国际投资仲裁中透明度原则的适用与发展

孙南申

国际投资仲裁在很大程度上采用了商事仲裁模式，由于商事仲裁强调仲裁程序的保密性，且仲裁过程与裁决结果一般不予公开，因此投资仲裁向来缺少透明度或透明度不足，这也是近年来国际投资仲裁机制深受诟病与质疑的主要原因之一。这种传统的保密性质容易引发投资仲裁的裁决不公，并可能对东道国公共利益产生不利影响，还会导致投资仲裁机制缺乏公信力等问题。因此，增强投资仲裁程序透明度对于解决国际投资仲裁实践中存在的正当性危机问题无疑具有必要性。

一、 投资仲裁中适用透明度原则的意义

虽然国际投资仲裁借鉴了国际商事仲裁模式，具有仲裁过程不对第三方开放的保密性特征，但投资仲裁中所涉及东道国管理措施往往与公共利益有关，如环境保护、公共健康、金融安全等方面，因此涉及公众知情权与仲裁程序的透明度问题，尤其是利益相关方应有权在仲裁程序中代表受影响的公众提交或发表意见，以增加仲裁程序的透明度。作为透明度原则的程序体现，其作用类似以法庭之友身份参与仲裁程序，对预防投资仲裁中出现的裁决不一致与正当性危机具有必要性。

(一) 适用透明度的背景与原因

在2003年之前，《华盛顿公约》(1)全称为《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》(1965年4月订于华盛顿)，简称《华盛顿公约》。机制下的《ICSID仲裁规则》并未对仲裁程序透明度方面作出具体规定，基本上奉行商事仲裁的保密性原则。直到2004年开始对《ICSID仲裁规则》进行修订时，ICSID秘书处才开始关注这一问题。在国际投资争端解决实践中，从《ICSID仲裁规则》(2003)到《ICSID仲裁规则》(2006)的变化，已体现ICSID仲裁规则的适用在透明度方面已有积极的进展，虽然在庭审与裁决公开、程序的公众参与等方面仍有较大程度的限制。

《ICSID仲裁规则》(2006)沿袭了《华盛顿公约》关于“只有在当事双方均同意时才可以公开仲裁裁决”的原则，但其进步之处在于即使当事双方反对，ICSID也可以公开仲裁裁决的摘要，并应当说明裁决的法律根据，涵盖法律论述过程中所采纳的理由和依据。(2)参见杨沁瑜：《浅析国际投资仲裁透明度规则》，载《河北企业》2020年第3期。

在非ICSID仲裁方面，解决国际商事仲裁的主要程序依据为《UNCITRAL仲裁规则》。(3)指当事方同意根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立临时仲裁庭或其他仲裁机构解决投资争端。虽经当事方同意该仲裁规则也可适用于投资仲裁，但到2013年透明度问题在投资仲裁中也未被纳入其适用范围，可见国际投资仲裁的透明度问题依然进展缓慢与艰难。(4)参见Julie Lee. “UNCITRAL’S Unclear Transparency Investment: Fashioning the Form and Application of a Legal Standard Ensuring Greater Disclosure in Investor-State Arbitration”, Northwestern Journal of International Law and Business 33, No. 2 (2013).此后，透明度原则在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 仲裁程序中适用的立法进展与规则，主要通过UNCITRAL几次专项工作会议的成果得以体现。UNCITRAL第二工作组第53次会议开启了拟订以条约为基础解决投资者与国家间争议透明度统一的立法进程，推动了《UNCITRAL投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》(以下简称《透明度规则》)的制定与出台。

国际投资仲裁中会产生透明度问题，不仅因为投资争端解决事关东道国公共利益及公众知情权，还与东道国的责任有关，即政府的官方不当行为(official wrong doing)导致的投资争端会涉及政府问责问题。因为投资争端事项经常产生公共政策问题，主要指投资规则中引起争议的公共政策措施(public policy measure)，如阿根廷2007年为应对财政危机采取的外汇限制措施曾引发的多起在ICSID提起的投资仲裁案。此外，因政府协议(国家合同)发生的投资争议也会引起公众关注且与公共利益有关，因为特许协议标的通常涉及公共设施与自然资源开发，会对环境与社会产生较大影响，而且还可能涉及腐败问题。

国际投资争议中不仅因国家或政府的介入需要体现争议处理中的透明度，而且因争议标的与东道国重大事项、社会问题、金融政策等公共利益有关，因而投资仲裁程序需要具有一定透明度。因为，国际投资仲裁裁决无论是有利于何方，均会对国家利益与公共利益产生重大影响。

因此，东道国公众有权对涉及公共利益的争端解决全过程进行监督，行使知情权与参与权。而且，作为争议当事方的东道国，根据国内法要求也有义务公布必要信息。可见，程序透明和信息披露可以确保东道国政府履行国际义务的同时也履行对本国的“善治义务”，保护本国国民的知情权及公民福祉。(5)参见漆彤、范晓宇：《论投资者与东道国争端调解机制的透明度规则问题》，载《国际经济法学刊》2020年第3期。

由此可见，投资仲裁的透明度问题反映了ISDS所涉及的特点，体现了投资仲裁程序合理的公开接受度。加强仲裁程序的公开性可使公众获得投资仲裁过程的知情权，因为第三方与公众在了解仲裁程序中的争端处理与裁决结果方面具有合理的利益(legitimate interests)，虽然这会减损仲裁程序的保密性规则。仲裁实践中，ICSID仲裁庭同样承认透明度的必要性，并认识到《华盛顿公约》及其仲裁规则并不保护私密性(confidentiality)，也不阻止当事方披露案件情况。(6)Amco Asia Corporation v Republic of Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures, 9 December 1983.

(二) 适用透明度的意义与原因分析

近年来，国际投资仲裁程序中所存在的问题，主要体现为合法性、透明度、确定性、连贯性方面的不足或缺乏等方面。而提高仲裁程序的透明度，是解决这些问题所采取的预防性或补救性的有效措施之一，以防止同类案件裁决的不一致或不公正问题。应当承认，投资仲裁很大程度上采用了商事仲裁模式，主要体现为仲裁审理程序的保密性(confidentiality)，而通过法庭之友(amici curiae)第三方参与仲裁的实践较少。只有当案件争议涉及公共性质权利问题，当事方才可能同意予以披露。即使投资条约未直接规定或含有仲裁程序透明度要求，只要投资条约中含有公平与公正待遇(FET)条款，仍可通过习惯法规则主张其适用FET义务中所包含的透明度要求。

国外学界普遍认为，仲裁过程的保密性是商事仲裁的价值目标，也是当事人同意将争议提交仲裁的前提条件。(7)参见Sean D. Murphy. “Contemporary Practice of the United States Relating to International Law”, American Journal of International Law 95, No. 1 (2001).但该传统观点却与透明度原则背道而驰，现代法律制度已将透明度原则视为核心价值观，国际投资仲裁与普通商事仲裁的一项重要区别就在于后者仅涉及私人利益之争，而前者通常涉及东道国的公共利益。因此，提高投资仲裁程序透明度对于减少仲裁裁决不一致性与防止仲裁中存在的正当性危机具有重要意义。对此，也有学者认为开放透明的仲裁过程有助于抑制仲裁员的任意或不端行为，允许法庭之友参与仲裁更有助于提高仲裁质量，因为仲裁庭可获得客观信息与法律意见，也有利于条约解释与适用的一致性。(8)参见刘笋：《国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》，载《法商研究》2009年第6期。

从投资仲裁的正当程序角度，透明度原则的作用主要包括两方面：一是公众有适当了解投资仲裁情况的知情权，二是仲裁庭应适当了解公众所提供与争议相关的信息与观点。前者体现为仲裁文件的公开，后者反映为仲裁庭接受第三方提供的合适书面材料。这是对传统商事仲裁模式的重要修改，以确保仲裁程序的公正与合理。因此，投资者与国家间仲裁的透明度涉及仲裁庭对相关信息与文件的获取、第三方参与和裁决的公布。

国际投资仲裁中适用透明度原则的意义主要体现在以下几方面：(1) 有利于作出高质量的裁决。透明度推动仲裁员作出更准确、充分、有说服力的裁决，且在一定程度上阻止仲裁程序中的不当行为，因为仲裁员、律师与当事人知道其行为将会受到公众的监督。(2) 有利于实现公众知情权。透明度使公众知晓政府的措施行为将会对其产生的影响，并关注其中的国家安全因素。(3) 促进裁决的一致性，主要体现在仲裁规则的解释、适用以及实体性的裁决结果的一致性上。(4) 透明度的基本作用是允许公众(法庭之友)参与仲裁程序并可能影响政府行为的结果。(5) 有助于投资仲裁机制的改进，如在程序的新发展方面，包括第三方提交书面材料、证人陈述、专家报告等方面。(9)参见Peter Muchlinski, Federico Ortino， Christoph Schreuer. The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, pp.761-762.

由此可知，投资争端解决中透明度原则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型，而全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失，并要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序，这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义。(10)参见杜焕芳、郭诗雅：《投资条约仲裁的第二次转型：合法性危机下的全球行政法理论引入》，载《江西社会科学》2021年第4期。

二、 透明度原则的含义内容与法律依据

联合国贸易和发展会议(UNCTAD)在2012年发布的以透明度为名称的国际投资协定报告中指出，“国际投资协定中的透明度义务一般聚焦于向外国投资者提供充分的信息，使他们能够作出明智的投资决定，并加强东道国与投资者之间持续的投资关系的可预见性和稳定性”。(11)UNCTAD, Transparency-UNCTAD Series on Issues in Investment Agreement II (2012).国际投资中的透明度就是要求东道国及时公开与投资相关的法律规则、政策信息，以及与之相关的法律修改程序、争议解决程序和审查程序。

(一) 透明度的含义内容

1. 一般含义内容

透明度原则作为国际投资领域“公平与公正待遇”中的一项实质性标准，具体包括两项要求：一是公开义务(publicity)，即可获得的法律与行政程序必须明了、清楚可预见；二是公正义务(justice)，即作出公共管理决定时须诚信行事、明示理由，未提供透明度将视为违反国际标准。(12)参见Campbell Mclachlan, etc. International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2017, p.536.这一原则在国际投资仲裁中的适用，则体现为仲裁程序的事前公开、仲裁过程的事中透明和仲裁裁决的结果公开。因此，透明度原则不仅针对程序性要求，也包括实质性标准在内。

透明度内容的性质可体现为三个方面：首先是公开性，具体为国际投资仲裁程序及仲裁裁决的公开与第三方参与；其次是可执行性，系指透明度原则不仅是一项宣示性的法律原则，而且需要政府部门与仲裁机构的落实；最后是透明度原则，性质上属于“一般法律原则”，因为该原则已为各国所广泛承认与采用。

在表述上，“透明度原则”与“透明度规则”经常交替使用或互为混用。实际上，两者虽密切关联，但也有所区别：前者的适用领域与范围比较广泛，后者主要针对特定领域事项的适用；前者体现为原则性的规定，内容具有抽象性；后者体现为具体性的规定，内容具有操作性。因此，两者之间具有从属关系，但两者均具有透明度的公开性、公正性、可执行性、可预见性的特征。

2. 公众参与投资仲裁程序

由于投资仲裁透明度的必要性日益得到普遍认同，并有许多公众以法庭之友身份申请提交书面材料，因此公开披露仲裁文件成为体现仲裁透明度的一种重要方式，这在一些投资保护协定中已有所反映。(13)如《美国BIT范本(2012)》中第28条、第29条关于允许第三方参与仲裁程序的规定。公众参与(public participation)仲裁程序与透明度密切相关，因而有利于提高裁决的质量。首先，有意义的公众参与依赖于充分的透明度，因为参与仲裁程序需要获得相关的信息。其次，公众通过法庭之友途径参与投资仲裁符合透明度的要求，具体而言，法庭之友通过向仲裁庭提供案件的各类相关信息来改进裁决处理的质量。(14)参见Joseph D Kearney. “The Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”， University of Pennsylvania Law Review 148, No. 3 (2000).同时，法庭之友的出庭文件还会向仲裁庭提供案例中有关公共利益情况的专家证言(specialized expertise)以及当事方所不能提供的法律论证(legal argumentation)。

公众的参与将促进仲裁程序透明度的提高，同时也会提升仲裁程序的合理性，因为公众参与可减少仲裁程序的秘密性，更加接近司法程序，并通过提供出庭文件(briefs)从而加强投资仲裁的可信度(credibility)。

虽然公众参与仲裁程序可能会对商业机密与隐私性造成减损，但是ICSID 与UNCIREAL中有关法庭之友出庭文件的规则均允许仲裁庭接受法庭之友。应特别指出，法庭之友出庭文件有助于仲裁庭获得有关重大公共利益事项的信息，并能促进公众对国际投资仲裁的信任。

3. 仲裁员独立公正与披露义务

ICSID仲裁程序则表明，有关仲裁庭组成后，争议当事方应有机会根据《华盛顿公约》相关条款以及《ICSID仲裁规则》对仲裁员的资格能力及公正性提出异议，以确保仲裁员的公正性及合规性。根据《ICSID仲裁规则》第9条第5款的规定，要求仲裁员回避的申请应当尽快提出，任何情况下应在选任程序结束之前。实践中，“公正性”与“独立性”是选任仲裁员的最基本的原则和要求。仲裁规则下的独立性主要强调仲裁程序中仲裁员与争议方不存在任何关联或经济关系，而公正性则着眼于不存在偏见或成见(prejudice or bias)。《UNCITRAL仲裁规则》及其商事仲裁示范法则同时规定了独立性与公正性的要求。两个文件均规定，只要对某个仲裁员的独立性与公正性的质疑存在合理事由，就可以对该仲裁员提出回避。《UNCITRAL仲裁规则》第10条与示范法第12条特别规定了仲裁员必须披露与争议方之间存在的、可能影响独立性和公正性的情形。《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》还进一步规定，仲裁员的披露义务“从对其任命时开始贯穿于整个仲裁程序中”，并且应毫不迟疑地(without delay)进行披露。(15)See note ⑨, p.810.

仲裁员公正性与独立性问题在多数国家均被视为国内法下的公共政策问题，如违反这一程序上的公共政策将构成仲裁地法院拒绝承认与执行裁决的正当理由。根据《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》第13条第3款规定，对于被仲裁庭否定的撤销仲裁员资格的申请，当事人可以向法院申请对此进行司法审查。

根据《ICC仲裁规则》第7条第4款的规定，对仲裁员的任命、回避与取代均不公开进行，以避免事后或在司法程序中产生不必要的争议。司法审查中判断仲裁员是否具有独立性的依据，首先是仲裁员与当事方或其律师的关系；其次是社会与个人的关系，尤其是商业关系或金融联系。值得关注的情况是，两个相互关联的案件至少有一个共同的当事人并由同一律师作其代理人，且该当事人在每个案件中任命了同一仲裁员。这种情况下因产生对独立性或公正性的质疑，也会产生仲裁员的回避问题。其他可能产生挑战仲裁员公正性或独立性的情况则涉及专业关系问题，主要指具有律师身份的仲裁员所在律师所与代理争议一方的律师所之间的关系。这些情况显然都需要加以披露，一旦属实则应对此情况进行评估。可以认为，对于国际商会仲裁院(ICC Court)而言，决定性的因素是相关律师所之间财务联系的性质(degree of financial connection)。

与此相关的仲裁员披露义务，系因程序透明度的规则要求产生。ICSID仲裁员的披露要求，体现于《ICSID仲裁规则》第6条第2款及第13条第2款。修改《ICSID仲裁规则》的工作文件(working paper)将披露义务延伸至任何可能产生公正性质疑从而影响仲裁员独立性的领域，并设立了持续性披露义务。而且，修改后并于2006年4月生效的仲裁规则增加了有关仲裁员利益冲突的规定。实践中，仲裁员被认为其可能对案件中的相关问题不能公正处理或者存在偏见，而被当事方提出异议或挑战，而这主要指仲裁员身份冲突情况，即本案仲裁员同时又作为律师参与另一件正在处理的案件，这两案虽当事方不完全相同，但所处理的是同样的法律问题。

《华盛顿公约》第14条第1款关于仲裁员资格要求中所规定的“应具有高尚的道德品质”(high moral character)中包含有“公正与独立”(impartiality and independence)的默示义务。在《华盛顿公约》下的ICSID仲裁中，仲裁员应披露的关系类型包括以下方面：律师与当事人的固定关系、商业关系、一方当事人的雇佣关系、参与或控股一方当事人公司，以及仲裁员可直接或间接获得一方当事人的资本或金融收益。(16)C. Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary： Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp.516-517.这表明仲裁员与争议一方的当事人或专业合同关系会对其担任仲裁员产生一定的障碍。如在“Holding Inn v Morocco案”中，被申请人任命的仲裁员透露在仲裁过程中他担任了申请人的经历，继而根据《华盛顿公约》第56条第3款的规定则不能担任本案仲裁员。(17)See note , p.517.

(二) 透明度的法律依据

关于投资争端解决中所适用的透明度法律规则，主要存在于国际投资条约，如《华盛顿公约》及其仲裁规则、双边投资协定范本以及联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)所制定的相关法律原则、法律标准或法律规则之中。此外，UNCITRAL制定的适用于非ICSID仲裁程序的《透明度规则》，则体现了透明度原则的适用在投资条约仲裁中的新发展，将在本文第三部分进行解读与分析。

1. 国际投资协定中的透明度原则

投资条约中所反映的透明度原则内容大致可归纳为以下方面：(1) 对东道国有关外商投资的法律法规、政策措施、行政决定以及相关程序要求的公布、公开和公众参与要求；(2) 对外商投资相关信息的披露和公开的要求；(3) 透明度要求的实施机制和措施安排，包括磋商、通报和信息交换、咨询点设置、行政程序和复审程序要求等；(4) 对争端解决与投资仲裁的透明度要求。(18)参见叶楠：《发展中的国际投资协定透明度原则及其对中国的启示》，载《武大国际法评论》2013年第2期。这些方面涵盖了国际投资领域中有关透明度原则的基本内容，并且包括了实体与程序两个方面。应特别指出的是，投资协定中一般均规定，透明度要求在投资仲裁中属于可诉或可仲裁事项，如投资者认为东道国行为违反透明度义务而导致其投资利益受损，则可通过投资仲裁途径主张其权益请求。

国际投资条约的宗旨是鼓励与保护投资者的合法权益，并且提供良好投资环境所需的稳定性和预见性，因而需要体现透明度原则。投资协定中所含有的透明度原则往往同公平与公正待遇、投资者合理预期、投资保护等条款密切相关，是实现这一宗旨的重要保障措施。

根据投资仲裁实践，在BIT中所规定的各项义务中，透明度义务并未被视为一项独立的原则，而是通过判断是否违反公平公正待遇(FET)来体现透明度原则的适用。首先将透明度原则与FET联系在一起适用的是“Metalclad v. Mexico案”，仲裁庭指出，墨西哥政府没有为Metalclad公司提供透明且可预见的投资政策，违背了投资者对于经营许可证的合理期待，从而违反了NAFTA项下所列明的给予投资者公平与公正待遇的规定。(19)参见Metalclad Crop v. The United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)/97/1, Award, 30 August 2000.

值得注意的是，一些双边投资条约范本往往通过示范条款对“投资仲裁过程的透明度问题”作出具体规定。例如美国双边投资协定范本(2012年)中就含有仲裁程序中透明度问题的条款，例如其中第28条(仲裁的管理)第3款规定“仲裁庭有权接受和考虑来自非争端方的个人或实体的法庭之友的意见”，第29条(仲裁程序的透明度)第1款中规定“被申请人收到仲裁信息与答辩状应转交非争端方并让公众获悉”等。

2. ICSID仲裁程序规则体现的透明度原则

相比较而言，ICSID在国际仲裁机构中的透明度较高，例如其经常在其官网上公布、更新投资仲裁案件的最新发展。虽然按照《华盛顿公约》第48条第5款规定，仲裁裁决未经争端当事方同意不得公开，但仲裁庭定期公开案件裁决的摘要(excerpt)及裁决理由(legal reasoning)并不须经过争端方的同意。ICSID对有关仲裁结果和仲裁细节的公开，不仅向社会表明仲裁程序和结果的正当性，而且仲裁裁决的公开也是对公众知情权的保护。

根据《华盛顿公约》第44条规定，如果产生本条或仲裁规则未予规定的程序问题，仲裁庭可以对此作出裁决。例如，在“Suez-Vivendi案”中，ICSID仲裁庭第一次接受法庭之友所提交的案件要点(briefs)。(20)参见Vivend Universal SA v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Amicus Curiae Brief (4 April 2007).因为法庭之友提交案件材料属于程序事项，其本身不会直接影响争议方的实体权利。此后，ICSID秘书处建议修改ICSID程序规则，明确规定了非争议方提交的案件材料问题。(21)参见ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings(2006), Rule 37.由于投资争端的性质往往涉及公共利益，因此ICSID已认识到透明度与公众参与的必要性。作为透明度的体现方式，第三方(法庭之友)的参与也与保护投资者的知情权有关，一定程度上能打破仲裁程序的封闭性，并提高投资仲裁的透明度与开放度，对缓和国际投资仲裁正当性危机的问题起到了一定积极作用。

ICSID仲裁程序规则明确规定，有关非争议方向仲裁庭提交书面材料的问题，仲裁庭应尽可能与争议双方进行协商，然后作出是否允许提交的决定，仲裁庭应当考虑的条件与因素主要为以下三项：(1) 非争议方所提交资料应有助于仲裁庭确定争议中的事实与法律问题；(2) 所提交材料的内容应当是争议范围内的事项；(3) 提交材料的非争议方与所处理的争议事项有实质性的利益关系(significant interests)。(22)参见ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (2016), Rule 37(2).此外，仲裁庭应确保非争议方提交材料不会干预程序的正常进行，不会不恰当地加重当事方负担以及不会造成对任何一方的不公平，且双方均有机会对非争议方提交的材料发表意见。此外，除非各方都反对，仲裁庭经与秘书长商量后可同意其他人参加庭审听证会，以保护所提供的信息。(23)See note , Rule 32.

应当关注的是，2016年修改后的《ICSID仲裁规则》第37条第2款第11项规定了是否允许非案件当事人提交书面意见的考量因素，即仲裁庭与当事人商议，第三方仲裁之友的意见能否为仲裁庭提供新的观点，其意见是否涉及争议范围的事项，以及第三方仲裁之友与本仲裁程序是否有重大利益关系。(24)See note , Rule 37 (2).

3. 非ICSID下的UNCITRAL透明度规则

目前，国际投资仲裁中适用透明度原则的成文依据主要是UNCITRAL所颁布实施的《透明度规则》，该规则特别创设了第三方参与投资仲裁程序的机制，使得当事方以外的“第三方”可在争议双方同意的基础上向仲裁庭提交有关争议事项的书面材料，实质是发挥法庭之友的作用，以协助仲裁庭确定相关的事实或法律问题。

4. ICSID仲裁规则中透明度规定新发展

为提高ICSID仲裁的透明度，2022年新修订的《ICSID仲裁规则》(25)2022年3月21日，ICSID官网发布了新修订的《ICSID仲裁规则》(ICSID Arbitration Rules)。中对ICSID仲裁的公开、ICSID仲裁程序的参与以及非争议第三方文件提交的问题进行了详细规定。根据《华盛顿公约》第48条的规定，ICSID只能在投资者与东道国双方同意的情况下公开ICSID仲裁裁决。而根据2022年《ICSID仲裁规则》第62条第3款的规定，如投资者或东道国任意一方均未在ICSID仲裁裁决作出后的60天内提出异议，应视为投资者与东道国双方均同意公开ICSID仲裁裁决。在投资者与东道国不同意公开ICSID仲裁裁决全文的情况下，ICSID仍有义务公开仲裁裁决及相关文件的摘要(excerpts)。而且，本次修订中还首次对第三方资助问题的披露义务进行了规定。根据2022年《ICSID仲裁规则》第14条的规定，当事方有义务披露其通过直接或间接方式获得资助的非当事方的名称及地址。这不仅包括资助人的姓名，而且也包括资助公司的实际控制或所有人的名称。此外，在仲裁过程中，当事方同样有义务披露任何有关其资助安排的变动情况，即持续性披露义务。新版《ICSID仲裁规则》中规定的透明度规则的特别意义在于：通过改进投资仲裁规则中的透明度程序规则，为提高ICSID仲裁裁决的公正性与一致性提供制度性的保障措施。

三、 透明度规则对投资仲裁程序的适用

根据UNCITRAL仲裁和调解工作组第五十四届会议，UNCITRAL组织制定了《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》(以下简称《透明度规则》)，并于2014年4月1日生效。

(一) 《透明度规则》的出台背景与意义

国际投资仲裁实践中，仲裁庭在处理相同或者类似的法律问题时，往往作出不一致甚至相矛盾的解释与裁决。对此，有代表性的国内学者观点认为，增强投资条约仲裁程序的透明度并允许公众和非争端缔约方参与，既可以让仲裁庭对所涉案件的信息有较为全面的了解，又对仲裁庭正确解释和适用法律有帮助。(26)参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期。

鉴于《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》中并无相应信息披露的条文规定、在适用程序透明度规则时缺乏法律依据，因此，允许类似法庭之友第三方参与，无疑会增加投资仲裁程序的透明度，而出台统一的国际透明度规则有利于解决投资仲裁中程序性障碍与裁决的公正性问题。为解决仲裁裁决的不一致与公正性问题，UNCITRAL加快了非ICSID仲裁程序透明度问题与改革的进程，通过推行仲裁程序透明化以矫正不当的仲裁裁决，提高国际投资仲裁处理争端的有效性和权威性。

《透明度规则》反映了国际投资仲裁程序改革和实体规则发展的需要，有利于东道国公共利益的保护。同时，《透明度规则》的实施也有利于解决投资仲裁程序合法性危机与仲裁裁决的不一致性问题。(27)参见丁夏：《普通法方法下国际投资仲裁中的质疑仲裁员标准释析——以仲裁庭对“明显”的解释为线索》，载《社会科学》2015 年第 6 期。国际投资仲裁所面临的程序正当性问题以及ICSID仲裁与非ICSID仲裁在程序透明度上的差异成为《透明度规则》出台的客观因素。

《透明度规则》从本质上来讲，是适用于投资争端仲裁中的重要程序性法律标准，已经在投资争端仲裁领域得到普遍接受和遵循。但是，该规则并不是强制性的适用规则，而是示范性的程序规则，仅在双方同意的基础上适用。因此，其效力明显低于现行的条约或规则。同时，UNCITRAL又将《透明度规则》定性为具有开放性的“国际公约”，目的在于希望非缔约方的其他国家在公约生效后加入，以扩大《透明度规则》的地域适用范围。

(二) 《透明度规则》的适用范围与条件

1. 《透明度规则》的适用范围

关于《透明度规则》的适用范围，根据《透明度规则》第1条第1款的规定：就属人管辖而言，应适用于投资者与东道国之间的投资纠纷；就属物管辖而言，仅适用于投资者与东道国之间违反条约之诉的条约仲裁；就属时管辖而言，应适用于2014年4月1日之后订立的、为投资或投资人提供保护的条约；就仲裁规则而言，仅适用于《UNCITRAL仲裁规则》下提起的投资者与国家间的仲裁。换言之，如果争议双方选择适用《UNCITRAL仲裁规则》，则必须适用《透明度规则》；如果争议双方选择适用《ICSID仲裁程序规则》，则无须适用《透明度规则》。

2. 适用条件、目的、方式与关系

关于《透明度规则》适用范围所涉及的适用条件、适用目的、适用方式与适用关系，主要见《透明度规则》第1条第2款、第4款、第5款、第7款的规定，分述如下：(1) 适用条件：指缔约方同意适用透明度规则，即“条约缔约方的申请人所属国和被申请国，在2014年4月1日后同意适用本《规则》”。(2) 适用目的：主要指“透明度的公共利益”与“公平解决争议的利益”，即“仲裁庭行使裁量权时应考虑到仲裁程序透明度的公共利益以及争议各方对公平解决其争议的利益”。在《透明度规则》的相关规定中将仲裁的全过程纳入公众监督之下，这在很大程度上保证了对投资者与国家利益的公平保护，也有利于保护公共利益。(28)参见 W von Kumberg ，J Lack， M Leathes. “Enabling Early Settlement in Investor—State Arbitration the Time to Introduce Mediation Has Come”, ICSID Review, (2014).(3) 适用方式：主要指“仲裁庭接受第三方提交的材料”，即“仲裁庭享有以促进透明度的方式(接受第三方的提交书面资料)进行仲裁的权力”。《透明度规则》的该项规定表明，第三方参与已经成为提升投资仲裁程序透明度的重要方式。(4) 适用关系：指《透明度规则》与仲裁规则或投资条约的适用关系，即“《透明度规则》与适用的仲裁规则有冲突的，应以《透明度规则》为准。《透明度规则》与条约有冲突的，仍以条约规定为准”。

3. 透明度规则的适用例外

《透明度规则》的适用例外见第7条，规定投资仲裁中所涉及的“机密信息或受保护的信息”不得提供给公众。这些“机密信息或受保护的信息”具体是指商业机密信息、受条约保护的信息、受东道国法律保护的东道国信息以及如披露将妨碍执行法律的信息。可见，在仲裁程序中，凡是涉及当事双方机密信息的，仲裁机构应当予以保护，除了当事双方的商业秘密，机密信息还包括涉及国家安全、金融安全等方面的内容。(29)参见王勇：《论仲裁的保密性原则及其应对策略》，载《政治与法律》2008 年第12 期。为此，《透明度规则》第7条第5款特别规定：“被申请国认为信息披露将违背其基本安全利益的，本《规则》概不要求被申请国向公众提供有关信息。”

(三) 对“文件的公布”与“第三方参与”的适用

如前所述，仲裁文件的公布与第三方参与仲裁是透明度规则在国际投资仲裁实践中的主要表现形式。其规定主要见《透明度规则》第3条“文件的公布”、第4条“第三人提交材料”、第6条“审理”的规定。其中，重点是第4条“第三人提交材料”，在仲裁实践中体现为法庭之友或“公众参与”；“文件的公布”通过第3条列明了所公布仲裁文件的内容范围；而第6条则明确了仲裁审理一般应公开进行的原则。

1. 文件的公布

仲裁庭向公众公布的文件主要包括以下三类：(1) 仲裁通知及其答复、仲裁申请书及其答辩书，以及双方提交的任何书面陈述或材料；(2) 所有证据及专家报告和证人证言的清单；(3) 非争议方第三人提交的任何书面材料；(4) 审理笔录及仲裁庭命令、决定和裁决。

2. 第三人提交材料

第三人提交材料的范围主要包括：(1) 第三人身份情况及所属组织情况；(2) 披露第三人与任何争议方的直接或间接关联；(3) 所提供材料的资金或援助的来源；(4) 第三人在仲裁中的利益的性质说明；(5) 投资仲裁中的事实或法律问题。

3. 确定接受第三人提交材料的条件

(1) 仲裁庭应考虑第三人是否在仲裁程序中有重大利益；(2) 仲裁庭应确保所提交材料不对仲裁程序造成干扰，或对任何争议方造成不公正的损害；(3) 仲裁庭应确保给予争议各方就第三人提交的材料发表意见的合理机会。

4. 审理模式

(1) 除另有规定外，为出示证据或进行口头辩论而进行的审理应公开举行。(2) 对有必要保护的机密信息，仲裁庭应在需要此种保护的范围内安排非公开的庭审。(3) 仲裁庭可作出实际安排，便利公众列席审理。但经与争议各方协商后，仲裁庭可以出于实际原因在必要的情况下决定不公开进行全部或部分审理。

四、 信息披露规则对第三方资助的制约

截至2021年1月1日，基于国际投资协定发起的投资仲裁案件已累计达到1104起，已有124个主权国家和一个经济体对投资条约索赔作出了回应。(30)参见UNCTAD, World Investment Report 2021.近年来，国际投资仲裁中频繁出现的第三方资助问题引起了国际投资法理论界与实务界的关注与讨论。独立的第三方资助(Third Party Funding，英文简称TPF)为投资者诉诸国际仲裁提供了所需的开支与费用，一般认为是经济困难的申请人寻求仲裁救济的重要手段，但同时也引发了投机性索赔的产生，因为资助方通常对申请方的索赔进行较大程度的实际控制。

(一) 第三方资助的影响与问题

第三方资助机构绝大部分是风险投资公司，他们往往将外商投资纠纷仲裁作为自己的一个投资项目，与有意向提起投资仲裁的外商投资者签订合同，为其预付仲裁费用。第三方资助合同多以对赌协议的形式存在，一般在协议中约定，如果投资者胜诉，则资助方应因此获得一定的回报。但是，在现实中也有少数第三方资助的目的为公益诉讼，旨在维护相关利益方的共同利益。

对于第三方资助可能给投资仲裁所带来的影响与问题，国内有学者认为，第三方资助会带来滥诉的风险，因而建议仲裁庭应当运用自由裁量权要求受资助方承担披露义务。(31)参见郭华春：《第三方资助国际投资仲裁之滥诉风险与防治》，载《国际经济法学刊》2014年第2期。也有学者认为，第三方资助可能会对仲裁的公正性产生不利的影响，因此建议通过履行披露义务、合理分配仲裁费用、拒绝执行仲裁裁决等方式予以规制。(32)参见白心虹：《国际投资仲裁中的第三方资助模式研究》，载《荆楚理工学院学报》2016年第5期。还有学者指出了第三方资助的消极影响，包括助长滥诉、影响案件的公正裁决、妨碍争端的有效解决等。(33)参见肖芳：《国际投资仲裁第三方资助的规制困境与出路》，载《政法论坛》2017年第6期。

国外学者也对国际投资仲裁中出现的第三方资助持批评态度，认为第三方资助制度会破坏仲裁制度，利益冲突导致仲裁员的公信力下降，因为出资人不仅在财务上提供支持，有时也提供法律专业服务，使出资人与被资助人的关系模糊不清，导致投资仲裁案逐渐增多。(34)参见Sarah E. Moseley. “Disclosing Third Party Funding in International Investment Arbitration”， Texas Law Review 97, No. 6 (2019).也有其他学者指出，ISDS中第三方资助是通过BIT制度对国家的剥削，因为投资者利用ISDS系统作为投资性工具，并且这样做是实现转移财富，通过以第三方资助或仲裁的形式，使其获得不合理的转移。如果要允许第三方资助，则需要进一步披露资助者的存在和身份。(35)参见Frank J. Garcia. “Third-Party Funding as Exploitation of the Investment Treaty System”, Boston College Law Review 59, No. 7 (2018).

弗兰克·卡西亚(Frank J. Garcia) 则认为国际投资仲裁中的第三方资助起源于2008年金融危机，投机者对投资工具的需求上升，而出资人发现，国际投资争端解决制度为投资者提供了回报丰厚而风险较小的可能性，而BIT/ISDS制度的缺陷有助于TPF的融资模式。(36)See note ，Frank J. Garcia.

投资仲裁中第三方资助引起的主要争议就是利益冲突问题，因为国际投资仲裁对争议案件的处理必须坚持公正的原则，不仅指处理结果的实体公正，也包括审理过程的程序公正。因此，无论是《华盛顿公约》下的《ICSID仲裁规则》，还是《纽约公约》下的UNCITRAL 或其他仲裁机构的仲裁规则，都对仲裁员的公正性与独立性作出要求。然而，第三方资助介入投资仲裁，可能会产生仲裁员所代表的公正原则与私人利益发生冲突，因而影响仲裁员的公正性与独立性，如仲裁员的利益冲突与身份冲突。

(二) 第三方资助对东道国的利益冲击

首先，第三方资助(TPF)是以胜诉为条件从而得到高额回报的投资行为，与银行利率等传统金融收益相比，TPF回报十分可观。伯福德在2017年报中透露，其通过资助“Teinver v. Argentina案”实现了736%的投资回报率。(37)参见Teinver S.A., Transportes v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/09/1, IIC 570, 2012.TPF机构通常在收益条款中约定极高的投资回报率，在逐利驱动下，TPF通过设计运作，鼓动说服投资者就投资争议提起国际仲裁，使东道国卷入投资仲裁的争端程序中。

其次，TPF以仲裁胜诉作为条件获取高额回报的行为加重了东道国的经济负担。国际投资仲裁中，TPF的介入使东道国不得不将大量用于建设和福利的公共资源用于应对私主体发起的投资仲裁，因而加重了国内纳税人的负担，难怪有学者认为，发展中国家的国民财富极易受到TPF的榨取。(38)参见See note ，Frank J. Garcia.一旦投资者发起投资仲裁，东道国将不得不应诉并为仲裁程序的各项支出预付费用。在“Quasar v. Russia案”中，仲裁庭最终裁决俄罗斯败诉并向投资者赔偿200万美元。但由于第三方资助者梅纳捷普(Menatep)在仲裁程序中坚持拒绝任何和解要求，致使仲裁裁决的过程漫长，最终俄罗斯在败诉赔偿之外另行承担了940万美元的仲裁费用。(39)参见Quasar de Valores v. The Russian Federation, SCC Case No. 24/2007, Award (IIC 557, 2012).在“EDF v. Romania案”中，由于存在滥诉(frivolous claims)和欺诈行为，仲裁庭最终责令败诉投资者向罗马尼亚偿付600万美元的程序性费用，但该金额也仅占罗马尼亚总程序费用支出的1/3，其余部分仍需由东道国自行承担。(40)参见EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award on October 2, 2009.

而且，投资仲裁中TPF的介入极易产生高额赔偿问题。投资仲裁裁决的赔偿金额过高一直是广受诟病的问题。在“Teinver v. Agentina案”中，投资者索赔15.9亿美元而仲裁庭最终判赔3.207亿美元。(41)参见See note .而在“Guaracachi v. Bolivia案”中，投资者的索赔金额为1.36亿美元，仲裁庭最终裁决由东道国赔偿2890万美元。(42)参见Guaracachi America, Inc. v. The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2011-17, Award (LLC 628, 2014).在“Oxus Gold v. Uzbekistan案”中，投资者要求东道国向其赔偿12.5亿美元，作为乌兹别克斯坦政府未能为其建设及运营金矿提供充分保护及安全所造成损失的补偿。仲裁庭在审理案件后驳回了其99.2%的申请赔偿额，认为东道国所负的赔偿责任仅应为1000万美元。(43)参见Oxus Gold plc v. Republic of Uzbekistan, Arbitration filed, May 3, 2011, UNCITRAL Rule, Award on December 17, 2015.该案中与投资者提出的赔偿请求相比，仲裁庭实际判赔金额相对较低，但该案仅为投资仲裁赔偿案件中的少数例证，投资仲裁中甚至有“Yukos v. Russia案”这类判赔金额高达500亿美元的天价裁决，(44)参见Yukos Universal Ltd v. Russian Federation, PCA Case No. 2005-04/AA 227, Award on Jurisdiction (UNCITRAL, 2009), Final Award (UNCITRAL,2014).从而使得东道国背负沉重的经济负担。

第三方资助多以盈利为目的鼓励投资者向东道国提起投资仲裁，因而导致投资争端解决的公正性受到利益的绑架。第三方资助介入投资仲裁后，往往由于其投机性目的而要求投资者开出天价赔偿请求，以获得更多的胜诉收益，使得东道国承担过高的法律成本。资助方通常以资金作为支持手段，促使投资者在国际投资仲裁庭起诉东道国，并鼓励投资者开出天价赔偿金的索赔请求，因此，第三方资助对东道国的利益影响甚巨。

(三) 通过透明度规则对TPF加以规制

由于第三方资助在国际投资仲裁中引发了一定利益冲突，UNCITRAL第三工作组针对ISDS机制改革中所涉及的TPF问题征集了意见。大多数国家并不主张废止TPF，而倾向于认为有必要对其作出合理规制，尤其是在ISDS机制改革中应首先对TPF披露作出明确规定。(45)参见Possible Reform of ISDS, Comments by the Government of Morocco, Chile, Israel, Japan and Thailand, UNCITRAL Working Group III, U.N. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.147 (Aprl. 11, 2018).法律规制的重点是将投资仲裁中的透明度原则适用于TPF，即强调第三方资助的相关必要信息应及时进行披露，包括对第三方资助的存在及资助者身份予以强制性披露，这既是投资仲裁程序透明度的内在要求，也是规避仲裁员利益冲突的前提条件。该强制性披露规则的合理性在于，投资仲裁应区别于私主体间的商事仲裁，因为争端的一方是东道国，而争议事项通常涉及东道国为公共利益采取的管理措施，因此除非涉及当事方商业秘密或国家安全，投资仲裁中完全遵循商事仲裁的严格保密要求显然并不合理。鉴于TPF介入引发了投资仲裁中的相关利益冲突，其中仲裁员利益冲突问题将直接影响仲裁程序的独立性与公正性，与东道国的利益冲突也会影响其正当权益，因而要求TPF适用透明度规则进行相关信息的披露具有正当性与合理性。

由国际律师协会制定发布的《IBA国际仲裁之利益冲突指引》(46)参见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 2014, General Standards (2) (C).中即已含有针对TPF披露所作的规定，主要是采用了“直接经济利益”标准将TPF纳入信息披露范围。(47)根据新加坡国际仲裁中心(SIAC)的2017年实践公告，所谓“直接经济利益”系指“非争议当事方依据资助协议条款或案件裁决的赔偿数额，可从其资助的仲裁程序中获得的利益”。不过，该指引中有关TPF信息披露的规定并非强制性规则，其效力取决于争议双方选择仲裁规则时的事先同意。

(四) TPF信息披露的现状与问题

虽然《ICSID仲裁规则》与《UNCITRAL仲裁规则》均要求仲裁员应披露可能影响其独立性及公正性的相关信息，但目前针对TPF信息披露的条款内容仍较为笼统。《ICSID规则修改建议草案第四稿》第21条要求受资助方承担对TPF的披露义务，且应在其与TPF达成资助协议后立即向秘书处披露资助者名称、地址以及TPF信息报告，并将资助者表述为“任何以直接或间接模式提供资金的其他方”。而对于东道国所关注的TPF协议内容的披露，如投资回报率、和解权利等问题，修改草案第四稿并未将其纳入强制披露范围，而是授权仲裁庭视情况作出决定。

新加坡国际仲裁中心(SIAC)在2017年的《投资仲裁规则》中并未明确规定由受资助方承担强制披露义务，而将TPF披露问题交由仲裁庭自由裁量。据此规则，仲裁庭有权命令受资助方披露TPF并将此作为确定分摊费用时的考量因素。(48)参见Investment Arbitration Rules of SIAC (1st Edition, 1 January 2017).无独有偶，ICC在《国际仲裁费用裁决文件》中同样规定了TPF披露应由仲裁庭命令作出，并以裁决结果可能受资助行为影响作为前提。(49)参见Decisions on Costs in International Arbitration, ICC, WBO (December 1, 2015).

中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)在2017年修订的《投资仲裁规则》中不仅要求受资助方承担强制披露TPF义务，同时授权仲裁庭可命令其披露第三方资助情况，而且特别规定将遵守披露义务的情况与相关费用挂钩。(50)参见《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》(试行)第27条。此外，CIETAC香港仲裁中心在《第三方资助仲裁指引》中则规定资助协议一旦达成或终止，受资助方即应毫不迟延地将TPF信息通知CIETAC香港仲裁员、仲裁庭及其他当事方。

然而，在实践中TPF的披露却存在一定的困境，一是资助方担心主动披露会违反TPF保密条款，或招致东道国因此提出费用担保申请；二是仲裁庭为减少程序干扰而消极作出披露命令。如“Muhammet v. Turkmenistan案”中，(51)参见Muhammet Çap & Sehil Inaat v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/12/6, Decision on Jurisdiction (IIC 676, 2015).东道国首次提出TPF 披露申请被仲裁庭拒绝，一年后东道国又以审查潜在利益冲突为由再次提出申请，才获得仲裁庭同意。而在“Guaracachi v. Bolivia案”中，(52)See note .仲裁庭仅要求受资助方提供接受TPF资金的证明，但拒绝了关于披露资助者身份的要求。这表明仲裁庭对披露的消极倾向与门槛条件，不仅要求东道国提出利益冲突的审查理由，而且要求东道国证明影响仲裁员独立性或公正性情况的存在。

作为资助者与投资者之间的融资安排，TPF一般均在保密协议下暗中运作。除协议双方及受资助方律师外，其他主体均难以发现TPF的存在及安排。鉴于第三方资助者并非投资协定或投资合同的缔约方，仲裁庭在行使管辖权时尚缺乏直接对其下达命令及决定的法律基础，因此，披露义务主体的范围原则上仅限于投资者及其律师，以及知晓TPF安排的仲裁员。

(五) TPF信息披露规则的改进措施

由于国际投资仲裁正经历“正当性危机”，因此ICSID已经连续五次发布了关于解决国际投资争端程序规则修改的建议，其中关于解决第三方资助利益冲突的问题，可以有两种救济途径：信息披露和费用担保。如果一方受到第三方资助，必须向仲裁庭和当事方披露，因为仲裁庭根据披露的信息可以判定是否存在潜在的利益冲突。在仲裁员潜在的利益冲突影响下，扩大信息披露制度的主体和范围更加有利于对利益冲突问题的规制。(53)参见Leinen R. “Striking the Right Balance: Disclosure of Third-Party Funding”, Oxford University Commonwealth Law Journal 20, No.1 (2020).

费用担保是指在合适情况下，仲裁庭运用间接管辖权，裁定第三方资助者承担被申请方的相关费用。(54)参见Maria José Alarcon.ICSID Reform: Balancing the Scales?，Kluwer Arbitration Blog, last visited on January 28, 2022.一般而言，仲裁庭根据案件事实，即可以判断被申请人提出的费用担保请求是否具有合理性，通常提出费用担保请求的一方有很大的胜诉可能性。(55)参见汤霞：《第三方资助国际投资仲裁费用担保的必要性标准研究》，载《国际经济法学刊》2019年第3期。在存在第三方资助者的程序中，经常争论的问题是费用担保令是否“必要”。以“Kazmin 诉拉脱维亚案”中的费用担保申请为例，仲裁庭认为必要性不在于第三方资助的存在，而在于对当事各方的特殊情况的评估，申请人未能支付前律师的费用、乌克兰对其的刑事调查以及无法追踪的财产才是让仲裁庭作出费用担保令的最终因素。(56)参见Eugene Kazmin v. Republic of Latvia, ICSID Case No. ARB/17/5, Procedural Order No. 6 (Decision on the Respondent’s Application for Security for Costs).

TPF信息披露在国际投资仲裁中具有必要性，有助于及时发现潜在的利益关系，从而保障仲裁程序的公正透明。针对TPF披露规制层面的不足与问题，相应的改进思路是结合仲裁程序透明度原则对其进行完善，具体的改进措施应涉及披露义务的模式、主体及核查程序等方面。第一，在披露义务主体的范围上，应将受资助方律师一并纳入义务方，以防范TPF引发利益冲突。由于第三方资助协议的架构及条款较为复杂，在规则中对可披露的内容作出详细规定不太现实，较为可行的方案是在强制披露TPF的存在及资助者身份之外，明确仲裁庭有权就资助协议及其相关条款的披露作出裁决。第二，在投资者履行信息披露义务程序的启动上，一般由东道国提出，由仲裁庭根据现实情况予以裁量决定。但是，《ICSID规则修改提议草案第四稿》中已体现出了自我核查的思路，如仲裁员应对其与TPF资助方在前五年内因业务或职务形成的关联关系作出说明。(57)参见Proposals for Amendment of the ICSID Rules: Working Paper：#4,volume 1.第三，拒绝履行TPF披露义务的相关后果或责任措施则应包括以下几项：(1) 暂停仲裁程序以督促相关当事方履行披露义务；(2) 在仲裁费用分配环节将费用转移至违约一方(Costs Shifting)；(3) 将违约行为纳入费用担保裁决考量因素或终止审理等措施。受资助方律师或仲裁员违反披露义务时，暂时中止仲裁程序等待其履行是较为可取的方式。如果仲裁员违反披露义务有损于仲裁庭独立性及公正性时，当事方即可申请该名仲裁员回避，或在裁决生效后以此为由申请中止执行裁决并提起撤销程序。如在“Eiser v. Spain案”中，仲裁员隐瞒了其与专家证人的长期合作关系，由于该仲裁员应履行而未履行披露义务，本案专门委员会认为，若本案仲裁庭的其他成员知道该仲裁员与专家证人之间的此种关系，那么其他仲裁员将可能改变他们对该仲裁员在本案过程中包括其在仲裁庭合议过程中提出的一些观点及分析意见的看法，因此ICSID随后以仲裁员未尽披露义务导致程序不当为由撤销了该案裁决。(58)参见Eiser Infrastructure Limited v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/36, Decision on Kingdom of Spain’s Application for Annulment, 11 June 2020.本案中所认定的仲裁员和专家证人之间存在的“不当密切关系”进一步突显了投资仲裁中日益敏感的仲裁员披露义务和利益冲突的问题，而 ICSID专门委员会撤销本案仲裁裁决的决定引起了众多的关注。

值得注意的是，国际商会制定的《ICC仲裁规则》与国际律协制定的《IBA利益冲突指南》同样适用于非ICSID投资仲裁，其中对仲裁员信息披露标准采用了更为严格的主观认定标准。依照《ICC仲裁规则》第7条的规定，只要在当事人“看来”可能对仲裁员的独立性产生影响的任何事实和理由，仲裁员均需披露，而无论这种对仲裁员独立性的怀疑是否属于“正当”的范围。(59)参见张晓萍：《论国际仲裁第三方资助费用担保中的资金困难》，载《国际商务研究》2021年第2期。

五、 结 语

投资争端解决中，透明度原则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型。程序透明和信息披露的要求可以在确保东道国政府履行国际义务的同时也履行对本国的“善治义务”，保护本国国民的知情权及公民福祉。对有关仲裁结果和仲裁细节的公开，不仅向社会表明仲裁程序和结果的正当性，而且仲裁裁决的公开也是对公众知情权的保护。允许类似法庭之友的第三方参与无疑会增加投资仲裁程序的透明度，而出台统一的国际透明度规则有利于解决投资仲裁中程序性障碍与裁决的公正性问题。同时，第三方资助(TPF)的信息披露在国际投资仲裁中具有必要性，有助于及时发现潜在的利益冲突关系，保障仲裁程序的公正透明。针对TPF披露规制层面的不足与问题，相应的改进思路是在仲裁程序透明度原则下适用合理可行性的TPF披露规则，具体的改进措施应涉及披露义务的模式、主体及核查程序等方面。