法秩序统一视角下侵犯商业秘密罪的出罪机制

辛 佳 东

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

在优化营商环境的大背景下，为了加大对企业知识产权的保护力度，维护公平的市场竞争秩序，我国《刑法修正案(十一)》通过修改罪状、降低入罪门槛、提高刑罚，加强了对侵犯商业秘密罪的惩处。但在理论界，关于商业秘密案件出罪机制的系统研究却较为缺乏。在既有的出罪研究中，学者较多从违法阻却事由的角度出发进行出罪判断，并未考虑刑法和前置法的衔接关系及规范保护的目的。因此，本文在法秩序统一视角下，依照不同出罪模式对侵犯商业秘密罪的出罪困境进行检视，进而提出该类案件出罪的完善路径。

一、侵犯商业秘密罪的出罪困境

在司法实践中，侵犯商业秘密罪的出罪对商业秘密的内涵存在误读，对情节严重的理解存在偏差，对合规企业的出罪规定有失偏颇，本文将在法秩序统一视角下展开说明。

(一)法秩序统一视角下的2种出罪模式

法秩序统一主要是指目的论上的统一性，其既容纳各法域目的的自主性，也坚持各法域目的的协同性，且各法域的目的要最终服务于整体法秩序所追求的统一目的[1]。换句话说，法秩序统一性原理要求在处理刑民交叉、行刑交叉等案件时要关注前置法，法规范秩序之间不能相互矛盾，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪。具体到商业秘密的规范保护上，我国《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有专有的权利。我国《反不正当竞争法》第9条、第17条分别规定了商业秘密的定义、侵权类型和民事行政责任。我国《刑法》第219条则与新修改的《反不正当竞争法》相衔接，规定了侵犯商业秘密罪的犯罪类型和刑事责任。由此观之，我国立法对商业秘密的保护已经形成了前置法和刑法共治的双轨结构。

法秩序统一视角下商业秘密案件在处理上主要有以下模式：既违反前置法也违反刑法、不违法前置法但违反刑法、违反前置法但不违反刑法、既不违反前置法也不违反刑法。这些模式都涉及到商业秘密刑事案件的入罪和出罪判断，但基于法秩序统一原理和本文的出罪研究思路，既违反前置法也违反刑法的模式立足于入罪判断，与本文探讨的出罪模式并不相关，予以剔除。此外，不违法前置法但违反刑法的模式并不存在，其仅是一种理论设想而缺乏现实适用的土壤，因为根据法秩序统一原理，刑法作为补充法，只有当前置法不足以规制某种侵权行为时，才能发动。换言之，如果侵犯商业秘密的行为都不违反前置法，那么无论是根据违法从属性说中的绝对从属性说还是相对从属性说，都无法得出该行为在刑法上构成犯罪的结论，因此，该种模式也不在本文的讨论范围。最终，违反前置法但不违反刑法、既不违反前置法也不违反刑法的模式成为本文讨论的2种出罪模式。

在侵犯商业秘密罪的认定中，既不违反前置法也不违反刑法的出罪模式主要体现在对商业秘密内涵的厘定上，因为商业秘密是一切出罪判断流程的逻辑起点。如果所讨论的对象都不符合商业秘密的特征，那么出罪判断在第一步即宣告完结。违反前置法但不违反刑法的出罪模式主要体现在侵犯商业秘密罪情节严重这一罪量要素的理解上，因为与我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为相比，刑法规制下的侵犯商业秘密罪只是多了一个情节严重的程度要求，故情节严重就成为刑事出罪的分水岭。此外，对于实施单位犯罪的企业而言，如果能够提出符合刑事合规条件的有效抗辩，就可以只受民法或行政法上的处罚。因此，企业满足刑事合规的条件也就成为违反前置法但不违反刑法出罪模式判断的重中之重。

(二)2种出罪模式在本罪适用中的困境

1.对商业秘密的内涵存在误读。侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密。关于商业秘密的定义，我国《刑法修正案(十一)》出台后，我国《刑法》第219条删除了其原有定义，使得本罪行为对象的判断更加灵活开放，也为司法在适用本罪时提供了更大的裁量空间[2]。但取消商业秘密的定义条款后，司法认定必须结合我国《反不正当竞争法》这一前置法规范进行。我国《反不正当竞争法》第9条规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”从该定义中可以提炼出商业秘密认定时的3个关键特征：非公知性、保密性、商业价值性。

在司法实践中，对商业秘密的特征存在一些误读。(1)对商业价值性的认定流于表面。如在张某侵犯商业秘密案中，张某离职甲公司后，利用在甲公司工作期间掌握的产品信息及客户资料，以乙公司的名义向甲公司客户订购大量同类产品，由此产生纠纷[3]。本案的争议焦点为客户资料是否属于商业秘密。辩护人提出客户公司的联系方式和地址等资料属于公开信息，并不具有商业价值性，但审理法院认为商业往来中涉及到的产品信息并非公众信息，而是对原公司生产经营有重大价值的商业信息。可见，对于商业秘密的认定不能流于信息的表面属性，而是要分析该信息是否能够在特定化的交易背景下产生实质性的商业价值。(2)对保密性的认定存在误解。实践中存在这样一种情形，即权利人认为自己已采取相应保密制度，故相关信息符合保密性的要求，应被认定为商业秘密。但该保密制度仅以文件形式下发企业员工，企业并未与员工签订保密协议，亦未采取培训和督查等相关措施。从实质上来看，该保密制度并未对员工形成约束力，故不属于商业秘密的范畴。

2.对情节严重的理解存在偏差。我国《刑法修正案(十一)》出台前，侵犯商业秘密罪的入罪门槛是给商业秘密权利人造成重大损失，但这一标准在司法适用中存在以下问题：(1)重大损失难以确定，犯罪行为和损失结果之间的因果关系难以证明。实践中，关于重大损失的计算方法五花八门，包括但不限于权利人利益损失说、侵权人获利说、商业秘密成本及价值说。这些方法或欠缺操作性，或理论依据不足，难以据此准确认定重大损失[4]。(2)以数额为认定中心。这忽略了犯罪行为对权利人声誉和潜在竞争优势的不利影响，缩小了刑法的打击范围，不利于商业秘密的周延保护。因此，我国《刑法修正案(十一)》将入罪门槛由重大损失改为情节严重，及时纠正了实践中出现的问题。需要注意的是，情节严重本身就具有概念上的不确定性和表述上的模糊性，立法修改后尚无相配套的司法解释对其进行说明。如果不对认定标准加以细化，厘清重大损失和情节严重的关系，实践中关于情节严重的认定很有可能继续沿用我国《刑法修正案(十一)》之前的入罪标准。此外，侵犯著作权罪和假冒专利罪都将情节严重规定为入罪门槛，相关司法解释也对情节严重作出了详细阐释，那么侵犯商业秘密罪能否照搬这两罪的解释规定呢？答案是否定的，因为著作权和专利具有独占和排他性，而商业秘密则具有非对世性，正是由于非对世性带来的共享流通才激发了市场竞争的活力。因此，侵犯商业秘密罪不能照搬司法解释关于侵犯著作权罪和假冒专利罪情节严重的认定模式，而是要结合商业秘密的特点，在一定程度上进行限缩认定。

3.对合规企业的出罪规定有失偏颇。我国《刑法》第220条规定了单位侵犯知识产权罪的处罚，随着我国《刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪法定刑的进一步提升，从事商业秘密经营和研发的企业面临的刑事风险也随之加大。在优化营商环境的背景下，将刑事合规制度引入知识产权犯罪治理中的做法无疑对实现法治化营商环境目标大有裨益。因为刑事合规制度不仅可以引导企业依法依规经营，预防犯罪发生，还可以降低企业面临的刑事风险，繁荣市场经济[5]。但在知识产权犯罪领域推行刑事合规却面临以下困境：(1)单位犯罪的归责模式存在缺陷。在传统的替代责任模式影响下，司法实践很容易将企业员工实施的不法行为归咎于企业。这种做法显然将企业不具有单位犯罪故意或仅有轻微过失的情形也纳入到刑法规制中，从而不当扩大了单位犯罪的处罚范围。而部分善意的知识产权企业一旦被贴上犯罪的标签，商业机会丧失和企业声誉受损等负面影响会随之而来。(2)刑事合规对企业的出罪激励不足。目前，合规不起诉改革的适用对象主要为中小微企业的轻微犯罪案件，并要求涉罪企业系偶犯、初犯，自愿认罪认罚[6]。但小微企业往往面临员工较少、资金短缺、管理制度不健全等问题，刑事合规对小微企业的出罪激励意义不大。至于是否将刑事合规适用对象扩大至大型企业，有待考虑。此外，侵犯商业秘密罪的法定刑分为3年和3～10年2档，如果将刑事合规的适用范围仅限于轻微犯罪案件，那对于侵犯商业秘密程度略重的企业而言，就无法享受刑事合规的出罪红利。可见，刑事合规激励有限，难以发挥预期效应。

二、侵犯商业秘密罪出罪困境的原因剖析

(一)对法秩序统一原理的不当解读

侵犯商业秘密案件属于典型的刑民交叉案件，我国《反不正当竞争法》和《刑法》都对该类案件作了规定。但在处理侵犯商业秘密案件时，为了加大对行为人的惩处力度，实现知识产权的全面周延保护，刑事立法开始呈现全面扩张的趋势。侵犯商业秘密罪并未像侵犯著作权罪和侵犯专利类罪一样从我国《著作权法》及《专利法》等前置法中选取一些法益侵害性极高的行为进行规定，而是将《反不正当竞争法》中的侵权行为规定照单全收。这种全面扩张式的立法显然与我国《刑法》的地位及立法目的不相协调，由此也引发了以下问题：将以盗窃、欺诈等不正当手段获取但未披露、使用商业秘密的行为直接规定为犯罪是否合理；将违反保密义务和有关要求而披露、使用商业秘密的违约行为犯罪化是否不当扩大了刑法的处罚范围；将明知是不正当手段获取的商业秘密而披露、使用的间接侵权行为和直接侵权行为同等规制是否符合罪刑相当原则的实质要求。这3类侵犯商业秘密行为的法益侵害性各不相同，但我国《刑法》却不加差别地予以规定，这就模糊了刑法和前置法关系的界限，不当挤压了《反不正当竞争法》的适用空间。在我国司法实践中，部分司法机关在商业秘密刑事保护优先论理念的影响下，以刑事手段解决企业员工违约、跳槽等纠纷，这有可能损害当事人的合法权益和正常的市场竞争秩序[7]。

各部门法对商业秘密案件的规定存在交织，其根源在于对刑法和前置法关系的不当把握。因此，有必要在法秩序统一视角下对商业秘密案件的处理进行审视。关于各部门法之间的关系，学界就法秩序需要保持协调统一以及不同法领域之间的违法性判断具有相对独立性已经逐渐形成共识，如今的分歧主要表现为，刑事违法判断应该更加独立还是更加从属于民法等前置法[8]。笔者认为，在处理商业秘密案件时应坚持相对从属性原则，即在相关信息属于商业秘密的前提下，应该先判断商业秘密民事侵权行为是否存在，并在此基础上进一步判断侵权损害是否达到法定程度，在得出肯定结论后，才从刑法的角度判断行为是否构成侵犯商业秘密罪。坚持相对从属性原则的理由主要有以下2个方面：(1)相对从属性原则与商业秘密立法模式高度契合。我国《反不正当竞争法》规定了商业秘密的定义和侵权行为，《刑法》则在规定构成要件行为的基础上附加了情节严重这一罪量要素。这意味着涉案信息属于商业秘密的判断应当以《反不正当竞争法》为认定依据。如果违法行为并未达到情节严重的程度，就不能动用刑法予以规制，只能追究行为人的民事和行政责任。因此，相对从属性原则与在商业秘密立法体现出的“前置法定性，刑法定量”的规律高度吻合。(2)相对从属性原则符合二次违法理论，体现了刑法的谦抑性。二次违法理论主张，刑法作为补充法，只有当其他法律部门不足以制止某种危害社会的行为时，才需要动用刑法。刑罚的严厉性决定了刑法对前置法具有保障的属性，而前置法上制裁措施的不足性也决定了刑法保障的必要性[9]。在处理商业秘密案件时，如果行为人的违约、跳槽和间接侵权行为程度较轻，未造成商业秘密权利人的严重侵害，也并未严重扰乱市场竞争秩序的，就不宜动用刑法进行惩治。

(二)对本罪所保护法益的不当把握

法益具有立法批判和解释指导功能。侵犯商业秘密罪出罪困境的根源，在于对侵犯商业秘密罪背后的法益认定把握不当。不同法规范之间的规范保护目的往往不同，商业秘密也不例外。我国《民法典》第123条将商业秘密规定为一项知识产权，第501条对泄漏、不正当使用商业秘密造成对方损失的行为规定了民事赔偿责任。从上述规定来看，民法保护的法益主要是商业秘密权利人的权利或利益，因为民事责任的承担重在填平损失和事后赔偿，其更注重行为人对商业秘密权利人造成的实际损失[10]。我国《反不正当竞争法》第9条规定了商业秘密的定义以及侵犯商业秘密的行为类型，第17条和第19条分别规定了侵权行为的民事责任和行政责任。从规定来看，《反不正当竞争法》通过对侵权行为的规制，旨在维护公平的市场竞争秩序和自由的创新环境。因此，《反不正当竞争法》保护的法益主要是市场竞争秩序。在刑法上，关于侵犯商业秘密罪的保护法益，理论上主要有财产权说和市场竞争秩序说。财产权说认为，商业秘密是一种无形财产权，权利人可以基于权利的排他性，以所遭受的重大损失为由，追究行为人的法律责任[11]。这种学说存在以下不合理之处：(1)与刑法的体系地位不相协调。侵犯商业秘密罪规定于刑法分则“侵犯社会主义市场经济秩序”章节中，而刑法分则各章节是按照同类法益进行编排的，因此，财产权说存在体系难以自洽的结构性矛盾。(2)与立法修改精神相悖。我国《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪的入罪门槛由重大损失改为情节严重，这就意味着入罪时必须考虑重大损失以外的市场竞争秩序等因素。市场竞争秩序说认为，刑法对于商业秘密的保护重心不在于权利人利益的损害多少，而在于其行为是否扰乱了公平自由的市场竞争秩序以及是否阻碍了社会整体的科技创新[12]。这种学说也存在以下问题：市场竞争秩序作为法益具有抽象化和模糊化的特点，这种笼统概括的表述难以精确解释构成要件，也难以发挥法益的立法批判机能；将权利人利益排除在外的市场竞争秩序将个人法益和集体法益对立起来，加剧了两者之间的紧张关系。集体法益的价值支撑是对人的利益的保护，而单纯的市场竞争秩序说显然忽略了这一点。

在法秩序统一视角下，刑法作为补充法，应与前置法相衔接并保持协调统一，但刑法的独立性、严厉性、广泛性和最后性等特征，以及刑事制裁侧重于打击和预防犯罪而非补偿被害人的功能，决定了刑法的保护法益不应与前置法相混同。笔者认为，侵犯商业秘密罪的保护法益应界定为复合法益，即同时包括商业秘密权利人利益和市场竞争秩序。集体法益不应脱离个人法益，如果缺少个人法益因素，集体法益就失去了刑法保护的基础[13]。因此，单纯将商业秘密权利人的财产损失或单纯将市场竞争秩序作为本罪保护法益的做法并不可取，应该将个人法益与集体法益置于同等重要的地位来加以对待。另外，复合法益说与我国《刑法修正案(十一)》的立法变动相契合。复合法益说有助于厘清修法前后重大损失和情节严重两者之间的关系。修法前的重大损失体现了保护权利人利益这一法益观，但随着我国《刑法修正案(十一)》将情节严重作为侵犯商业秘密罪的入罪门槛，如果将情节严重简单理解为保护市场竞争秩序的法益观，将抹杀重大损失在入罪认定时的重要作用。应当认为，即使重大损失被我国《刑法修正案(十一)》删除，但其仍然是情节严重认定时所要参考的重要因素，而复合法益说的提出正好厘清了两者之间的关系。当然，这2种法益之间并非平面耦合的并列或择一关系，而是存在一定的判断位阶。具体而言，应先判断权利人损失后市场竞争秩序的扰乱程度，因为不当获取、披露及使用商业秘密的不法行为发生后，最先受到损害的便是商业秘密权利人。当然，这种损害既可以是直接损害也可以是间接损害。权利人的损害发生后，若法益侵害进一步扩大，逐渐蔓延至整个同类经营行业，则市场秩序被扰乱的端倪也由此显现。

三、侵犯商业秘密罪出罪困境的应对

在对侵犯商业秘密罪的出罪困境和形成原因进行分析后，笔者将在法秩序统一视角下，分析在不违反前置法模式及仅违反前置法模式下的侵犯商业秘密罪的出罪路径。

(一)不违反前置法模式下本罪的出罪路径

在不违反前置法模式下，若商业秘密侵权行为连前置法都不违反，则举轻以明重，该行为自然也不违反刑法(即上文所述既不违反前置法也不违反刑法的模式)。由此可见，该种出罪模式的重心主要落在前置法对案件的认定上，司法实践中关于商业秘密和反向工程的争论就是该模式下的2种典型情形。

1.将不属于商业秘密的情形予以出罪。我国《刑法修正案(十一)》删除了商业秘密的定义后，关于其内涵就只能通过《反不正当竞争法》来认定。《反不正当竞争法》自1993年制定后， 在2017年和2019年经过2次修改，商业秘密的定义最终确定，形成了以非公知性、商业价值性和保密性为核心特征的内涵。因此，出罪情形也必须围绕这3个特征来分析。(1)不符合非公知性特征的情形应予以出罪。关于非公知性的对象，并不要求排除所有社会公众知悉，而仅指排除与商业秘密权利人形成同业竞争关系的人群所知悉。因此，如果商业秘密虽被其他企业不当获取，但如果事后查明被告企业并不属于权利企业的竞争同行，也无侵权和扰乱市场秩序的可能性，就应当对被告企业予以出罪处理。关于非公知性的程度，并不要求商业秘密在整体上具有非公知性。商业秘密必须表现产品的个别部分、具体功能和作用原理，不能将产权的全部技术工艺一概视为商业秘密[14]。故如果行为人不法获取的部分图纸或模型，不对产品的生产及效用发挥关键作用，就不能将其视为商业秘密，也不能追究行为人的刑事责任。(2)不符合商业价值性特征的情形应予以出罪。商业秘密必须具备一定的商业价值，在商业活动中能够给权利人带来正面效益，如改善生产经营、提高生产效率、降低成本支出等。但在具体认定中，不能将具有一定商业价值的信息都认定为商业秘密，而是要具体判断。如对于实践中一些尚处于研发阶段的技术信息，尽管其拥有较好的市场前景，但商业价值难以确定，可能造成的损失数额也难以确定，这就给司法适用的认定带来了挑战[15]。从刑法谦抑性的角度出发，此类信息不宜视为商业秘密，故应当予以刑事出罪处理。当然，刑事出罪后仍然可以追究行为人的民事责任及行政责任。(3)不符合保密性特征的情形应予以出罪。保密性特征要求商业秘密权利人采取有效保密措施进行自我保护。若商业秘密权利人疏于管理且未采取合格的保密措施，导致相关信息不当泄漏成为公知信息的，则该信息应从商业秘密范畴中剔除。此外，违反保密义务应做广义理解，其并不仅限于违反约定，还包括违反法律规定和行业规范。如李某在甲公司工作期间，并未与甲公司签订技术保密协议，也并无相关保密约定，后李某从甲公司跳槽到乙公司，并转走了跳槽前由李某负责的灯光改造项目[16]。本案的认定焦点是李某是否违反保密义务，法院认为李某的行为虽未违反与甲公司的合同约定，但违反了法律的相关规定以及行业的诚实信用原则，故认定李某违反了保密义务，并追究其刑事责任。

2.将归属于反向工程的情形予以出罪。反向工程，又称逆向工程，2007年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将其规定为通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。其本质是通过限制商业秘密权来促进市场参与者充分竞争，从而达到激发市场活力和推进科技创新的目的。关于其法律效果，2020年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。”从该规定可知，反向工程不仅可以豁免侵权责任，而且具有刑事出罪的效果，反向工程实施者也可在诉讼中提出无罪抗辩的正当事由。关于反向工程的出罪依据，主要有以下2点：(1)法益侵害角度。反向工程并未侵犯商业秘密权利人的利益和市场竞争秩序。一方面，反向工程形成的产品虽然与原发明人设计的产品高度相似，并可能造成了原权利人市场份额的减少，但反向工程实施者的行为系正当合法，合法手段与损害结果之间并不存在因果关系，故其并未侵犯商业秘密权利人的利益。另一方面，反向工程打破了技术垄断，促使产业同行相互竞争，从长远看，促进了市场竞争秩序的良好发展，故其也未侵犯市场竞争秩序这一法益。(2)消费者和研发成本的角度。从消费者角度来看，允许反向工程，市场竞争者就可以开发出较多的同类产品投入市场。在激烈的市场竞争下，商品价格将会随之下降，消费者的利益也能得以维护[17]。从研发成本角度来看，允许反向工程可以帮助企业在现有产品的基础上再次创新，由此避免了重复劳动所花费的物力、人力等研发成本。

(二)仅违反前置法模式下本罪的出罪路径

仅违反前置法模式即上文所述的违反前置法但不违反刑法的模式。该模式的认定需要准确把握前置法和刑法的边界，并从前置法和刑法保护的法益出发进行判断，将刑法边界之外的情形和刑法法益保护范畴外的情形予以出罪。

1.将未达到情节严重的情形予以出罪。我国《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪的入罪门槛由重大损失改为情节严重后，这意味着本罪成立要件的判断内容由结果考察转变为对行为不法的考察。作为罪量要素，情节严重直接关乎入罪和出罪的认定，但缺乏相关司法解释，因此有必要对情节严重的认定标准予以重新建构。造成商业秘密权利人重大损失仍然是情节严重认定时所要参考的重要因素。一方面，重大损失以数额为判断基准，通常能够直观反映出不法行为的法益侵害程度；另一方面，重大损失并非仅指物质损失，也包括给商业秘密权利人造成的声誉受损和市场份额减少等潜在损失[18]。情节严重除了要考虑商业秘密权利人的直接损失和间接损失外，还应考虑行为要素、主观要素和主体身份等因素。具体而言，在行为要素上，侵犯商业秘密行为的手段和次数均可影响损害程度的高低。如实施多次肯定比实施一次不法行为的侵害程度更高，利用互联网披露商业秘密的方式肯定比传统媒体的传播范围更广、泄漏程度更高。在主观要素上，行为人的主观恶性越大，情节就越严重。如以报复陷害、发泄私愤为目的而实施的毁弃或损坏商业秘密的行为，通常要比以研发使用为目的而获取商业秘密的不法行为更恶劣。在主体身份要素上，负有保密义务身份的特殊主体，如知悉商业秘密的研发人员、管理人员，相比于一般犯罪主体保密要求更高，因此这种特殊身份无形中提高了法益受损的可能性[19]。

在明确情节严重的认定标准后，需要结合侵犯商业秘密罪的法益对以下情形作出检验。(1)对于行为人通过不法手段单纯获取商业秘密后并未披露或使用的行为，应当予以出罪。从法益的角度来看，不法获取商业秘密的行为虽然侵犯了权利人对商业秘密的持有权，但并未披露和进一步使用，因而单纯非法获取行为并无侵犯市场竞争秩序法益的可能性，应当予以出罪。(2)对于违约披露、使用商业秘密的行为，应当谨慎入罪。因为行为人获取商业秘密的途径并非来自不法手段，而是基于与权利人的合意而获取，只是获取商业秘密后违反合同约定不当披露、使用，这种行为本质上属于民事违约行为，大可采取民事手段规制而非动辄使用刑法[20]。(3)对于间接侵犯商业秘密的行为，应当谨慎入罪。因为在商业秘密已经被非法获取、披露和使用的前提下，如果商业秘密已经被公开而丧失了非公知性的特征，此时明知前述行为而再次披露、使用的行为，并未侵犯新的法益，只是原有法益侵害状态的延续，因此应当作出罪处理[21]。

2.将具备合规条件的企业予以出罪。在单位犯罪中，受替代责任模式的影响，在归责时容易将员工个人的责任也归咎于企业头上，这就不当扩大了企业的处罚范围。因此，有必要采用企业和负责人员责任分离的切割模式。具体来说，切割模式应包括分离入罪和分离出罪2个维度。在分离入罪上，单位应承担合规责任为内容的组织责任，责任人员应承担传统的罪过责任；在分离出罪上，单位可以通过合规整改而出罪，责任人员无法消除罪过，只能根据罪行轻微获得相对不起诉[22]。在责任分离模式下，以合规时点为界，可将商业秘密专项合规分为事前专项合规和事后专项合规。商业秘密事前专项合规是指企业在无明显的法律风险前，就已经对自身研发、管理商业秘密中出现的法律漏洞进行了弥补，当企业遭受单位犯罪的指控时，就能以事前建立的商业秘密合规体系来提出无罪抗辩，将刑事法律风险化解于成灾之前。商业秘密事后专项合规是指企业因商业秘密侵权或犯罪被立案调查后，积极认罪，在检察机关的建议下开展商业秘密专项合规整改，最终消除危险状态，获得检察机关合规不起诉的出罪效果。

无论是商业秘密事前合规还是事后合规，企业要想获得合规不起诉的出罪激励，就必须建立有效的合规计划或实施有效的整改措施。关于合规有效性的评估，笔者认为应考虑以下方面：(1)法益是否得以恢复。如果涉罪企业能够通过积极赔偿等整改措施，使得商业秘密权利人的损失降到最低，被扰乱的市场竞争秩序得以恢复，那么就可以将合规措施视为有效。(2)日常性的商业秘密合规管理体系是否建立。如果涉罪企业只是应付检查，并未从法律风险较高的组织体系、制度体系、运行体系和风险识别处置体系等方面开展商业秘密专项合规建设，那么其合规整改就必然是无效的[23]。(3)合规计划是否具有针对性和适应性。如果企业制定的合规计划比较空泛，并未指向商业秘密专项合规，或并未指向特定违法行为，那么合规计划就难以应对特定刑事风险[24]。此外，合规计划必须与企业的规模大小、人员构成和业务特点等相适应，不能脱离企业现状；否则，将导致合规计划难以落地执行。

四、结语

在国家逐步加大对知识产权保护力度的背景下，我国《反不正当竞争法》和《刑法修正案(十一)》对商业秘密条文的适时修改，无疑对惩处商业秘密违法犯罪、保障权利主体的合法利益和维护公平的市场竞争秩序意义重大。但入罪和出罪在刑事司法活动中应该是2个既相互对立又有机组合的裁判活动[25]，刑法这杆天平不能一味倒向惩罚犯罪的一边，而是要同时兼顾对行为人的权利保障。在处理侵犯商业秘密案件时，不能树立先刑后民的错误观念，动辄适用刑法进行规制，而是需要与前置法保持协调，符合犯罪构成要件的，应当予以入罪，符合出罪要求的行为，就应当积极进行出罪。本文在法秩序统一视角下，通过对侵犯商业秘密罪出罪机制的探究，为行为人的刑事出罪提供合理路径，这也有助于防止刑法扩张，并在侵犯商业秘密案件中保障行为人的正当权利。