为“履行监督、调查、处置等职责所需的专业知识”，而“熟悉”，则是“履行监督、调查、处置等职责所需的能力”。

（一）如何理解“熟悉法律、法规、政策”

法律、法规、政策是监察官行使职权、履行职责的主要依据，由于法律的位阶要高于法规，高于政策，在政策与法律、法规同时出现时，政策只能排在法律、法规之后，有法律、法规时要依据法律、法规，没有法律、法规时才要依据政策。法律与政策的关系可谓是相辅相成，法律的制定来源于政策的需要，政策如果想要得以长期固定又要依靠法律[3]，《监察法》《监察官法》《中国共产党纪律处分条例》等法律、法规的制定和修改，从根本上来说，一是为了切合国家反腐败政策，进行法律体系下的改革来适应反腐败政策的需要；二是为了提升反腐败的位阶，使反腐败由国家政策上升到法律的高度，用法律将政策进行固定，提高反腐败的持续性与重要性。可以说，反腐败斗争取得胜利，一是得益于党中央的明智决策，在党的十八大之后紧锣密鼓地提出了一系列的反腐败政策；二是得益于监察体制改革中，一系列法律、法规的制定与修改。

“反腐败斗争”虽然取得了暂时性的胜利，已经由“完成”进入“巩固”阶段，但是反腐败斗争长期性、持久性的特点，决定了反腐败斗争依旧任重而道远。为了巩固反腐败斗争的成果，监察官在行使职权的过程中，必须既熟知反腐败政策，又具备综合运用各种法律法规进行调查处置的能力。因此，从实际意义层面上来看，要求监察官熟悉“法律、法规、政策”不无道理。

（二）如何理解“具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”

《监察法》第十一条对监察机关的职责进行了规定，具体包括监督、调查、处置职责。当《监察法》确定了监察机关的监督、调查、处置的职责时，作为监察职责履行者的监察官自然需要具备履行这些职责的专业知识和能力。“专业知识”是指在一定范围内相对稳定的系统化的知识。“专业能力”通常是指通过专门化的系统训练而获得的能力，主要包括专业知识的获得、专业技能的掌握。专业知识是理论层面的要求，能力则是实践层面的要求，《监察官法》从理论与实践两个方面对监察官的能力进行了要求，也体现了国家对建设高素质专业化的监察官队伍的重视。那么，“具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”具体指的是哪些专业知识和能力？对此，早在《中华人民共和国监察官法（草案）》公布的二审稿中就给出了答案。二审稿草案中对监察官能力条件的规定为“具备运用法律、法规、政策实施监督、调查、处置等能力”①《中华人民共和国监察官法（草案）》（二次审议稿）第十三条规定：“担任监察官应当具备下列条件：……（四）具备运用法律、法规、政策实施监督、调查、处置等能力。”，这种专业知识和能力就是“熟悉法律、法规、政策”的能力。正式出台的《监察官法》，“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”虽然取代了之前的规定，但两种表述方式对比，正式条文除了比草案的规定更为具体、细致外，在对法律、法规、政策的要求上并没有实质性的区别，均要求监察官具有法律、法规、政策的掌握与运用能力来履行监督、调查、处置职责。

总之，从国家的反腐理念出发，“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”作为监察官的任职能力条件有其可行之处，该条款对监察官的工作内容——监督、调查、处置，对监察官需要掌握的专业知识——法律、法规、政策，对监察官的能力——运用法律、法规、政策履行监督、调查、处置职责都进行了全方面的规定。但是，也仅仅是对监察官应当具备的专业条件和水平进行了概括描述，并未从根本上体现监察官履职的特殊性。监察机构权力来源具有多元化的特点，监督、调查、处置职责的履行程序并不相同，法律法规与政策的运用规则也具有明显的区别，该条款未考虑职务违法与职务犯罪二元体制差异性的存在，直接采取混同的方式加以糅合，界限过于模糊而影响实际效用，给监察官的选拔任职增添些许阻碍。由于监察体制改革进度过快，监察法律难免存在理论研究准备不足，立法粗疏的问题[4]2，为了今后的改革预留空间，立法者选择对监察官任职专业条件采用模糊的表述方式似乎可以理解。但是，监察官立法的最终目的是推进高素质专业化监察官队伍建设，推进监察工作规范化、法治化，而监察官任职能力条件规定的不明确，将直接导致该条款的实际适用陷入困境，重新确定差异化、明确化的任职能力条件才是正确的选择。

三、“熟悉法律、法规、政策，履行职务犯罪调查与处置职责的应当取得法律职业资格”作为监察官的任职能力条件更具有合理性

在《监察官法》公布前，对监察官法的探讨相当一部分集中在是否要求监察官“取得法律职业资格考试”。《监察官法》公布之后，全文没有任何有关“取得法律职业资格”的规定。站在学术研究的角度，《监察官法》未规定取得法律职业资格，不代表监察官不应当取得法律职业资格。对监察官是否需要取得法律职业资格的探讨，不能拘泥于《监察官法》的规定，而应着眼于接下来监察体制改革的实质性推进问题。

（一）监察权具有复合属性，监察官的任职能力条件也需体现“复合性”的特征

监察官是监察权的行使者，对监察官是否应当取得法律职业资格的观点争鸣进行认真分析和回答，本质上还是要回归至监察权的属性界定上。监察权是行政权与司法权整合的结果，受制于母体带来的权力性质，监察权天生不可避免的带有复合性的特征[5]，尽管改革决策者为了推进监察体制改革而过度渲染监察权的独立性，将监察权定位为既不是行政权也不是司法权[6]，而是一种特殊的独立权力，也不能完全否认监察权依然具有行政权和司法权的某些特征[7]。由于监察权具有复合属性，对监察官的能力要求理应兼顾法、政属性，《监察官法》第十二条“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”的规定正是这种兼顾性的体现。然而，从另一角度来看，司法权与行政权的行权规则、适用理念及所追求的价值本身具有显著差异性，并不能只体现兼顾性，而忽视了各种权力原本应有的特殊性，过度寻求权能与功能定位的耦合可能会适得其反。对于监察官任职能力的规定，理应在兼顾法、政共治的同时，适当体现法、政分离的理念，以便应对实际工作的需要。

1.监督权带有明显的“行政属性”

监察权具体又可以分为监督、调查、处置权①《监察法》第十一条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。”。从权力行使上来讲，监督权具有主动性，监督是伴随着公权力而产生的，正所谓“有权就有责，用权受监督”，有权力的地方就有监督；调查、处置具有被动性，调查与处置以权力失常运行为职权行使动因，往往是在监督过程中发现了问题，通过启动调查程序进一步获取证据，处置则是调查结束后根据调查结果来确定承担何种责任。从预防功效上来讲，监督权优于调查、处置权，监督覆盖范围广，通过监督可以防患于未然，预防腐败的产生，更好地从根源上实现“不能腐、不想腐”的目标；调查与处置则是通过发现证据，查明事情真相，惩治乱纪违法犯罪的公职人员，更多是实现“不敢腐”的目标。此外，从权力属性上来看，监督权更多地体现出“行政性”的特征，包括对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；而监察体制改革后的监察调查权、处置权则更多地体现出“司法性”的特征，如职务犯罪调查取证中，搜查、留置等调查措施涉及对被监察人人身自由权的“侵犯”①“侵犯”并不是真正意义上对被监察人权利的侵犯，而是一种描述意义上的，比如，在职务犯罪调查中，留置措施的使用使得监察对象事实上失去了人身自由，但这种“侵犯”是合法的，被法律允许。，同时职务犯罪调查处置需遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼原则，又体现对被监察人的救济与保护②救济与保护则是在职务犯罪调查与处置过程中根据“法律面前一律平等”“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼原则，保证让每一名被调查人都受到公平公正的对待，不冤枉一个好人，也不放过任何一个坏人。。

2.职务犯罪调查与处置权带有明显的“司法属性”，职务违法调查与处置具有一定的“行政属性”

监察调查权的前身是行政监察调查权，随着监察体制改革中检察院反贪、反渎部门的转隶，原先职务犯罪的侦查权整合到了监察机构当中，构成了监察调查权不可分割的一部分。从权力来源看，新合成的监察调查权由原有的政务调查权和新来的刑事调查权两部分组成[4]9。然而，《监察法》并未对政务调查与刑事调查作出区分，而是统一行权，同一调查行为产生同一份证据，并以此作出政务处分或者移送审查起诉的处置。但是，从本质上来看，政务调查（职务违法调查）与职务犯罪调查具有显著区别。职务犯罪调查更类似于刑事侦查，带有明显的司法属性[4]9，而职务违法调查则具有一定的行政属性。首先，属于刑事侦查专属的侦查措施可以被用于职务犯罪调查中。《监察法》规定的12种调查措施③对监察机关移送的案件，《监察法》第四十七条第三款规定：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”和《中华人民共和国刑事诉讼法》明文规定的刑事侦查措施种类别无二致，除了留置措施以外，尚未创设新的调查类型，在这12种调查措施中，“讯问”“搜查”“技术侦查”等长期以来被认为专属于刑事侦查的手段，均被允许适用于职务犯罪调查当中，但却不能用于职务违法调查。其次，职务犯罪调查与刑事侦查实质上都是一种求刑权，目的是追究行为人的刑事责任。职务违法调查则不具有求刑的目的，职务违法调查的目的是对违法的公职人员给予政务处分，并不涉及刑事范畴。此外，从职务犯罪调查（监察机关）到职务犯罪审查起诉（检察院）再到职务犯罪审判（法院）全过程来看，职务犯罪调查是整个职务犯罪案件办理的重要组成部分，也是整个刑事诉讼不可分割的一部分，并且监察机关在职务犯罪案件中只扮演调查角色，不具有最终的裁判权，甚至其调查结果在审查起诉和审判环节都随时可能被推翻。然而，职务违法调查与刑事诉讼活动没有直接关系，监察机关在职务违法案件中不仅负责调查，还是调查后处置结果的决定者，在调查结束之后监察机关依据《中华人民共和国公职人员政务处分法》直接作出处置决定。

监察处置作为监察工作的“收尾”环节，其权力的行使直接关系着监察效果的实现，处置带来的结果在监察范围内具有“终局性”，在监察调查结束以后，根据收集的证据、认定的事实，对属于职务违法与职务犯罪的行为分别依据不同的法律规定进行处理。对职务违法行为的处置无论是谈话提醒、批评教育、诫勉，还是警告等政务处分决定，都带有明显的“行政属性”。对职务犯罪行为的处置，则是经过调查认为符合“犯罪事实清楚，证据确实、充分”标准的移送检察院审查起诉，在整个过程中，无论是犯罪事实的认定还是证据的规范使用都涉及“司法权”的运用，即使监察体制改革之后，刑事诉讼程序并未将职务犯罪的处置囊括其中，但在《监察法》的动态实施过程中，职务犯罪处置仍然属于整个职务犯罪刑事司法环节中不可或缺的一部分，理应被认定为具有“司法属性”。

当监督、调查、处置权所具备的个性特征被放大化进行研究，并且被分类界定至监察权源生法的属性时，监督、调查、处置权的属性也将被大致分为两类，一类是具有行政属性的监督权和职务违法调查与处置权，另一类则是具有司法属性的职务犯罪调查与处置权。在此之下，监察官也理应因行使权力的属性不同被分为两类，一类是履行职务犯罪调查与处置职责的监察官；另一类则是履行监督和职务违法调查与处置职责的监察官。

（二）履行职务犯罪调查与处置职责的监察官是法律职业的一种，理应取得法律职业资格

1.法律职业与法律职业资格考试

关于法律职业的概念，根据《国家统一法律职业资格考试实施办法》（以下简称《实施办法》）第二条①《国家统一法律职业资格考试实施办法》第二条规定：“国家统一法律职业资格考试是国家统一组织的选拔合格法律职业人才的国家考试。初任法官、初任检察官，申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，法官、检察官，律师、公证员、法律类仲裁员，行政机关中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员都属于法律职业。党的十八届四中全会做出“完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度”的决策部署[8]，法律职业资格考试也取代司法考试登上历史舞台。“法律职业”取代原来的“司法”既意味着考试的受众范围扩大化，不再仅仅局限于法官、检察官、律师，其他从事法律职业人员也需要参加，也表明了国家希望通过设立法律职业资格考试进一步推进法律职业人员的统一性，进而实现整个法治队伍的正规化、专业化、职业化[9]。

2.履行职务犯罪调查与处置职责的监察官是法律职业

首先，从考试目的来看。监察官的选人用人标准与国家统一法律职业资格考试的目的具有一致性，都是选拔德才兼备的法治人才。国家统一法律职业资格考试工作既是一项政治性很强的业务工作，也是一项业务性很强的政治工作，目的是教育引导应试人员牢固树立正确的法治理论，选拔培养法治人才，把习近平总书记提出的德才兼备的优秀法治人才选拔出来[10]。监察官的任职条件和选用标准是“坚持德才兼备、以德为先，突出政治标准；在能力素养上，要求熟悉法律、法规、政策，具备相应专业知识和能力”[11]。

其次，从法律职业的特征来看。法律职业的特征：一是法律职业均涉及对权益②这里的权益，既涉及人权也包括物权，既包括个人利益也包括国家利益。的定纷止争，无论是法官、检察官，律师还是公证员、法律类仲裁员，其职责行使均是以法律为依托围绕当事双方权利义务开展一系列程序性活动，其职责行使的后果均为一方得到利益，一方失去利益，这也是法律职业与其他职业最大的区别；二是法律职业是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事，公正是法律职业者追求的最终价值；三是具有高度的专业性，其职责的履行需要运用专业的法律知识。从监察工作的内容属性来看，履行职务犯罪调查与处置职责的监察官，其职责的行使涉及国家与被调查人的权益得失，要求其行使职权必须公平公正，必须具备相当专业的法律知识和能力，可以被认定为是法律职业。

此外，根据《实施办法》第一条的规定①《国家统一法律职业资格考试实施办法》第一条规定：“为了规范国家统一法律职业资格考试工作，根据《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政处罚法》和国家有关规定，制定本办法。”，《实施办法》是根据《法官法》《检察官法》《中华人民共和国公务员法》等法律和国家有关规定制定，其他法律规定要求取得法律职业资格规定在先，《实施办法》规定在后。《实施办法》于2018年4月28日公布并施行，此时距《监察法》出台刚刚过去一个月，《监察官法》还处在商讨阶段，在这种情况下，《实施办法》不可能在《监察官法》尚未对监察官的任职条件进行明确规定之际，就直接将监察官列为法律职业。况且，《实施办法》第二条第三款明确规定了兜底条款“法律、行政法规另有规定的除外”。因此，不能因为《实施办法》未将监察官列入法律职业的范畴，就据此否认履行职务犯罪调查与处置职责的监察官是法律职业，否认监察官应当被要求取得法律职业资格。根据《实施办法》第二条第三款的规定，即使《实施办法》并未要求监察官取得法律职业资格，《监察官法》等相关法律仍可要求监察官取得法律职业资格。

（三）从事职务犯罪调查与处置工作的监察官应当取得法律职业资格的必要性

1.保障人权的需要

宪法具有最高的法律权威，任何法律都不能违背宪法的规定和精神[12]。监察法作为国家的基本法，自然也应遵守宪法的规定和理念。《中华人民共和国宪法》明确规定了“国家尊重和保障人权”，包括人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律的保护等。《监察法》虽未明确规定“尊重和保障人权”，但第五条规定了“保障当事人的合法权益”。在职务犯罪调查过程中，讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押等调查手段的使用有非法限制和剥夺被调查人人身权利的风险，惩治贪污腐败分子虽然是启动监察程序的最初动因，但在实施一系列调查处置措施的过程中注重对被调查者人权的保障，这也是法治国家的题中应有之义。

为了实现对被调查者人权的保障，一方面需要从外部着手，建立有效的外部制约机制，允许律师提前介入，保障被调查人的辩护权。另一方面则是从内部改善，提高调查人员的能力和水平。出于政治因素的考量，在职务犯罪调查阶段赋予被调查人辩护权仍然任重而道远，较为可行的就是通过对行使监察权的人加以严格制约，在调查过程中尽量避免发生权力滥用、侵犯人权的行为。这一目标想要得到实现，就需要对监察官的个人能力水平进行严格规定，以对监察官的高标准、严要求来保证监察结果的合法、正当、合理。法律职业资格考试是证明调查人掌握法律专业水平的最佳方式，出于保障人权的需要，理应要求从事职务犯罪调查与处置工作的监察官取得法律职业资格。

2.做好与审判机关、检察机关、执法部门的互相配合和制约，防止“以罚代刑”

“以罚代刑”是指对职务犯罪行为的处置，以党纪处分、政务处分代替刑事处罚。监察体制改革之前，职务违法与职务犯罪的处置由监察机构与检察机构分别进行，很难发生“以罚代刑”，改革后由分属于两个机构的权力被整合至同一机构，监察机构在进行监察调查时，往往是由同一主体同时进行政务调查与刑事调查，再由同一主体分别作出处置决定[13]。职务违法调查与职务犯罪调查的程序规则以及适用理念本身就具有差异性，若由单一规则调整，必然导致不同价值追求的折中，甚至会发生减损犯罪调查程序的正当性标准而增加错案的可能性[14]。职务犯罪调查本质上作为刑事诉讼的一部分，本应坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼原则，但监察程序的规则设计为职务犯罪调查增添了一定的政治性考量②《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第三十八条第一款规定：“对符合立案条件的，承办部门应当起草立案审查调查呈批报告，经纪检监察机关主要负责人审批，报同级党委主要负责人批准，予以立案审查调查。”，由此导致的法律后果之一就是罪与罚的标准变得模糊，加上对监察权的监督制约不足、法法衔接存在漏洞等原因，容易出现“以罚代刑”的现象。

“以罚代刑”的出现，纵然有制度、法律层面的原因，但也有监察人员在对案情进行调查、对被监察人处置的过程中法律专业能力不高，对《监察法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律知识掌握不够，无法对案情进行全方位的把握导致顾此失彼等的因素。为了防止权力不受约束，《监察法》第四条确立了监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约的工作机制。人是机关的载体，无论法律如何规定机关的权力、义务，互相配合、互相制约的责任终究还是要落实到每一个行使权力的人身上。倘若在职务犯罪案件的处理上，监察人员与检察机关人员的法律掌握、运用能力不相当，配合和制约也将无法实现。对办理职务犯罪案件的工作人员，审判机关、检察机关均要求其通过国家统一法律职业资格考试。因此，为了实现互相配合、互相制约，避免由于人的因素导致出现“以罚代刑”，至少应当要求履行职务犯罪调查与处置职责的监察官具有与法官、检察官相当的法律知识和专业水平，取得法律职业资格。

3.提高纪检监察机关的人岗匹配度

监察机构是原有分散式反腐中多元主体的混合，再加上与纪委合署办公，使得纪检监察机构的人员组成更加复杂。当下纪检监察机构主要由三类人员组成：纪委的人员、原行政监察部门的人员、检察院转隶的人员。纪委的人员擅长党纪处分，原行政监察部门的人员擅长政务处分，检察院转隶人员则擅长职务犯罪。但是，监察体制改革后的纪委监委内设组织机构，并未按照党纪、政务、刑事的职权属性设置部门，而是根据监督、调查、处置三项职责，依次成立监督检查室、审查调查室、案件审理室，上述三类人员也被统一融入监督、调查、处置以及其他岗位。由于对业务的不熟悉，加上改革之后部分岗位对个人能力的要求相比之前有着明显的提高，深度整合所带来的“人岗匹配度不高”的不良后果也是显而易见。尤其是以职务犯罪的监察调查与处置为代表的“司法工作”专业性极强，原有纪委的人员和原有行政监察部门的人员关于履行职务犯罪调查、处置职责所应具备的法律专业知识和能力有限，导致实践中对工作的完成大多停留在“保量”阶段而无法实现“保质”。面对现实困境，如何在纪检监察干部“统筹使用”情况下，实现“人尽其才”，提高人岗匹配度是监察体制改革必须解决的问题。

根据监察权所具有的“司法属性”与“行政属性”，加上纪委所具有的“党性”，纪检监察工作大致可以分为两类，即“司法工作”与“非司法工作”。“司法工作”主要是职务犯罪调查与处置工作，“非司法工作”则是职务犯罪调查与处置之外的工作。对于“司法工作”，要求履职的纪检监察干部具有法律职业资格是应有之义。而“非司法工作”，无论是监委范畴内的行政工作，还是纪委范畴内的党务工作，其职责的履行不需要通过法律职业资格考试，熟悉法律、法规、政策即可。通过将“熟悉法律、法规、政策，履行调查与职务犯罪处置职责的应当取得法律职业资格”作为监察官的任职能力条件，对履行具有司法性质的职务犯罪调查、处置工作所具备的能力进行单独规定，体现其特殊性，可以较好地改变当下纪检监察机构中人员使用混乱无序的现状，提高人岗匹配度，尽快实现建设高素质专业化纪检监察队伍的良好愿景。