论知识产权法定赔偿与惩罚性赔偿协调适用路径的完善——基于对双轨制赔偿方案的思考

孙雅琪

(中南财经政法大学, 湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

《专利法》第四次修正案、《著作权法》第三次修正案的相继出台标志着惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域立法层面的全面建成[1]。惩罚性赔偿制度旨在打击知识产权侵权乱象,构建知识产权严保护格局。但最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书显示,商标侵权惩罚性赔偿制度实施后,我国商标权侵权现象仍然较为突出,在2015—2021年以年增长率约29.58%的速度大幅攀升①。因此,对知识产权侵权惩罚性赔偿制度适用问题进行研究,不仅是顺应国家政策的主动选择,也是对打击侵权现实需要的积极回应。

自2013年商标领域引入惩罚性赔偿制度以来,该制度就极少得到适用[2]。据不完全统计,在2014年初至2020年底间审结的商标侵权案件中,严格按照法律规定适用惩罚性赔偿判赔的,仅为15 件[3],商标权侵权纠纷中适用惩罚性赔偿制度判赔的比例仅为0.065%[4]。现有研究普遍认为,造成这一现象的原因主要在于以下几个方面:惩罚性赔偿制度构成要件涵义不明;惩罚性赔偿制度计算基数难以确定;惩罚性赔偿倍数确定标准不一;缺乏相应程序保障;法定赔偿制度泛用所造成的间接影响[4-6]。2021年3月,最高法出台的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》针对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围、主客观要件的认定、计算基数、倍数的确定等作出了具体规定,但法定赔偿泛用挤占了传统计算规则的适用空间,间接影响惩罚性赔偿的适用的问题却仍未得到解决。据统计,目前有99.6%的商标权案件采用法定赔偿制度确定赔偿数额,然而适用实际损失、侵权获利判赔的案件比例仅为1.37%、1%[2]。按照现行法律规定,惩罚性赔偿应当以传统计算规则作为计算基数,当传统计算规则较少适用时,惩罚性赔偿制度的适用也难免受到影响。因此,如何协调法定赔偿与惩罚性赔偿之间的关系,是知识产权侵权惩罚性赔偿适用的一大难题。最高法在“无锡国威陶瓷电器案”②中尝试运用双轨制赔偿模式,即同时适用法定赔偿与惩罚性赔偿判赔,以解决这一困境。越来越多的惩罚性赔偿案件③也遵循这一思路展开裁判。相较于原有方案,双轨制赔偿究竟有何优势、其能否解决法定赔偿与惩罚性赔偿的协调适用难题等都是目前亟待解决的问题。本文拟通过分析知识产权法定赔偿与惩罚性赔偿现有协调适用方案的缺陷,在明确双轨制赔偿方案的正当性基础后,以双轨制赔偿方案为参考,对法定赔偿与惩罚性赔偿的协调适用路径进行完善,以破解惩罚性赔偿制度极少适用的困局。

二、现有协调适用方案之概览与批判

从商标领域引入惩罚性赔偿制度之初到立法层面知识产权惩罚性赔偿制度全面建成期间,法定赔偿与惩罚性赔偿关系的立法样态经历了“分立—融合—再分离”的多次转型。2013年《商标法》所确立的分立模式在2014年《著作权法草案(送审稿)》中有所调整,立法机关试图将法定赔偿作为惩罚性赔偿基数,采用融合模式对二者关系进行重构,但2020年修改后的《著作权法》却仍保留了原有模式。立法者态度的模糊摇摆直接影响到司法机关对惩罚性赔偿和法定赔偿制度协调适用方案的建构。这一阶段司法实践中,二者协调适用方案主要分为两种:其一是将侵权行为性质、侵权人主观过错程度等作为法定赔偿判赔考量因素从而将法定赔偿视为类惩罚性赔偿的适用方案;其二是以法定赔偿额为惩罚性赔偿计算基数的适用方案[3]。这两种适用方案都回避对惩罚性赔偿与法定赔偿的联系与区别进行讨论,模糊了二者间的边界,以期快速及时破解法定赔偿挤占惩罚性赔偿制度适用空间的困局。

(一)类惩罚性赔偿适用方案的缺陷

在惩罚性赔偿制度被正式引入知识产权领域以前,有学者主张以类惩罚性赔偿模式对知识产权侵权赔偿制度进行构建[7],即在法定赔偿制度考量因素中融入惩罚性元素,使之具有惩罚与威慑功能。部分观点认为,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16 条第二款“在确定法定赔偿数额时应当考虑侵权行为的性质以及侵权人的主观过错程度”的规定意味着法定赔偿具有了惩罚属性[8]。“科丰仪器商标侵权案”中,法官依据这一解释,基于侵权人主观恶意明显的理由提高了法定赔偿的最终判赔额④。据此而言,在惩罚性赔偿制度被引入前,法定赔偿就已经开始在司法实践中承担惩罚功能。即使在2013年《商标法》引入惩罚性赔偿制度后,出于赔偿基数难以证明、法官相对保守和求稳的心理等原因[2],仍然存在大量满足惩罚性赔偿构成要件却仍采用法定赔偿标准判赔的案例⑤。

类惩罚性赔偿适用方案的支持者认为:一方面,法定赔偿制度的浮动计价规则具有惩罚性意味,足以在数量计算规则无法有效供给时承担惩罚、威慑功能[8];另一方面,法定赔偿制度“证明要求低,说理负担轻”[9]的特性正好解决了权利人怠于举证、法官求稳保守的态度等问题,有利于及时打击侵权。但事实上,作为一种补偿性制度,法定赔偿制度无法完全实现惩罚与遏制功能。主要原因在于:其一,从制度目的来看,法定赔偿作为数量计算规则的“替身”,目的在于弥补权利人所受损失,实现矫正正义而非通过高额赔偿激励权利人举证、威慑侵权行为人。追溯到知识产权法定赔偿制度引入之初,最高法在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中首次提出定额赔偿制度(即法定赔偿)。《纪要》进一步指明,定额赔偿等侵权损害赔偿制度的基本原则是赔偿实际损失⑥。2008年《专利法》立法者对于法定赔偿制度目的的解释也可以佐证上述观点,其指出法定赔偿制度的引入源于运用填平性赔偿制度计算方式有时难以确定数额[10]。其二,从制度设计来看,我国采取分立式立法模式,惩罚性赔偿与法定赔偿制度并存且二者之间泾渭分明,令法定赔偿制度履行惩罚职能缺乏制度支撑。根据《著作权法(2020 修正)》《专利法(2020 修正)》与《商标法(2019 修正)》⑦的规定,现行知识产权单行法都采用分立模式对法定赔偿和惩罚性赔偿的关系进行界定,间接表明了立法者廓清法定赔偿与惩罚性赔偿边界的态度,不应再令法定赔偿执行惩罚功能。其三,从制度实效来看,法定赔偿的适用一直存在赔偿数额不足的顽疾。据统计,2012—2015年我国著作权、商标权、专利权侵权判赔支持度分别为25.6%、21.1%和32.2%,均不足赔偿诉求的一半⑧[2]。有学者通过实证研究得出结论,知识产权案件司法实践中过高的法定赔偿适用比例引发了普遍存在的法院判赔数额低、判赔数额与诉求数额完全相符的比例小等一系列问题[11]。面对我国知识产权领域“侵权成本低、维权成本高”的乱象,法定赔偿已经无法充分弥补被侵权人所受损失⑨,若令其执行惩罚侵权人、打击知识产权侵权的功能则更是不切实际。事实证明,类惩罚性赔偿方案的固有缺陷进一步加剧了法定赔偿的泛用。权利人为了降低诉讼成本,直接放弃对实际损失、侵权获利等进行举证,迫使法官采取法定赔偿进行判赔,这显然有违构建知识产权严保护格局的初衷,也不利于促进创新发展。

(二)以法定赔偿为计算基数适用方案的缺陷

为了解决类惩罚性赔偿适用方案扭曲法定赔偿补偿性本质的问题,有学者另辟蹊径,认为醇化法定赔偿制度功能,令其与传统数量计算规则共同作为惩罚性赔偿基数进行适用,足以解决现有困境[12]。2014年6月《著作权法草案(送审稿)》秉承这一思路,将法定赔偿列于惩罚性赔偿条款之中。司法实践中也曾出现以法定赔偿额为惩罚性赔偿计算基数的案例。例如,在“德尔未来科技控股集团股份有限公司诉创伟木业有限公司、瑞祥木业有限公司等侵害商标专用权纠纷案”中,一审法院判决法定赔偿10 万元,山西省高级人民法院的二审判决适用三倍惩罚性赔偿条款,调整赔偿数额为30 万元,将法定赔偿作为三倍损害赔偿的基数⑩。

以法定赔偿为计算基数适用方案的优势在于还原了法定赔偿的补偿功能,且法定赔偿的适用比较简洁明确,有助于及时化解惩罚性赔偿极少适用而法定赔偿泛用的困境[3]。然而,这种方案也并非毫无缺陷。首先,法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数,易使当事人忽略明确的基数计算过程,采用基于自由裁量估得的结果进行判赔,以适用惩罚性赔偿之名行加剧法定赔偿泛用之实,偏离了该模式的立法初衷,仍然没有从根本上解决问题。其次,惩罚性赔偿在举证责任等层面的要求高于法定赔偿,将法定赔偿额作为惩罚性赔偿基数实际上降低了惩罚性赔偿适用标准,忽略了惩罚性赔偿作为特殊民事损害赔偿方式的审慎适用要求[13]。更重要的是,部分学者认为法定赔偿制度功能与传统数量计算规则仍有一定区别,其目的不仅仅是补偿还包含预防[14]。法定赔偿上下限额的设置彰显了其预防功能,上下限额的确定预先告知了潜在侵权人侵权后果,对潜在侵权人进行了警告,有利于防止侵权行为的发生。而兼具补偿与预防功能于一体的法定赔偿制度显然失去了作为惩罚性赔偿制度计算基数的可能性。将法定赔偿作为惩罚性赔偿基数计算方式的一种,不仅忽视了惩罚性赔偿在私法语境下的特殊性,也扭曲了法定赔偿制度的功能原旨,故而不具有合理性。修改后的《著作权法》与《专利法》对分立模式的延续,也彰显了立法机关对于这一适用方案的否定态度。

综上所述,无论是类惩罚性赔偿方案还是以法定赔偿为计算基数的方案,都是基于对惩罚性赔偿制度性质以及法定赔偿制度功能的错误理解而构建,是司法人员为及时定分止争而为的无奈之举。采用缺乏正当性基础的适用方案会使司法现状与立法者制度设计初衷产生较大的脱节,现有两种方案无法从根本上解决法定赔偿制度挤占惩罚性赔偿制度适用空间的问题。因此,有必要在厘清法定赔偿与惩罚性赔偿制度原旨的基础上进一步探寻新的协调适用路径。

三、双轨制赔偿方案的正当基础

在立法者明确法定赔偿不能作为惩罚性赔偿计算基数后,司法实践中又衍生出新的协调适用路径,即双轨制赔偿方案。双轨制赔偿方案指的是在权利人所受损失不能被完全证明之时,法院可以同时适用法定赔偿与惩罚性赔偿制度,对可以被证明的部分采用惩罚性赔偿制度判赔,对难以证明的部分采用法定赔偿制度判赔的一种协调方案。这一方案首次出现于最高人民法院2018年判决的“无锡国威陶瓷电器有限公司诉林芝电热器件等侵害实用新型专利纠纷案”。该案法官认为,如果既存在按照传统数量计算规则可以被精准确定的部分,也存在无法确定的部分,那么对前者适用惩罚性赔偿,对后者适用法定赔偿,赔偿总额为两者之和②。部分学者认为双轨制赔偿方案有违“一事不再罚”的原则,且会造成原告怠于举证的心理,从而无法精准计算原告损失[15]。但不可否认,双规制赔偿相较于前两种方案而言具有正当基础,可以作为完善知识产权法定赔偿与惩罚性赔偿制度协调适用路径的重要参考。

(一)符合法定赔偿制度功能原旨

知识产权法定赔偿肇始于美国版权法,属于制定法赔偿中的替代性规则。《美国版权法》第504 条(c)款以固定数值范围模式对法定赔偿制度进行构建,凸显了法定赔偿之补偿与预防的双重功能。一方面,在确定法定赔偿数额时,规定仅要求法院认定赔偿“正当”即可,司法实践中,大部分法院认为法定赔偿数额应当与实际损失有一定关联或应当从权利人实际损失出发确定赔偿数额,因此可以说法定赔偿具有补偿功能。另一方面,法定赔偿制度上下限值的设置预先将侵权的法律后果告知潜在侵权人,对潜在侵权人进行警告与威慑,起到了抑制侵权的效果;并且这种法律后果对每个人都是相同的,彰显了法律的平等价值,更有利于预防功能的实现。据此而言,法定赔偿制度原旨在于补偿与预防的双重功能。

双轨制赔偿方案遵循法定赔偿的功能原旨,明确划分了惩罚性赔偿与法定赔偿间的界限,充分发挥了法定赔偿的预防功能。双轨制赔偿方案在当事人只能证明部分损失的情况下,对难以证明部分适用法定赔偿的做法,有效遏制了侵权人寄望于权利人无法证明其损失而免于赔偿的侥幸心理。同时,相较于以法定赔偿为计算基数方案来说,双轨制赔偿方案对精确计算权利人损失提出了更高的要求,激励权利人积极举证以获得赔偿。可以说,双轨制赔偿方案一方面实现了对侵权人和潜在侵权人的威慑,另一方面也有利于对权利人损失进行补偿。

(二)契合惩罚性赔偿制度审慎适用要求

惩罚性赔偿制度是一种以惩罚为核心、补偿为基础、遏制为目标的损害赔偿制度模式[1],其目的在于通过高额赔偿的手段,惩罚侵权行为人,遏制潜在侵权行为,实现一种社会示范作用。相较于补偿性赔偿而言,惩罚性赔偿制度承担了更多的社会功能。因此,在严格遵循刑民二分原则的大陆法系中,惩罚性赔偿这一制度饱受诟病与质疑。但随着全球化程度的进一步加深与大数据时代的来临,信息的交流传递越发便捷,知识产权侵权样态也越发复杂多样,侵权行为被发现的概率大大降低。按照“违法成本=违法赔偿额×被发现概率”的计算公式,如果仅仅只关注损害赔偿的补偿功能,那么对于潜在侵权人而言,其违法成本大幅度减少,面对巨大利益的诱惑,潜在侵权人很难不付诸行动。有鉴于此,惩罚性赔偿制度的引入是知识产权法应对现实环境变化的必然选择。但基于惩罚性赔偿制度的功能定位,该制度仍然是一种特殊的损害赔偿制度模式。惩罚性赔偿制度作为私法制度中的一员,却承担了公法才具有的惩罚职能,为了防止公权力对民事行为的过度干预,学界与实务界普遍认为惩罚性赔偿制度的适用应当受到限制[1]。具体言之,适用惩罚性赔偿制度进行司法裁判时需秉承审慎的态度。司法人员应当采取“非必要不追究”的立场,尽可能防止惩罚性赔偿制度滥用,危害到知识产权的合理运营与创新。

在审慎适用要求的指导下,类惩罚性赔偿方案与以法定赔偿为计算基数方案显然失去了其正当性依据。基于法定赔偿泛用的司法现状,无论是将惩罚性元素融入法定赔偿还是将法定赔偿作为惩罚性赔偿基数计算方式的一种,都极大地降低了权利人的举证难度,很有可能导致惩罚性赔偿制度的滥用,危害到第三人正当的创新或者利用行为,间接影响社会发展。但双轨制赔偿方案则没有上述困扰。其存在的前提就是法定赔偿与惩罚性赔偿彼此独立,惩罚性赔偿的适用仍然以主客观要件的满足与计算基数的证明为基础。因此,运用双轨制赔偿方案进行判赔,仍然可以维持较高的证明标准,以此避免惩罚性赔偿制度的滥用,符合审慎适用原则的内在要求。

(三)迎合侵权法功能发展趋势

从原始社会刑民不分到罗马法复兴阶段刑民分离再到工业革命时期社会化思想的全面渗透,侵权法功能经历了从重惩罚、轻补偿到以补偿为主、以惩罚为辅的转变。这种转变背后隐含的实际上是社会发展需求与正义观念的变化。早期日耳曼部落决斗—罚赎式私法型刑事争议解决模式因无法满足现代刑事诉讼法追寻真相和现代刑法所认同的报应、预防等目标,常常被后世诟病不够理性。但日耳曼刑法参与者的目的并不在于追求现代意义上的报应,而在于血亲复仇、损害赔偿与部落间的安宁[16]。决斗—罚赎式模式可以满足日耳曼部落的发展需求,故而在当时社会看来,这一模式是合理的。而随着资本主义的萌芽和罗马法的复兴,在民刑分离背景和矫正正义观念下,侵权责任形式由结果责任转向过错责任。其重点强调侵权损害赔偿的补偿功能以规范社会主体的个人行为与促进经济自由发展[17]。及至19世纪工业革命后,社会生产力大幅提高,随之而来的是严重工业事故的频发。人们逐渐趋向于追求实质性的平等以及整体社会背景下分配正义的实现,无过错责任等制度应运而生,侵权法的惩罚功能又随之凸显[18]。纵观侵权法功能变迁的历史过程,可以发现其每一次嬗变实质上都是对当时社会发展需求与正义观念变更的积极回应。

随着社会本位思想的渗透,现代社会对于正义的理解不再局限于对受害者的补偿,而是更加关注侵权行为的社会危害性。进入大数据时代,权利人面临侵权手段科技化、侵权范围广泛化的窘境,侵权行为被发现的概率大大降低[19]。公法所涵摄的公民国家与私法所引导的市民社会之间出现了较大的、公权力无法覆盖的灰色地带,公法已经不堪执行惩罚之重负[20]。在这种情况下,如果仍然强调补偿功能在侵权责任体系中的主导地位,显然无法有效打击侵权行为、维护社会秩序,有违实质正义的要求。为了实现社会自由平等、正义的核心价值,有学者认为,侵权法应当以一种更加积极的姿态参与社会治理,以事前预防的现代理念代替事后救济的传统思维。充分保护受害人,使其所受损失得到最大限度的补偿,进而达到维护社会整体利益的目标是侵权责任预防或威慑功能的最终目的[17],这一目的与当代社会主流的实质正义观念不谋而合。因此,强化侵权责任预防或威慑功能成为了现实对侵权法提出的新要求。

双轨制赔偿方案是侵权法功能变迁下法定赔偿与惩罚性赔偿协调适用的必然选择。无论是类惩罚性赔偿适用方案还是以法定赔偿为惩罚性赔偿基数的适用方案,都一定程度上弱化了惩罚性赔偿制度的威慑功能或法定赔偿制度的预防功能,与侵权制度强化抑制功能的发展趋势不符。而双轨制赔偿方案同时适用两种制度进行判赔,在不违背审慎适用要求的基础上,还原了惩罚性赔偿和法定赔偿的制度原旨,强化了对于侵权行为的遏制与预防功能,则无疑是对侵权法功能现实要求的最佳回应。

四、法定赔偿与惩罚性赔偿协调适用路径之完善

司法实践中新诞生的双轨制赔偿方案在尊重法定赔偿补偿与预防双重功能的基础上,满足了惩罚性赔偿制度的审慎适用要求,迎合了侵权法强化抑制效果的发展趋势。虽然有观点认为该方案有违“一事不再理”原则,且会令原告怠于举证,无法准确计算原告损失或侵权获利[21],但其具有的正当性基础是原有两种方案所不具备的,不可对其全盘否认。基于效率原因,可以在司法实践中进一步探索双轨制赔偿方案的适用场域,并对其进行改良。在明确法定赔偿与惩罚性赔偿制度功能与特性的基础上,以双轨制赔偿方案为参考,对法定赔偿与惩罚性赔偿制度协调适用路径进行完善。

(一)强化双轨制赔偿方案优势

首先,应当沿袭双轨制赔偿方案分别适用惩罚性赔偿与法定赔偿制度的模式,严格划分二者界限。严格划分惩罚性赔偿制度与法定赔偿制度的界限是现有分立式立法模式的内在要求,也是澄清原有协调适用方案误区的重要前提。一方面,最高法2021年3月发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》明确规定了惩罚性赔偿计算基数仅包括原告实际损失数额、被告违法所得或侵权获利数额以及许可使用费的倍数,其中并不包含法定赔偿额。另一方面,原有协调适用方案企图融合法定赔偿与惩罚性赔偿进行适用,既忽视了法定赔偿的预防功能与惩罚性赔偿的审慎要求,也有违侵权法功能发展之趋势。从制度实效上看,既加剧了法定赔偿的泛用,也挤占了惩罚性赔偿的适用空间。严格划分二者界限是现行法律制度下的必然选择,也有利于纠正先前适用方案的错误,强化知识产权损害赔偿制度的抑制功能。故而,完善知识产权侵权惩罚性赔偿与法定赔偿制度的协调适用路径应当以明确惩罚性赔偿与法定赔偿之间的边界为基础。

其次,积极审慎适用惩罚性赔偿制度。虽然知识产权侵权惩罚性赔偿制度在运行过程中存在极少适用的情况,但是不能为了“拨乱反正”而“矫枉过正”。正如前文所述,作为一种特殊的损害赔偿制度,在适用惩罚性赔偿制度仍然应当秉承“非必要不追究”的司法立场,禁止混用法定赔偿与惩罚性赔偿制度,维持惩罚性赔偿制度较高的证明标准。最高法出台的相关解释,就是为贯彻该原则所进行的一次有益尝试。其通过对“故意”与“情节严重”的类型化认定,为惩罚性赔偿制度的适用做出了积极的引导,但同时其构成要件认定形式所采用的半开放结构也对该制度的适用进行了一定程度的限制。在完善惩罚性赔偿与法定赔偿制度的协调路径时,应当在此基础之上,结合各知识产权单行法特性对惩罚性赔偿构成要件进行个性化认定,积极审慎适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度。

最后,明确法定赔偿制度的惩罚遏制功能。法定赔偿制度判赔考量因素不明既是法定赔偿泛用的“导火索”,也是类惩罚性方案形成的重要原因。其背后潜藏的是实务界对于法定赔偿制度功能模糊界定的问题。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出,法定赔偿的适用要考虑侵权行为性质及侵权人的主观过错程度。这一司法解释间接彰显了我国法定赔偿制度的惩罚遏制功能[1]。而法定赔偿下限的设置更是进一步佐证了这一观点[8]。这些证据足以证明我国法定赔偿制度所带有的惩罚性色彩。此外,明确法定赔偿的惩罚遏制功能还有助于规避以法定赔偿为计算基数适用方案的误区,强化知识产权侵权损害赔偿制度的社会功能,促进实质正义的实现。因此,想要完善知识产权侵权惩罚性赔偿与法定赔偿制度协调适用方案必须明确法定赔偿制度功能原旨。在此基础上,要求法官依据法定赔偿制度判赔时进行充分说理论证,铲除社会公众心中对于法定赔偿“拍脑袋”决策的刻板印象。

(二)弥补双轨制赔偿方案缺陷

有观点提出,虽然现有两种协调适用方案不具备正当性基础,但是双轨制赔偿方案也存在其固有缺陷,例如,违反了“一事不再理”原则,令原告怠于举证,间接影响了原告损失或被告获利的精准计算等。因此,以双轨制赔偿方案为参考对惩罚性赔偿与法定赔偿制度协调适用方案进行完善,应当对该方案的缺陷进行弥补。

一方面,明确双轨制赔偿方案适用前提。针对双轨制赔偿方案违反了“一事不再理”原则这一问题,质疑者的理由主要在于双轨制赔偿方案的代表案例——最高人民法院2018年所判的“无锡国威陶瓷电器有限公司诉林芝电热器件等侵害实用新型专利纠纷案”存在特殊情况。该案中被侵权的专利产品能够被拆分为多个类型,可以将其看作是多个侵权案件的合并,但这种情况并非常态[15]。在同一侵权行为同时满足惩罚性赔偿和法定赔偿的构成要件时,会产生责任聚合[1]。此种情况下,不能对同一侵权事实进行两次评价,否则就会违反“一事不再理”原则,间接影响民事法律平等、自由等价值理念的实现。因此,有法官提出是否能适用双轨制赔偿方案应当分情况进行讨论:针对多个被告案件,可以对部分被告适用惩罚性赔偿,部分适用法定赔偿;针对一个被告存在多个侵权事实,可以对其中能确定计算基数的部分适用惩罚性赔偿,对不能确定的部分适用法定赔偿;针对一个被告的一个侵权事实则不能同时适用惩罚性赔偿与法定赔偿[21]。

学者与司法实务工作人员对于双轨制赔偿方案的怀疑不无道理,但是其对于知识产权侵权形态的判断似乎有些偏颇。采用双轨制赔偿方案的“腾讯诉任我行电子游戏商店案”“JUKI 株式会社诉浙江巨凯公司案”中分别以被告自认的侵权产品销量和出口产品部分订单总金额为计算基数,最终成功判赔⑪。对于专利、商标侵权而言,侵权人通常通过贩卖侵权产品获利。根据对象的不同,侵权人的侵权行为事实上是数个侵权行为之集合,对其进行拆分并不困难。而针对著作权侵权而言,侵犯发表权等侵权事实确实无法拆分。但根据在北大法宝法律数据库的检索情况表明,以侵害作品发表权为案由的案件迄今为止仅有195 件。远远不及侵害作品放映权的111857 件与侵害作品信息网络传播权的293918 件⑫。据此而言,大多数知识产权案件都可以适用双轨制赔偿方案进行判赔,少数案件难以使用双轨制方案的,则单纯按照法定赔偿或惩罚性赔偿判赔即可。

另一方面,积极构建酌定赔偿的程序性计算规则。酌定赔偿计算规则是最高人民法院提出的一种损害赔偿数额的认定程序,其要旨在于“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上,可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据,酌定公平合理的赔偿数额”⑬。根据传统数量计算规则的计算公式,在只有部分要件能被完全证明时,酌定赔偿计算规则赋予了法官裁定另一部分要件数额的空间。例如,在“华纪平诉上海斯博汀贸易有限公司专利侵权纠纷案”中,侵权人的销售收入可以确定,法官根据现有证据对侵权产品利润率进行了推定,得出了侵权获利数额⑭。在这种情况下,酌定赔偿计算方法作为一种程序规则辅助法官确定权利人所受损失或者侵权人的侵权获利,间接保障了惩罚性赔偿制度的适用。但在完全没有任何证据证明权利人所受损失、侵权人所获利益以及许可使用费的情况下,仍然要依靠法定赔偿制度发挥“最后一道防线”的功能。因此,针对一个被告的一个侵权事实满足惩罚性赔偿制度构成要件情况下,若无法完全证明所受损失或侵权获利时,法官应当运用酌定赔偿制度对计算基数进行推定,以此为基础适用惩罚性赔偿判赔;若完全无法证明所受损失或侵权获利时,法官应当适用法定赔偿制度进行判赔。

(三)完善相关举证责任证明规则

惩罚性赔偿举证程序与证明标准问题事实上一直影响着惩罚性赔偿制度的适用,完善相关举证责任证明规则是落实惩罚性赔偿制度的基石。即使已经构建好完善的协调适用方案,但缺乏程序保障,法定赔偿与惩罚性赔偿制度的适用仍然是“巧妇难为无米之炊”。《商标法》第63 条第二款、《专利法》第71 条第四款、《著作权法》第54条第四款都规定:“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。现行法律采用举证妨碍制度与证据披露制度激励知识产权权利人积极举证以维护自己的权益。下一步可以在司法实践中引入优势证据规则,在原被告双方提供的证据都无法完全否定对方或支撑己方的诉求时,由法院推定谁的证据更具有高度盖然性,并以此为依据判赔[22]。或者,法官也可以在侵权人拒不提供财务账簿时,降低证明标准,接纳广告宣传、 历年销售数据等作为证据资料[23]。

相较于补偿性赔偿制度,惩罚性赔偿本身就承担了一定的遏制预防功能。在以填平损失为目的的赔偿制度中,对被侵权人损失的弥补与对侵权人正当利益的保护同等重要。据此,准确衡量损害赔偿金额,以高度盖然性标准展开证明是实现公平正义的必然需求。但惩罚性赔偿制度的功能原旨在于对潜在侵权行为进行威慑与预防,并不对赔偿数额的精确程度作出极高要求。况且,赔偿倍数的确认也无法通过现有证据进行量化证明。因此,采用优势证据规则或者对证据资料的范围进行适当扩张,都是合理的缓解惩罚性赔偿制度适用困境的手段,符合惩罚性赔偿制度目的的要求。

五、结语

从司法实践中新诞生的双轨制赔偿方案,具有正当性基础,可以作为惩罚性赔偿与法定赔偿协调适用路径完善的参考。完善惩罚性赔偿与法定赔偿协调适用路径,应当进一步明确双轨制赔偿方案的适用条件,针对多名侵权人存在多个侵权事实的案件,可以部分适用法定赔偿,部分适用惩罚性赔偿判赔;针对单一被告的单一侵权事实则不能同时适用二者。在后一种情况中,可以积极构建酌定赔偿计算规则与优势证据规则,帮助法官依据传统数量计算规则推定惩罚性赔偿基数,合理保护当事人权益。在完全没有证据证明的情况下才适用法定赔偿作为权利保护的“最后一道防线”,综合考虑侵权情节、侵权性质进行判赔。

注释:

① 最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况(2015年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2016年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2017年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2018年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2019年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2020年)》《中国法院知识产权司法保护状况(2021年)》显示,2015—2021年商标案件增长率,2015年同比增长13.14%,2016年同比增长12.48%,2017年同比增长39.58%,2018年同比增长37.03%,2019年同比增长25.41%,2020年同比增长19.86%,2021年同比增长59.62%。

② 参见最高人民法院(2018)民再第111 号民事判决书。

③ 参见上海知识产权法院(2022)沪73 民终187 号民事判决书;上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115 民初85435 号民事判决书;广东省广州市越秀区人民法院(2020)粤0104 民初46217 号民事判决书。

④ 参见福建省高级人民法院(2008)闽民终字第40 号民事判决书。

⑤ 参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号民事判决书。

⑥ 《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》:“根据民法通则的规定,民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。对此,最高人民法院曾对商标侵权、专利侵权损失赔偿的计算问题制发过司法解释。审判实践证明,这些司法解释对于大多数案件,是适用的,但也出现一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算。对此,与会同志认为,对于已查明被告构成侵权并造成原告损害,但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件,可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”

⑦ 《著作权法(2020 修正)》第54 条、《专利法(2020 修正)》第71 条、《商标法(2019 修正)》第63 条皆将法定赔偿单列款项予以规定,不与传统计算方式并列。

⑧ 此处判赔支持度是指法院判决赔偿的金额与权利人诉求额的比率。

⑨ 全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中指出:“侵权行为时有发生,专利保护实际效果与创新主体的期待存在较大差距”。

⑩ 参见山西省高级人民法院(2018)晋民终555 号民事判决书。

⑪ 参见上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115 民初85435 号民事判决书;广东省广州市越秀区人民法院(2020)粤0104 民初46217 号民事判决书。

⑫ 以上数据于2022年9月13日通过北大法宝法律数据库检索得出。

⑬ 参见《解放思想 真抓实干 在新的历史起点上开创知识产权审判工作新局面——在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》。

⑭ 参见最高人民法院(2007)民三终字第3 号民事判决书。