违法性认识之今昔命运与现实问题:与焦旋同学讨论

徐 澍

(德国吉森尤斯图斯—李比希大学,德国 吉森 35390)

中国有古语道“不知者无罪”,但西方亦有法谚曰“不知法不免责”。违法性认识在定罪量刑中的意义一直是中外刑法学争论的焦点。法学教育和法律职业资格、普法宣传、法律工具书长期广泛的存在,已直观地表明“知法推定”是不可靠的拟制。法不强人所难,掌握全部法律对法律职业群体也决非易事,自然不应推定公民有超越专业人士的知法能力,让公民承受不知法造成的困扰。然而实际情况是,“知法推定”的松动何其难也。华东政法大学刑事法学院的焦旋同学发表在《武汉交通职业学院学报》2022年第3 期的《违法性认识的司法现状与本土化构建——基于879 份刑事判决书的实证分析》一文(以下简称“焦文”)分析了“知法推定”确立及受到质疑的时代背景,还揭示了我国理论和司法实务在违法性认识影响定罪量刑的样态(即违法性认识的理论选择)和判断标准方面的分歧。针对以上三个问题,本文拟对其部分论述提出补充或商榷。

一、“知法推定”的由来与松动

焦文认为,违法性认识不要说体现的是前责任主义时代的国家权威主义,会使公民在专业性极强的领域稍有不慎即触犯刑法,甚至与我国《宪法》尊重保障人权的要求背道而驰;违法性认识必要说是责任主义的必然要求,能使民众自觉树立对规范的忠诚。此外,焦文还把违法性认识必要说与法定犯时代“知法”更难的情况相联系[1]。这些在学界并不鲜见的刻板印象与“知法推定”确立与松动的时代背景有关:自诩为“自由民主”“个人主义”的西方国家长期以来在这个问题上表现得如此“蛮不讲理”[2]的缘由何在?

(一)“知法推定”的由来和问题

“不知法不免责”的法谚来自古罗马《学说汇纂》,但罗马法学家已经考虑行为人接触法的能力或者为特定的人设定例外,而且彼此之间有不同看法[3]。不过,“知法推定”还是作为刑法不可动摇的铁则被坚持下来。在古代中国,行为的评价性因素也一直受到法儒两家的重视:在“小民不能周知”时加以制裁并不能起到控制或教化作用,会导致“刑繁而邪不胜”。只是随着法律儒家化、礼法合流逐步完成,儒家义理注入律令及其解释,对“法”的认识逐步失去了独立地位[4]28。不难发现,“知法推定”是刑法发展的成果而非滞后的代名词。但即便如此,还是必须为它找到正当化根据。为此,学者提出的理论根据有有效实施刑法、公共政策与利益、法的客观性、公民的知法义务、法律道德主义等[4]3。这似乎体现了实用主义、功利主义以及因绝对国家权力兴起而无视被告人的思想[5]。

然而,这种归因不准确。大陆法系除以《学说汇纂》为蓝本的德国支系外,还有以《法学阶梯》为蓝本的法国支系[6]。法国是大陆法系真正的母国,早于德国实现了法典化和理论的体系化,并把近代刑法学思想付诸实践,同时将其法治理论向外传播。这一重要地位得到了德国学者的充分肯定[7],但我国刑法学的学说史考证却常常忽略大陆法系法国支系。法国学者认为,“知法推定”是罪刑法定原则的对应物,也是社会契约论的结论[8]:法律是人民亲自或由其代表参与制定的,还必须向人民公布(1789年《人权和公民权宣言》第6 条、第8 条)。既如此,犯法者自然不能推脱不知法。以此观之,“不知法不免责”恰恰将人民视作参与法秩序建设并尊重法秩序的主体,貌似更有利于行为人的“不知者无罪”反而是专制社会里统治者的恩典。法的运行操之在统治阶级,统治阶级有时出于顾及口碑等原因对臣民网开一面,是把臣民作为客体或手段来施舍,而不是作为与自己平等对话的主体来尊重。我国《晏子春秋》记载的“景公有所爱槐”即为适例[9]152:国君只是为了防止邻国“爱树而贱人”的负面评价才宽免“不闻令”的臣民,从百姓“伤察吏之法,而害明君之义”的陈情、晏子“恐其不可以莅国子民”的劝谏到齐景公纳谏后“微大夫教寡人,几有大罪,以累社稷”的回应,都不体现对行为人个人的尊重。

不过,近代刑法“知法推定”的思想缘由相比于“不知者无罪”的进步性,不能掩盖其自身难以自圆其说之处。除“法定犯时代到来”[10]、法律的道德性减弱、不同主体依法提出不同的权利主张[11]以外,还有两点早在自然犯时代就不容忽视的理由。

其一,“知法推定”的理论和现实基础不牢。理论基础方面,社会契约论缺乏实证根据,国家并不是由制宪机关与每个公民逐一订立契约建立的;罪刑法定原则的主旨是防御国家滥施刑罚、保障人权和自由,而非反过来对公民科以知法义务并要求不知法的公民承担不利后果。现实基础方面,每个人形式上参与权平等,但实质上参与意愿、能力有别。居住境外的公民(如侨民、海员)就可能既未参与也不了解国内立法,再尽职的普法宣传教育也不能确保每个人知晓所有法律[12]。另外,法秩序内存在只能服从却没有“主人”资格的人。外国人没有参加社会契约,在议会也没有民意代表,还会因语言、知识等原因,事实上很难获取所在国法的准确内容[13]。一国公民中也有因被剥夺政治权利或者参与敌对势力,无权参与社会契约的人。例如,我国的《惩治汉奸条例》和《惩治反革命条例》显然不可能有汉奸、战犯和反革命分子参与制定。不论是西方的投票表决还是我国的协商民主、法律草案公开征求意见,都有一部分适用“知法推定”的人没有或者不能参与。对这些情况,社会契约论和法律体现公意的信条显然不能解释。

其二,“知”的对象过于宽泛。“知法推定”之“法”不仅包括狭义法律,还包括行政立法和法院判例[14]。行政、司法权也来自人民,也能填补甚至制定刑法。在法国,除分别于2016年、2018年增订的《法国刑法典》第611-1 条和第621-1 条外,其余违警罪都由行政性法令和条例规定[15]。但无论如何,行政、司法机关毕竟不是代议机关。在我国,行政法规、规章、司法解释和其他规范性文件的作用举足轻重,它们的变动常导致罪与非罪、刑罚轻重的改变,但它们的制定程序在向社会公开征求意见、三次审议、公布等方面终究无法与国家立法相较。这显然无法用社会契约论和罪刑法定来解释,更何况它们也存在彼此不一致或与上位法相抵触而又得不到及时清理的现象[16],强行推定民众知道,缺乏说服力。

由此,责任主义和规范责任论、立法膨胀且日益技术化复杂化只是问题暴露的催化剂,并不是问题产生的缘由。“知法推定”最初并不以树立国家绝对权威为目的,但实际效果确实如此,法国学者提供的理由也逐渐偏向法的有效性、公共秩序的需要[17]。罪刑擅断的专制统治下臣民尚有机会偶尔享受统治者的施舍,而罪刑法定的民主社会中公民却时常感受不到法秩序的尊重,这是因为一个形而上的、无所不能的完美“主体”形象遮蔽了具体的“个人”。法国学者埃马纽埃尔·德雷耶甚至说,犯罪人反倒越来越像“法律的被害人”[11]。

(二)“知法推定”的松动

尽管如此,这个古老推定的松动也并非一夕之功。在英美法系,陆续有立法、判例作了谨慎的松动[18]。在德国,经过学理和判例的准备,最终在《德国刑法典》第17 条确立了不可避免的违法性认识错误阻却罪责的安排[19]。鉴于国内已有不少文献介绍英美、德日的情况,本文着重介绍法国、苏俄的情况。

在法国,1810年刑法典未规定法律认识错误问题。坚持“不知法不免责”的判例可追溯到1820年。此后近两世纪间,知法推定被认为不可辩驳,不知法既非正当化事由也非宽宥事由。但是,1870年的一项法令规定对于违警罪,在法律公布三日内可以例外考虑行为人不知法律[20]401。学理上也出现了限制“知法推定”的“无法克服的错误”理论:一个合理谨慎的普通人在相同情况下无法避免,即无法自行或由第三人处得知错误时,不应承担责任[21]311。有学者主张,对于刚到法国的外国人犯法定犯,应以不知法律排除罪过;路上交通禁令牌被人恶意移除时,应认为触犯禁令者不可能知道法律,排除刑事责任[22]。在司法实务中,一些地方法院区分“对刑法规范的错误”和“对刑法外规范的错误”,认为后者可以免除刑责而前者不能。例如,有判决将因不知《法国民法典》第716 条“如埋藏物发现于他人土地内时,其半数属于发现人,半数属于土地所有人”的规定,而拿走发现的埋藏物的行为人宣告无罪;还有判决将已受法院终局离婚宣告,但因误认为离婚已经生效(实际上欠缺某些手续未生效)而与人同居的行为人宣告无罪。但是,最高法院一直拒绝此区分,认为“知法推定”具有普遍性[20]403。

经长期争论,刑法典起草委员会认为,考虑到立法膨胀和解释法律时的争议,行政机关有时会对行为人作出错误的指示,“知法推定”已不符社会现实,遂将不可避免的法律认识错误不可罚的规定写入刑法典草案稿, 但此举也饱受争议[21]313。最终,1992年修订通过、1994年施行的《法国刑法典》参照德国、比利时立法例,以第122-3 条规定行为人有不可避免的违法性认识错误时不负刑事责任[23]。目前,法国司法实务立场严格,认为行为人应穷尽一切手段探查法律,并且不存在对自己行为合法性的合理怀疑,即坚信行为合法,只有“主管机关告知错误信息”和“法律文本未公布”这两种情况下得到认可[24]。如果行为人没有充分探查法律,或者在有更可靠的信息来源时询问了提供错误信息的专业人士,都不能出罪。而且,行为人须自行主张并证明不可避免的法律认识错误,公诉机关不负证明责任,法官也不得依职权审查。实践中据此成功出罪的案例较少[25]。

苏俄历史上的所有刑法典,都没有明文规定违法性认识错误问题。不过,早在沙俄时代,学者斯巴索维奇已经注意到“某些特殊犯罪”中立法者与国民的看法相去甚远。他借鉴外国有关理论,主张在这些情况下应改变“知法推定”。塔甘采夫也认为,如果人应当服从,就应当知道谁让他服从、服从什么,如果缺乏违法性认识就排除故意(但在过失犯可罚时成立过失)。在行为人不知道也不可能知道行为的可罚性,法律也只处罚故意侵犯法益的情况下,不知法即不受刑事追究。在苏联刑法学著作中,也有学者主张特殊场合下不知法阻却故意[26]。但在苏联时代,受社会危害性理论影响,出现了围绕社会危害性认识与违法性认识之间关系的争议。主张二者相异的观点认为,违法性取决于国家的意志,但社会危害性是行为的固有属性,罪过是对行为客观属性的反映,因此犯罪故意自然不包括违法性,故意犯罪的成立无须认识行为是法律所禁止的,任何人不得以不知法为由为自己开脱。主张二者相同的观点认为,违法性是社会危害性的法律表现,既然刑法规定的任何行为都有一定的社会危害性,那么刑法意义上的社会危害行为就都具有违法性。违法性虽然取决于立法机关的意志,但也具有客观性,从立法者对某种行为规定刑事责任开始,违法性就演变为行为的客观特征,因此认识到社会危害性就同时认识到违法性,违法性认识也是故意的要素[27]201-202。不过,“不知法不免责”仍是通说观点[28]。这影响了我国[29],也为俄罗斯刑法学所继承[30]。也有部分学者持不同观点。例如,俄罗斯学者普洛特尼科夫区分“与专门知识无关的犯罪”和“涉专门知识的犯罪”,主张对普通人违反专业领域法律的情况考虑免责[31];还有的文献在坚持刑事责任不以个人对行为的评估为转移的基础上,主张在行为人不知道且由于案件具体情况无法知道刑法的规定时例外地免责,例如,主管执法人员向行为人告知其行为合法,当事人由于居住偏远而无法得知刑法禁令的制定[32]。这已与法国、德国今日通说殊途同归。

(三)历史经验之小结

回顾法国刑法学最初奉行“知法推定”的缘由和法俄两国缓和这一推定的过程可知,“知法推定”并非国家权威主义的产物,也并非到了法定犯时代才不合时宜——焦文对各级人民法院879 份裁判的统计结果也显示,问题在自然犯领域并非不存在或者不重要(195 件, 占比22.18%)。即便在自然犯时代,知法推定也难自圆其说。

所谓自然犯不会发生违法性认识错误,反倒是一种不合时宜的错觉。自然犯与法定犯的区分具有相对性[33]396,区分“自然犯时代”与“法定犯时代”并以此为基础判断“知法推定”合时宜与否是不可行的。一方面,法定犯本身也有利害考量而不纯是行政取缔[34]438-439,伴随着社会进步和舆论对违法者一贯的负面评价,我国《刑法》分则第三章、第六章中很多罪名并非绝对与伦理无涉,“法定犯的自然犯化”使二者之间不再具有质的差异[35]。另一方面,借助新的形式和条件,自然犯也呈现出向法定犯靠拢的趋势[36],而且围绕积极安乐死、婚内强奸、教唆帮助自杀、藏匿引产存活婴儿等罪与非罪形成的各国法制差异或社会讨论,也证明所谓“最基本的行为禁忌”[9]155同样会在边缘地带出现违法性认识问题。其实,自然犯的违法性认识错误本应比法定犯更难处理:一个罪的法定犯属性越强,越会倾向于采取叙明罪状、空白罪状,犯罪构成比较具体,读刑法或前置法法条便知行为是否违法;而越传统的犯罪,罪状往往越抽象,多为简单罪状,读法条未见得能准确判断有争议的情形。

对违法性认识历史脉络的考证证实了“知法推定”的不可靠性,更破除了对“知法推定”之由来和违法性认识问题时代背景的刻板印象。这就为接下来针对现实问题的理论建构摆脱了可能出现的各种标签和包袱。接下来,应继续讨论影响违法性认识本土化理论建构和司法适用结果的具体问题,也就是理论选择和实践中的判断标准。

二、超越体系之争的违法性认识理论选择

焦文对各级人民法院裁判的统计直观地展示了理论与实践的巨大鸿沟:目前,传统通说教材均已修正了原教旨的“违法性认识不要说”[37]81,司法实务却对此反应冷淡。焦文没有简单地把问题归因于四要件犯罪构成理论及其“出身”并基于此吹捧阶层体系,这是非常值得肯定的。不过,关于违法性认识与犯罪论体系的关系以及具体的理论选择,焦文的许多论述仍待商榷。

(一)超越体系之争:“形成贯连通道”之质疑与故意说责任说对立的实质

焦文将这种情形归因于以往研究“尚未在德日语境下的违法性认识和中国传统四要件犯罪论体系下的违法性认识之间形成贯连通道”[1],本文不能赞同。任何体系中的任何理论与实践问题,最终都是通过释放体系内的潜力,而不是通过寻求和其他体系的贯连或者向其他体系靠拢得以解决的。在微观技术层面,各种体系都能独立处理各种问题并得出合理结论,它们之间除具体知识上或有彼此借鉴外,并不需要贯连;而在宏观层面,德国刑法教义学及其阶层犯罪论体系有独特的哲学性和体系性,四要件犯罪构成理论、英美和法国犯罪论亦如此,各种体系之间也无法贯连。对违法性认识的本土化理论建构固然应当实现体系自洽,但在视野上也应超越特定体系的局限。

从前文的历史考证中可知,各主要国家都在各自话语体系内逐渐松动“知法推定”,既没有因维护犯罪论体系而坚持“知法推定”,也没有因松动“知法推定”而颠覆犯罪论体系。四要件犯罪构成理论产生了“苏联版的罪责规范论”即广义罪过理论,使刑事责任的一般根据具备了责难的要素[27]303。同时,这套理论在犯罪故意中容纳了违法性认识或其可能性(只是具体问题存在争议)。法国既有单独设置“不负刑事责任的主观原因”(即不可归罪事由,类似于有责性,但不强调必须在“不法”之后的顺序)版块的“犯罪—刑事责任”二元论体系[23,38],也有类似于四要件按照主客观要件排列,不单设责任版块的一元论体系[39]14-67。由此,法律认识错误的定位不尽相同,既有与故意合一的主张[39]50-51,也有与故意分离的主张[38]552。但是,它们早年支持“知法推定”的观点和晚近松动“知法推定”的结果也是一致的。

由此,也就不难厘清故意说与责任说之争的实质。虽然两说的分立是在阶层犯罪论体系语境下由于对故意、违法性认识错误的体系定位不同形成的[40],但从法国和苏俄经验看,“责任”理论的存在不以“阶层”(即先“不法”后“责任”的次序)为必要,也不以“有责性”在犯罪论中作为独立版块存在为必要。同样,也并不是只有阶层体系才能实现“分”、非阶层体系只能“合”,“责任说的基础是三阶层犯罪构成理论”[10]的论断也是不准确的。既然各种体系都能独立处理此问题并得出类似结论,那么针对具体问题的讨论就不应局限在德日阶层论的话语体系内,也不会受犯罪论体系选择的制约,而应在各种体系间处于超脱地位。争论的实质是犯罪故意与违法性认识的“分合”问题,即违法性认识(或其可能性)是否影响犯罪故意的成立。

超越体系之争的局限后,分合之争其实只是“纯粹的概念之争”[34]457,归根到底是一个教学法问题,即如何叙述知识使人易于掌握[41],而无关理论探索和知识形成。合,则犯罪主观方面要件的价值因素多、实质性强(包含了敌对法秩序、可非难性的意涵),这不仅是苏俄、法国部分学者以及我国部分学者长期坚持的,还是民国时期部分学者的安排[42];分,则故意的价值中立性高,价值判断交由另一个独立的版块,这是德国通说和法国另一部分学者的主张。二者的共同点是,抛弃了既不增加故意的价值判断,也不安排相应的版块来完成价值判断的心理责任论下原教旨的违法性认识不要说。关注违法性认识及其可能性,以及它背后关照行为人人性和能力弱点的理念具有普适性,但实现这一理念的思维方式、技术路径则未必。只要体系的运用者有此意愿,各种体系都不是所谓“封闭”的,都能保持开放并独立处理违法性认识问题。各种体系按照固有的思维方式作出体系内部自洽的安排即可,不应当以一个体系所看重的“优劣”标准(如思维的次序性、举证责任的分配机能等)强行向其他体系展示优越性,也无需在体系之间进行所谓贯连。我国司法实务尚未普遍接受违法性认识必要说,原因并不在各种犯罪论体系以及它们之间的相互关系,而是有关司法工作人员所持的具体观点——法国、英美乃至德国自身都有长期坚持心理责任论和“不知法不免责”的历史,总不能认为它们只有与当代的德国三阶层犯罪论体系贯连,才能合理解决问题。

(二)理论选择:严格故意说(现实的违法性认识说)之提倡

拨开犯罪论体系与分合之争的迷雾后,真正影响犯罪构成并决定司法裁判结果的,其实是“现实的违法性认识”与“可能的违法性认识”之争,即成立故意犯罪究竟需要行为人现实地认识到违法性,还是只需要可能认识到违法性,违法性认识的可能性(法律认识错误的可避免性)究竟起何作用。在这方面,焦文的论述既不明确,也不周全。

焦文先指出,“无论是违法性认识错误还是规范性构成要件要素认识错误,抑或是对必须以法律为基础才能辨别的其他构成要件事实存在认识错误,只要行为人主观上没有违抗法规范的意志,就应该发生阻却故意的法律效果”[1]。而且焦文认为,将违法性作为故意的认识内容,是法定犯难以区分规范性构成要件事实认识错误和违法性认识错误之困境的出路[1]。但是,焦文又阐述了“可能性”的判断,认为“违法性认识不必达到明知的程度”以及“违法性认识可能性与违法性认识之间的区别不在于质而在于量上”[1],并且认为“构成要件的事实错误和违法性认识错误混淆”是构建本土化理论的障碍[1],实乃前后矛盾。其一,按焦文观点,两种认识错误所谓“阻却的机理不尽一致”[1]的区分已经失去了实际意义[33]402。司法实践把它们等同视之,反而更符合焦文的结论——如果体系定位和判断结论皆无差别,那么“事实”和“规范”的区分在教学法或科学探索上的实质意义本就荡然无存,司法机关可以更坚定地得出犯罪故意不成立的结论——只要错误表现出行为人没有反抗法规范的意志,就不必再强行区分。可是,焦文却将这种“混淆”称为“障碍”,甚至认为以此为由出罪的法官“激进”[1]。其二,既然错误阻却故意,那么在犯罪故意中就不应当考虑行为人的“知法能力”或“知法条件”,只能考察现实的“知法”,不知即无故意。然而,对于“具体观察行为当时条件下,行为人是否具备学习、正确理解法律规范的客观条件”[1],焦文并没有交代清楚,对于行为人有知法能力而不知法、有条件学法而不学法的情况是成立犯罪故意、犯罪过失抑或无罪过,而是直接跳过了这一步骤,这实际上又否定了“阻却故意”的效果。接下来,本文将在理论选择中克服焦文的矛盾。

以“现实的违法性认识还是违法性认识可能性”为标准,学说有二。

一是现实的违法性认识说(对应阶层体系语境下的严格故意说)。它主张行为人具有现实的违法性认识(而不仅是可能性)才成立犯罪故意。此说面临的主要质疑并不在于行为人可能佯装不知而抵赖(既知是“佯装”,也就存在违法性认识)[12],而在于导致“奖懒罚勤”的“法律反智主义”,“使轻率、愚蠢和不切实际的人持有违反法律的通行证”[9]155-156。亦即,对于不处罚相应过失的故意犯罪,行为人不知法就不成立犯罪,会造成处罚漏洞。如果每个人都只在自己知法的范围内成立故意,会鼓励法盲,造成社会对“不懂法”的追求,因为越愚昧越无须担责。

二是可能的违法性认识说(对应阶层体系语境下的限制故意说和责任说)。它主张行为人具有违法性认识可能性即可,只有不可避免的违法性认识错误阻却故意(或责任),可避免的违法性认识错误只能减轻刑罚。此说的问题在于,把本属于过失犯罪判断要素的“义务”和“可能”引入故意。在可避免的违法性认识错误中,行为人“应预见而未预见”行为的不法性,而不是“明知并且希望或放任”行为的不法性。德国学者格奥尔格·弗罗恩德和弗劳克·罗斯塔尔斯基指出,这是一种与事实过失(Tatfahrlässigkeit)相当的法律过失(Rechtsfahrlässigkeit)[43],即在对法律的认知、探查方面“应注意而未注意”。然而,为了避免所谓“处罚漏洞”,限制故意说和责任说强行改变了罪过形式:在违法性认识错误可避免即存在“法律过失”时,最终成立的却是故意犯罪,只是减轻处罚。这样貌似能防止行为人滥用违法性认识错误逃脱罪责,但将其与“事实过失”强行分离,理论上缺乏一致性[43]。而且,此说指责现实的违法性认识说在法律不处罚过失犯时“不当地放任了有责行为”[33]398,但却反过来将全部情况(包括法律处罚相应过失犯罪的情况)一律按故意论。此说对假想防卫问题的解释也难以自洽[44]。这种为了克服部分情况(法律不处罚相对应过失犯罪)的处罚漏洞,反过来在更大范围拔高罪过形式的做法,并不妥当。

总之,要求现实的违法性认识会导致“放纵”(过失不可罚时出罪),而要求违法性认识可能性会导致“拔高”(法律过失被作故意论处)。对于不处罚相对应之过失的故意犯罪,似乎不存在折中方案。既如此,就需要“两害相权取其轻”。作为社会科学,刑法学理论提供的解决方案必须兼顾逻辑科学性与社会实用性,具体而言就是既要说理妥适、说服力强,又要结论公正、可接受度高。由此,问题转变为:“放纵”与“拔高”何者在理论上更能自圆其说且更公平?

本文认为,“放纵”能达到这两项标准,而“拔高”无法自圆其说。有学者指,刑法日益繁重的规制任务,不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景[45],但事实并非如此。贯彻现实的违法性认识说(严格故意说)并没有“放纵”犯罪或者妨碍行为规制:所谓对过失的“放纵”并不是严格故意说造成的,而是刑法分则“以处罚故意为原则、处罚过失为例外”的整体结构造成的。《刑法》第15条第2 款规定,过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。对盗窃、诈骗、毁坏财物、致人轻伤以及绝大多数的所谓“法定犯”而言,立法机关在制定刑法时就根本不欲处罚相应的过失,“法律过失”与“事实过失”一道不受处罚,这是刑法的有意安排而非漏洞。相比之下,改变“法律过失”的罪过形式则并没有实足的正当性和逻辑性。据此,违法性认识可能性只影响犯罪过失的成立(没有相对应的过失犯罪即放弃处罚),“能力”或“条件”是在排除犯罪故意后判断犯罪过失时才发挥作用的因素,如果行为人“本应知道却不知道”则成立犯罪过失,否则无罪过。

那么,这是否意味着懂法越少越能肆意妄为,从而造成人们对“不懂法”的追求? 本文认为,此种疑虑属杞人忧天。

首先,部分情形的事实认识错误(如《德国刑法典》第16 条的构成要件错误)阻却特定犯罪的故意(最终成立他罪或无罪),并未受到类似质疑。那么,行为人认知事实的能力越差,越难以成立犯罪故意,是否会导致人们为逃脱刑责而拒绝学习生活常识、追求愚昧? 例如,不掌握辨别假币能力的人不知是假币而持有、使用,不成立持有、使用假币罪(我国《刑法》第172 条要求“明知是伪造的货币”),会否导致全民拒绝学习反假币知识? 无配偶者不知他人有配偶而与之结婚,不成立重婚罪(我国《刑法》第258 条要求“明知他人有配偶”),会否导致人们在谈婚论嫁时不考察对方的婚姻状况? 如果事实认识错误(尤其是记述的构成要件的事实错误)阻却故意不因此而被否定,以此否定违法性认识错误阻却故意也就站不住脚。所谓“越愚昧、越免责”,毋宁说是主客观相统一原则(责任主义)必须付出的代价:既然刑法抛弃了客观归罪,就必须接受有人因“不知”而不受处罚。

更重要的是,如果确实有人为逃避刑事责任而追求愚昧或培育另类价值观,其主观心态就非“法律过失”,而至少是间接故意。例如,为了危害珍贵、濒危野生动物而躲避关于保护野生动物的普法,为了受贿而拒绝关于廉洁从政从业的警示教育,为了传播淫秽物品而躲避对社会主流价值评价的了解——行为人回避指向行为违法性的信息,所持的是“明知可能、不反对也不追求违法”的放任心态,即对违法性无所谓的态度。因此,不知法只能为确因过失或者不可避免的原因不知法律的人阻却故意犯罪的刑事责任,对于持“法律反智主义”心态而唯恐懂法的人,反倒不存在“拔高”的问题,也不存在“放纵”的可能。

三、判断标准:标准划一的不必要与焦文方案的问题

如开头所述,“知法推定”实际上不是推定而是拟制,即把不知法“视为”知法,使行为人是否知法都面临一样的法律后果。焦文与本文都不赞同原教旨的“知法推定”,主张违法性认识是需要在个案中根据证据认定的——即便需要推定,也应当根据事实和证据来推定,而不是由刑法学理论进行一刀切的拟制。既然如此,也就相应地存在判断标准的问题。针对实践中标准不一的情况,焦文提出“从‘行为人知法能力+知法条件’这一客观层面来证明行为人是否具有违法性认识的‘契机’,再在此基础上看行为人是否在知法怀疑的状态下尽到了最大的努力”[1]。但实际上,这种做法并不必要,而且焦文的方案自洽性不足,实际上退回了“知法推定”。

(一)标准划一的不必要

按照本文的观点,犯罪故意要求现实的违法性认识,可能性只在认定犯罪过失中起作用。不论是现实的违法性认识(故意)还是可能的违法性认识(过失),其判断都不需要刑法学给出一致的标准。

故意犯罪中现实的违法性认识,与犯罪主观方面其他要件一样,在证明中可以接纳事实推定。既然是事实推定而不是理论拟制,就无须使个案中千差万别的根据在理论上整齐划一。在其他问题上,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条第2 款规定的认定“非法占有目的”的几种情形即是推定,司法解释也多有“应当知道”的规定;再如,武器的使用、打击的部位和次数等都是杀人故意的认定依据,收购价格和场所也是赃物犯罪认定故意的依据。与此同理,在现实的违法性认识方面,行为人的犯前犯后表现、生活经历等因素当然都能作为推定的理由,个案中司法工作人员注意到不同的因素而作出自己的判断,亦属正常。

而在过失犯罪中需要判断的违法性认识可能性方面,既然可以避免的法律认识错误属于“法律过失”,自然也属于开放(待补充)的犯罪构成[37]36。行为人的知法义务、知法能力本就需要由法官结合案情和行为人自身情况加以补充。相比于故意犯罪中现实的违法性认识(不需要法官补充,只需要法官认定,因此是封闭的、完结的犯罪构成),“法律过失”更需要司法工作人员的个案裁量。

在个案中,不论是故意犯罪中对事实的推定,还是过失犯罪中对“开放的犯罪构成”的补充,司法工作人员之间产生认识差异实属正常。最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定,“对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致,在专业认知范围内能够予以合理说明”和“对案件基本事实的判断存在争议或者疑问,根据证据规则能够予以合理说明”两种情形,不得作为错案进行追究。由此可见,国家对司法工作人员之间对法律和事实的认识差异有相当程度的包容,这不会造成法律适用的混乱或者“类案异判”的泛化。

(二)焦文方案向“知法推定”的倒退

进一步看,焦文为统一适用标准所提出的一些方案,其实比目前司法实践所采取的标准更为主观,可操作性和理论自洽性亦不足,有向“不知法不免责”倒退的倾向。

知法能力方面,焦文区分日常生活中的“一般人”和特殊行业中“依法从事该领域工作的人员”,主张对前者“只要达到了刑事责任年龄,就应当推定其具有知法能力,除非行为人自身有影响其认知法律能力的特殊因素”[1],对后者“只要是行为人是依法从事该领域工作的人员,就可以推定其具有了解该领域所有专业法律规范的能力,一般也不允许存在例外的情形”[1],而且“即使真的不知法,也是由于其没有尽到知法义务而造成的,因而当然也就具有了可谴责性”[1]。

然而,一般人和特殊行业从业人士都被推定具有知法能力,这样二分的意义何在? 又与“知法推定”有何区别? 作者提出“除非行为人自身有影响其认知法律能力的特殊因素,如精神状况、醉酒状态等法定的特殊因素,才能推翻该推定”[1]。但是,依《刑法》第18 条,精神状况本身不是“知法”问题而是刑事责任能力(辨认、控制自己行为的能力)问题;醉酒的人犯罪应当负刑事责任,这并不是所谓“法定的特殊因素”。更何况,依焦文的推论,醉驾型危险驾驶罪(《刑法》第133 条之一第1 款第2 项)是否还有存在余地?醉酒还是很多过失犯罪中行为人未尽注意义务的原因(最典型的是醉驾交通肇事,《道路交通安全法》第91 条)。如果醉酒连故意犯罪的知法能力都可以排除,又是否可以阻却过失?

这种分类也并不能解决实践中的真问题。随着社会由等级分化向功能分化转变,“所有功能都对社会生活的所有参与者开放”[46],不开放反而成为法律规定的例外。因此,需要特别关注的是“普通人触犯专门法”的情况,即普通人因不知法而闯入法律未对其开放的领域,例如,无持枪证件的群众持有供娱乐的枪型玩具,无粮食收购许可证的农民收购粮食。即便在传统犯罪领域,出现违法性认识问题的案例也往往与日常生活有一定距离,比较不典型。这些才是“知法”有争议或者司法判决容易“合法不合理”[1]的主要情况,却被焦文的二分法忽略。

知法条件方面,焦文提出应从如下两个方面综合判断:一是国家制定、发布法律规范的相关情况,二是公民个人认识、了解法律规范的具体情况。具体而言,“国家机关制定的法律是否合理”、国家“有无尽到普法的职责”、当地“对知悉法律的环境是否良好”、个人是否“本应认识到自己的行为是违法”、是否“尽到了积极的学法、懂法义务”、有无“妨碍其认识、理解法律的客观不利条件”等,都是判断因素[1]。

然而,“法律是否合理”的标准,不仅主观性强,而且超越司法机关的法定权限。我国宪法和法律根本没有赋予司法机关审查规范性文件适当性的权限——根据《立法法》等法律的规定,这是人大、政府的职权,法院只有在行政诉讼中一并审查“规章以下规范性文件”(不含规章)合法性的职权。例如,司法工作人员无权通过判断2019年修订前《药品管理法》第48 条第3 款关于“按假药论处”的规定“不合理”,认定“未经批准进口境外已合法上市药品”的行为人没有违法性认识可能性——焦文以构建中国“本土化”的违法性认识理论为目标,又怎能把一项我国宪法及其相关法没有授予司法工作人员的职权,通过刑法理论赋予? 而且照此推论,倘若法律最终被认为合理,行为人恐仍难逃脱“知法推定”。

国家“有无尽到普法的职责”也是如此。各级人大常委会制定的法治宣传教育决议、地方性法规规定的是国家机关的行为而不是结果。很多地方的地方性法规规定“法治宣传教育的对象是一切有接受教育能力的公民”,但并没有要求确保每个公民确实知道所普及的法律知识,考核的也是国家机关的履职情况而不是公民的学法懂法情况。因此,只要当地进行了决议、法规所要求的普法宣传活动,政府的普法责任就已尽到。倘若行为人个人恰好没有参加普法宣传活动,事后又触犯了其中所涉的法条,法院仍可以据此认定行为人没有尽到“义务”,因此不知法而产生的一切不利后果归行为人承受,这又与“知法推定”区别何在?