突发公共卫生事件中隔离法律适用

刘 昂

（南方医科大学，广东 广州 510515）

人类在抗击传染病的历史长河中，以“简单”物理空间阻断为表征的隔离是遏制传染病肆虐的重要手段,这在我国新型冠状病毒肺炎（本文简称“新冠肺炎”）抗疫效果中再次得到了充分验证。但是，隔离从发轫之始就引发了一系列复杂的社会善治和法律适用的问题。因为，在现实法律生活中，即使在正常状态下，追求公正的法律至上与追求效率的政府管理之间总是存在某种紧张关系。同时，个人权利是个人手中的护身符,凡是义务的合理性和正当性得不到充分证明的地方,就是权利应当存在的地方[1]。鉴于此，有必要对突发公共卫生事件中隔离措施适用现状及机理进行体系化检视，分析隔离的治理运行风险、法律适用原则和措施完善进路，以满足“全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障”要求，及时回应社会所关切的问题。

一、突发公共卫生事件隔离法律制度架构

国家为保护公共利益而干涉个人自由，理论依据可溯源至古典自由主义的伤害原则[2]。在公共卫生法领域中，伤害原则表现为医学观察、集中隔离、强制隔离观察等形式。关于隔离的概念，我国现行法律并未对其进行准确界定，只在2016年2月6日修订的《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》（以下简称《国境卫生检疫法实施细则》）和1999年《国内交通卫生检疫条例实施方案》中，将隔离定义为染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险。我国同意实施且自愿遵守的《国际卫生条例》将隔离定义为将病人或受染者或受染的行李、集装箱、交通工具、物品或邮包与其他个人和物体隔离，以防止感染或污染扩散。两个定义尽管对隔离对象范围和具体隔离方式有所不同，但都勾勒出隔离的基本结构：染疫源与物理空间阻隔。

隔离在我国突发公共卫生场域合法性源于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五十一条的公民权利概括性限制条款，即“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”。具体到突发公共卫生事件叙事场景下，疫情防控目的在于遏制突发公共卫生危机，保护公共安全、保障公众健康，恢复社会秩序。疫情防控目的建构内容属于社会公共利益保护的范畴，构成了公民基本权适当限缩的正当性和逻辑必然。《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第十二条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”该条为传染病的隔离治疗措施提供了总括性的法律依据；第三十九条规定了拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施的法律后果；第六十六条规定了罚款、处分等行政责任；其他涉隔离条款还有第二十七条、第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条和第四十五条。除了《传染病防治法》外，其他涉隔离的法律还有《中华人民共和国国境卫生检疫法》（以下简称《国境卫生检疫法》）第十二条，《中华人民共和国动物防疫法》第十五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条等，《中华人民共和国精神卫生法》第四十七条；《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第十四条、第十六条、第二十条、第三十九条等，《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）第五十条第一款，以及《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《国家突发公共卫生事件相关信息报告管理工作规范（试行）》《医疗机构传染病预检分诊管理办法》《国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案》《医院感染管理办法》《病原微生物实验室生物安全管理条例》《国家突发公共事件总体应急预案》（以下简称《总体应急预案》）《国家突发公共卫生事件应急预案》（以下简称《应急预案》）等规范性文件。此外，2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见（一）》），2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署发布《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称《意见（二）》）。通过对上述隔离措施适用相关依据的梳理显明了我国突发公共卫生事件隔离措施适用的基本法律制度架构，包括了隔离主体、隔离对象、隔离方式、补偿条件、法律后果等方面内容。但是，立法并未臻于至善[3]，“新突发传染病发生时密切接触者的隔离缺乏明确法律依据，不能依法采取强制隔离措施及时控制其流行”[4]。隔离措施适用实效并未达到其应然性的期许。在人民战疫的宏大叙事中，隔离适用表现出一定的法律风险，引发出公民权利与公共卫生之间一定程度的抵牾，有必要对突发公共卫生事件隔离法律适用予以全面深刻的检视。

二、突发公共卫生事件隔离法律适用风险

（一）隔离权力主体规定不统一、权责结构不够清晰

传统上认为，密切接触者隔离措施的责任主体要具有行政主体资格[5]。但是，我国现行突发公共卫生事件法律法规中对隔离主体赋权规定不尽一致。《传染病防治法》第三十九条赋予医疗机构“发现”甲类传染病而采取必要措施的权力：一是对确诊染疫者予以“隔离治疗”；二是对疑似感染者指定场所单独“隔离治疗”；三是对医疗机构内的风险染疫人的密切接触者在指定场所“医疗观察”；四是采取“其他”必要预防措施。对上述情况中拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，由公安机关协助采取强制隔离治疗措施。本条赋权侧重于医疗机构在工作中的“发现”行为，属于强制隔离医疗。《传染病防治法》第四十一条赋权县级以上地方人民政府，对“已经发生甲类传染病病例”的特定区域内的人员实施隔离措施，但赋权基于以疫区为中心辐射的特定人员。申言之，《传染病防治法》第三十九条、第四十一条基于不同“场景”授权医疗机构和县级以上地方人民政府作为“隔离”措施实施的主体。但是，作为医院、卫生院（所）、门诊部（所）、疗养院（所）、妇幼保健院（站）及与上述机构业务活动相同的单位之医疗机构是否能具备行政法原理意义上的隔离行政强制性质的主体资格尚还存疑。如果说第三十九条还可以基于“发现”行为必须及时隔离以防止疫情扩散的正当性基础的话，那村（居）委会、物业管理公司，甚至保安、辅助“群众”作为实践中组织和实施隔离措施的隔离主体，在没有法律明确授权的情况下，其行为难以再言具有合法性或正当性。《总体应急条例》《应急预案》可以授权全国省级“突发公共卫生事件应急指挥部”负责对本行政区域内突发公共卫生事件应急处理的协调和指挥，决定要采取的措施。按照我国《中华人民共和国立法法》第十条规定，授权目的、事项、范围、期限等授权决定应当明确。《突发公共卫生事件应急条例》《总体应急预案》《应急预案》并非严格意义上的法律，由其作为授权依据，从法体系来看欠缺逻辑上的妥当性[6]。在这种隔离主体规定不统一、授权范围不清晰的情况下，个别地方仅仅依据某些红头文件就肆意“授权”各类单位、组织、个人实施隔离措施，损伤了政府依法行政的公信力和法律保留原则的稳定性。

（二）隔离对象规定不够明确，公民基本权利有克减之虞

作为行政强制措施性质的隔离，是决定机关基于公共卫生安全考虑而单方采取《国境卫生检疫法》规定行政紧急权的具体实施方式，它直接通过自愿或非自愿形式暂时性限缩公民自由而克减了公民基本权利。目前以《传染病防治法》为基础性法律，结合《国境卫生检疫法》《突发公共卫生应急条例》《国内交通卫生检疫条例》《总体应急预案》《应急预案》等法律法规初步建立起我国公共卫生法律体系，但对直接关涉公民基本权的隔离措施对象范围却并不清晰明确。《传染病防治法》第三十九条只明确列举了医疗机构应当隔离的三种对象，即病人、病原携带者、疑似病人，而对于前面三种人的密切接触者，仅授权医疗机构在指定场所进行“医学观察”和采取“其他”必要的预防措施。该法第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施。在总结我国新冠肺炎抗疫经验基础上颁布实施的《传染病防治法》，比较注重处理传染病等公共卫生事件中的法律概念及内涵的精确性，以便提升抗疫措施实施效率，充分保障公民自由等基本权利，如在第七十八条对“传染病病人”“疑似传染病病人”“病原携带者”等若干概念用语进行了释义。但是，比较遗憾的是，该法遗漏了“密切接触者”这样公共卫生重要概念的释义。事实上，我国公共卫生体系的诸法律法规规章也未对“密切接触者”进行界定，笔者通过北大法宝“法律法规”检索“密切接触者”，仅在《国内交通卫生检疫条例实施方案》附则中有提及，密切接触者是指因与传染源或者被污染的环境接触，因而有可能感染传染病的人，但该定义仍然缺乏明确的指引和操作性。“密切接触者”范围的不清晰，导致新冠肺炎抗疫实践中，有的地方不适当地随意扩大密切接触者范围。甚至个别地方对非本地户籍的外地居民车辆行人拒绝过境或停留。这是对《传染病防治法》的立法宗旨误读和第三十九条不当扩张解释的错误法律适用。

（三）隔离程序适用规定不够具体、救济途径较窄

对于传染病的防治，我国实行严格管理制度。在突发公共卫生事件中启动实施如隔离等防治措施须遵守严格程序性规定。《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定，突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。《突发公共卫生事件应急条例》对隔离措施适用配置了“激活”的具体法律环境。《传染病防治法》第三条将我国传染病分为甲类、乙类和丙类。其中，甲类传染病2种，即鼠疫、霍乱；乙类传染病包括传染性非典型肺炎等25种；丙类包括12种监测管理传染病。国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。传染病的预防、控制措施是按照传染病的三级分类管理制度予以逐级配置。作为乙类传染性非典型肺炎的新冠肺炎，并不能适用《传染病防治法》第三十九条等规定的传染病防控程序和措施。2020年1月20日，国家卫生健康委员会依据《传染病防治法》第四条规定，经国务院批准，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。隔离等行政强制措施实施获得了法律适用程序上的正当性。但是，不管是《传染病防治法》还是《突发公共卫生事件应急条例》等公共卫生法律法规对医疗机构、县级以上地方人民政府，抑或是全国省级“突发公共卫生事件应急指挥部”等实施主体作出具体隔离决定，其隔离方式、隔离期限、隔离告知、隔离送达、隔离接触及保障等都缺乏明确具体的程序指引和规范。多数时候是以随机、分散的方式而不是通过全面有序的程序来实施解决方案的。

（四）隔离法律后果边界模糊、国权刑法思维严重

从现代公共卫生治理角度来看，隔离最优方案是公民自愿配合，但在某些情况下可能相关者拒绝隔离。比如，拒不执行居家隔离、集中隔离或定点隔离等疫情防控要求，甚至随意外出、参与聚会等对疫情防控带来巨大不确定因素等行为活动。基于2020年初我国国内疫情防控压力的客观实际情况，《意见（一）》和《意见（二）》先后出台，指导疫情防控期间涉疫违法犯罪及时高效予以惩处，对以危险方法危害公共安全罪定罪、妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪和妨害传染病防治罪，以及治安管理处罚等行政处罚等适用条件提供指引。最高人民检察院发布《全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例》，要求对涉疫案件从重从快的惩处，抓紧对引发疫情传播风险的危害公共安全罪案等各类涉疫案件进行了处理。但是，刑事政策不是“头痛医头脚痛医脚”，而应当是一门全面诊断、系统治疗的科学，透过病灶探寻病因，方能精准化地对症下药，才可知“药方”中是否应当或有必要加人刑事制裁，以及刑事制裁的“药量”大小和猛缓程度[7]。“从重从快”也许可能起到震慑效果，有利于疫情防控大局，但这种“特殊时期用重典”的刑法治理与罪刑法定、罪责刑相适应等原则间产生抵牾。例如，邓某某妨害公务罪一案中，被告人违反“居家隔离观察，不得外出”要求。依法传唤其接受调查时，采取用手抓扯、用脚踢蹬、用肘击打民警的方式以阻挠执法致民警伍某等人等软组织挫伤，法院审理判决，被告人邓某某犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月。但是，对于那种轻微违法行为，对公务人员的执法活动虽然有一定影响但并没有造成严重后果，也不具有严重的社会危害性，如果一律施用刑罚，就会违背我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十三条但书的规定[8]。对突发公共卫生事件中拒绝隔离的行为评价，行政责任和刑事责任法律后果边界不清晰、此罪与彼罪边界模糊，在一定程度上反映出司法实务部门在紧急状态下刑事行事治理的情绪化与过激化倾向。

（五）隔离保障标准和救济途径不明确，隔离对象的权利保障容易失位

我国公共卫生防控法律体系规定了一系列对特困等特定传染病患者的救治义务条款。诸如，《传染病防治法》第十六条规定“不得歧视”，第五十二条规定“获得医疗救治、现场救援和接诊治疗权利”，第六十二条规定“特困人群的医疗救助，减免医疗费用”；《突发公共卫生事件应急条例》第四十三条规定“因突发事件致病、致残的人员必要资金保障”。但是，诸如对自愿隔离或非自愿隔离的染疫者、疑似感染者或密切接触者在传染病暴发、流行期间的诊疗费由谁承担，基本医疗保险是否能够支付，是否受基本药物目录限制，目前法律并无规定，或者规定存在歧义。又如，隔离期间的生活费用和住宿费用等基本支出费用，随着疫情防控情况而“政策性”调整，在各地的主要防控工作转向为“外防输入”时，对海外回国返国人员隔离开始执行隔离费用自理。隔离物质保障不到位容易诱发强行冲击关卡逃避检查、吃退烧药蒙混过关、破坏隔离措施、滋生传染病的传播等消极行为。

三、突发公共卫生事件隔离法律适用原则

突发公共卫生事件隔离法律适用风险，有些源于刑行立法规则结构缺失，有些源于行政裁量权合理边界模糊和权利救济设置不周详。这些法律冲突风险可以纳入以下法律原则予以统领指导隔离的法律适用，为其提供正当性基础。

（一）隔离法律适用须遵从比例原则，正确协调手段与目的之间的关系

突发公共卫生事件凸显了各种关系间的张力，如在公权力和私权利之间、公共利益和个人合法权益之间、紧急状态失序和正常秩序有效维护之间等关系中。比例原则不仅可以用来审查行政行为的合理性，还可用来审查行政行为的合法性，目的正当性也应被纳入比例原则的作用范畴[9]。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第五条也作了相关规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。《突发事件应对法》第十一条规定，有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。《传染病防治法》第四十一条规定，上级人民政府对下级人民政府作出的实施隔离措施有是否批准的行政监督权力。这无不体现了合理行政的比例原则。申言之，比例原则要求隔离主体采取的隔离手段与目的大致相当，达成疫情防控目的所采取的强度所对公民基本权克减限缩最低。过分扩大隔离对象范围，必然超过一般限缩克减公民自由权利程度，若隔离对象范围过小，则可能达不到疫情防控效果。隔离决定应当实事求是地调查核实，注重情景化的比重权衡区分处理，比例适中。能够居家隔离就不必集中隔离。不合理适用比例原则，盲目地扩大隔离范围会让疫情防控最终毫无边界和限度而彻底滑向失范和无序。

比例原则除了在行政强制隔离行为中适用，也在隔离相关刑事法律后果中得以适用。刑事司法实务部门应当遵从比例原则的罪责刑相适应原则、刑法的谦抑性和期待可能性等刑法原则，合理区分适用以危险方法危害公共安全罪定罪、妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪和妨害传染病防治罪。

（二）隔离法律适用中须加强平等保护，反对对隔离者歧视性对待

隔离须审慎地接受全面检视，因为它直接关涉公民的自由的基本权利。决定机关在作出隔离决定和实施隔离的法律适用必须要处理好平等保护和反歧视的各种法律关系。《传染病防治法》第十六条提出了“国家和社会应当对染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”提供人权平等保护。毫无疑问，在疫情防控中，被隔离者身处弱势，对其权利的基本保障都应体现突发公共卫生事件实体法和程序法的正当性。法的安定性处于合目的性与正义之间的地位,它是任何实在法都拥有的特性。法的安定性一方面是公共利益所要求的，但另一方面也是正义所要求的[10]。隔离者是通过让渡自身基本权利（无论是主动隔离还是被动隔离），服从更广域的公共利益价值。即使是在紧急应急状况下，也绝不能排除被隔离平等保护权利。隔离实施主体除了既要保障被隔离者生活基本物质、医疗救治等基本人权外，更要杜绝“污名化”等歧视行为或态度，防止对被隔离者造成二次伤害。本次疫情防控早期，实施了广义上的物理隔离措施。这明显构成了无差别歧视原则，其结果一方面严重侵害了公民的平等保护权利，另一方面也迫使潜在被隔离者不得不千方百计逃避疫情防控政策，如有媒体报道通过躲在汽车后备箱，藏在运送的家具里等方式避免承担不利的防控措施。异化的隔离措施反过来必然又会损害全国一盘棋的抗疫大局。

（三）隔离的法律适用须保障信息及时准确，尊重隔离者知情权

在公共卫生治理中，限制自由的隔离行为可以是自愿的也可以是非自愿的。大多数患有传染性疾病的患者接受医疗救治，并自愿隔离。疑似感染者或密切接触者自愿隔离不存在什么法律障碍，但不管是自愿隔离还是非自愿隔离，隔离权力主体皆负有对疫情信息和隔离信息及时准确全面披露的义务。被隔离者享有知情权。信息公开对于保护公民自决权至关重要。自决权通过知情同意形式予以实现。

在疫情防控中，政府信息及时公开透明能够赢得公众的理解和信任。公众积极主动配合隔离，能够有效节约行政成本，有利于各项防控措施的实施。因此，在爆发公共卫生事件等突发事件时，政府应确保信息公开透明。《突发公共卫生事件应急条例》第二十五条规定，国务院、省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门负责向相应行政区域范围的公众发布突发事件的信息。对信息发布规定了三个标准：及时、准确、全面。《传染病防治法》第三十八条沿袭了《突发公共卫生事件应急条例》第二十五条的规定，只是删除了信息公开这一“全面”标准。删除并非出于减轻行政机关信息公开的义务，而是考虑到传染病的特殊情况，病毒传播及变异速度很难提供“全面”的信息标准。疫情信息“及时”的公布，有利于第一时间消除公众的各种猜忌，遏制“谣言”肆意散布；根据疫情发展状况及时更新数据，“准确”公布疫情信息，有利于帮助公众作出理性自决，避免各种不必要的恐慌。信息及时准确的公布，可以对权力机关司法机关形成舆论监督，构筑一道保护公民基本权利的屏障，弥补诸如隔离实施主体、隔离对象界定不清晰而可能引发的隔离中的“乱象”。当然，政府信息及时准确公开并不意味着可以“肆意”侵害公民个人信息及隐私权利。

（四）隔离法律适用须保护个人信息及隐私，尊重隔离者人格尊严

据报道，疫情期间发生多起泄漏公民姓名、身份信息、家庭住址，侵害公民个人隐私的事件。可能源于前述的隔离权利主体不清晰、权责不明确的困境，部分隔离实施主体超越授权范围不合理、不规范和不遵守隔离相关程序而导致公民个人信息泄漏。公民个人信息及隐私受法律保护，擅自发布或违规泄漏将承担法律责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百二十六条规定了医疗机构和医务人员对患者隐私权负有保护义务，造成患者损害的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第三项规定了医师有保护患者隐私的义务。该法第三十七条规定了泄露患者隐私，造成严重后果的要承担警告、暂停执业、吊销执业证等行政责任；构成犯罪的，承担刑事责任。《传染病防治法》第十二条扩大的承担患者隐私权利保护的义务主体，纳入了疾病预防控制机构、医疗机构，并明确规定有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼的救济途径。

四、突发公共卫生事件中隔离法律适用及补正

隔离是疫情防控管理中的一项可行且有效的防疫手段，对其全面检视根本目的在于为隔离法律适用提供更合理的保障框架和解释路径。

（一）隔离权力主体须通过法律法规予以统一明确

第一，隔离的权利主体须坚持法律保留的原则，只有法律明确规定或授权的主体才可以实施隔离措施。按照《传染病防治法》的规定，强制医疗隔离和医疗观察的主体是获得法律授权的医疗机构，必要时可以由公安机关协助；县级以上地方人民政府对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员实施隔离。《突发公共卫生事件应急条例》《总体应急预案》《应急预案》所规定的“突发公共卫生事件应急指挥部”不是适格的隔离权利主体，在没有法律的明确授权下，村（居）委会、物业管理公司，保安、辅助“群众”不得“擅自”行使强制隔离。

第二，明确公安机关协助行为程序与边界，仅限于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的“病人、病原携带者、疑似病人”，不包括“密切接触者”。公安机关协助的时机、协助的启动程序、协助申请的处理程序、协助决定的作出程序都要明确具体，做到有章可循，防止对公民基本权利克减范围扩大。

（二）隔离对象场域须清晰界定，尊重行政机关的“技术性判断”

第一，鉴于《传染病防治法》等公共卫生法律对“隔离”“疑似感染者”“密切接触者”等界定的缺失现实，寄望于马上修法并不现实。隔离对象的法律适用只能依赖于行政机关及卫生部门的“行政裁量”，依赖于我国从有关疫情防控经验积累的判断标准，依赖于《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行）》所作的指引。不论法律、法规、规章甚至红头文件中是否有“密切接触者”的“专门技术性判断”界定，隔离范围须坚持比例原则，同时兼顾“合目的性、必要性和平衡性”等行政执法原则。

第二，法院审理隔离类的行政诉讼案件时，应当尊重行政机关的技术性裁量，无论强制隔离医疗还是医学观察都不是政策性衡量，而是技术性判断。法院应着重进行程序性审查，即判断过程审查方式。它的审查深度处于判断代置审查方式和裁量逸脱审查方式之间，是一种“中间程度的审查”[11]。

（三）紧急状态下须优化隔离程序，体现隔离法律适用的善治

隔离正当性理论应当建立在合理的程序正义的基础上。程序正义可以有效补正公共卫生领域中的刑罚罪名适用模糊的困境。譬如，传染病防治失职罪适用存在的主体范围过窄、难以认定，主观罪过形式是否包括间接故意等问题[12]。

第一，行政机构“专门技术性判断”制定程序指引，明确集中隔离、居家隔离、医学观察、居家医学观察等程序标准。“病人、病原携带者、疑似病人”由于身体表征明显，传染的可能性较高，作为强制医疗或强制隔离，其合理性可为大众接受，但“密切接触者”适用具体隔离形式有待行政卫生部门进一步细化。

第二，《国境卫生检疫法实施细则》中规定了留验制度及其内涵，法律适用可以统一诸多隔离形式，将其归纳为隔离和留验两类，便于配置不同法律适用程序，如“密切接触者”可以纳入留验类型。

第三，基于正当程序的考虑，隔离和留验须设置基本期限和优化版的审批程序，包括制作隔离通知书并及时通知家属，保障基本通信，做到隔而不离。同时，国家应当承担隔离生活、住宿、医疗等费用，现行“境外输入”舆论压力下实行的隔离费用自理防控政策有违比例原则和平等保护原则之嫌。

（四）司法裁判法律适用应贯彻“刑法谦抑性原则”，合理区分此罪与彼罪边界

第一，疫情防控是个动态过程，防控策略和措施及刑行法律适用都应当同步调整。在疫情吃紧时，《意见（一）》指引了以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。随着疫情缓解，司法机关恪守刑法谦抑性原则，最高人民检察院已发布的前3批共计21个案例中，主要适用妨害传染病防治罪。这反映了刑事司法尺度把握与疫情防控政策动态的辩证统一关系，很好地避免了学者担心的重刑重罚的国权刑法法律适用倾向。

第二，从司法技术上看，适用妨害传染病防治罪存在争议。原因在于新型冠肺炎是被国务院认定为“按照甲类管理的传染病”。有学者质疑“认定”行为不属于《刑法》第九十条条以及相关司法解释所说的“国家规定”[13]。根据有关法律、司法解释，制定出台的《意见（一）》为妨害传染病防治罪的法律适用扫清了障碍。司法实务要注意《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行）》对“新冠肺炎”“确诊”病例、“疑似”病例和“无症状感染者”的判断和认定标准的变化。司法裁判要贯彻罪责刑相统一，及时回应社会的质疑。

（五）明确隔离措施实施的保障标准和救济途径，善引公民自愿隔离选择

《传染病防治法》《突发事件应对法》等公共卫生法律的法律责任部分，主要规范了单位和公民个人违反或不配合防疫管控决定、命令等民事责任、行政处罚责任和刑事责任，设置了大量的义务性条款。保障标准和救济途径的完善有利于更好地引导公民执行疫情防控措施，节约行政运行成本。尽管我国目前行政补偿制度缺失限缩了公民寻求救济的途径，《行政强制法》却为公民提供了行政复议或行政诉讼救济可行的通道。实务部门应当采取措施保障救济渠道的畅通。为了保护公共卫生安全，受到限缩的权利主要涉及经营自主权、财产权和公民的人身自由等，但不能超越维护公共健康利益的必要界限[14]。更不能忽视被隔离者基本的保障标准和救济途径，对基本人权的保障依然应当居于权利体系基础性地位。同时，应当构建保障标准和救济途径的多主体协同能力，利用大数据，协调政府及民间等主体全面、高效、有序开展突发公共卫生事件防控[15]，落实被隔离者的救济保障标准和救济保障途径，加大查处隔离期间擅自解除劳动合同或不支付工作报酬等破坏稳定劳动关系的不法行为，为隔离顺利落实提供基本的物质保障。

五、结语

尽管《行政强制法》第三条第二款将卫生领域的强制措施予以排除适用，但从法理上来讲，并不能否认隔离措施属于强制措施的本质，隔离措施是基于公共利益而对被隔离者人身自由的暂时限制。隔离法律适用不能逾越《宪法》保留对公民基本权利限制之再限制的基本范畴，应当遵守法律明确性原则的要义，综合运用比例原则、平等原则、信息公开原则和隐私权利保护原则，弥补隔离措施在授权实施主体、实施对象、法律责任和救济途径等方面的结构性缺失，调适公民权利与公共利益间的抵牾，平衡实体价值与程序正义间的张力，促进实务部门在疫情管控中合法、合理地适用隔离措施。