美国反域外适用推定的适用逻辑及其镜鉴

张 鹏

美国法的单边域外适用突破了国际法对于国内法效力领域的限制，引发了美国法与其他国家的管辖冲突与双边摩擦，但国际社会加以应对的传统手段——国际法规则、贸易协定、外交措施等均难以奏效。(1)参见Deborah Senz. “Hilary Charlesworth, Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extraterritorial Legislation”, Melbourne Journal of International Law 2, No. 1 (2001).为此，欧盟、英国、加拿大、澳大利亚等国家和地区均转向强化国内立法和地区立法阻断、反制美国法的域外适用。美国国内学界和实务界也逐渐意识到美国法域外适用所带来的危机，法院系统开始运用反域外适用推定作为限制美国法域外适用效力的统一标准。但近年来，这一司法限制逐渐让位于立法和执法的扩张势头，逐渐给美国法的域外适用加以松绑。值得注意的是，尽管美国法域外适用表面上强调对于域外管辖的限制，但从本质上而言，仍然支持在一定前提下发挥美国法的长臂管辖效力。为此，本文回顾美国司法实践中反域外适用原则的发展历史，梳理该原则的内在逻辑与判断步骤，研判该原则限制美国法域外适用的演进规律与现实困境，以期为构建中国法域外适用的法律体系、有效阻却和反制美国法提供有益镜鉴。

一、 反域外适用推定的形成原因

所谓反域外适用推定，是指除非国会清楚地表明意图赋予立法域外适用效力，否则法院只能推定该立法仅适用于美国领土管辖范围之内，而不具有域外适用效力。(2)参见Morrison v. Nat’l Austl. Bank Ltd., 561 U.S. 247, 130 S. Ct. 2869 (2010).易言之，法院不可对立法机关的域外适用意图进行二次猜测，以确保立法的预期效果。(3)参见Western Geco LLC v. ION Geophysical Corp., 138 S. Ct. 2129, 201 L. Ed. 2d 584 (2018).国际社会一再强调一国法的域外适用必须符合国际社会的法律规则，而不能损害国际社会赖以存在的法律基础。(4)参见Sarah H. Cleveland. “Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions”, Yale Journal of International Law 26, No.1, 2001.然而，陷入单边主义的美国法域外适用罔顾国际法和国际关系基本准则，通过立法管辖权、执法管辖权和司法管辖权的立体式域外适用构造，对国际法通行规则、其他国家国内法秩序、其他国家公民权益造成了三重维度的侵害。这也引起了美国司法机关对于管辖权过度延伸而触发国际争端的担忧。

(一) 突破国际法通行规则

“不仅是美国之外的国际法学者，事实上对于很多美国国内的国际法学者而言，美国的行为已经构成了对国际法的违反。”(5)参见William C. Graham. “The Foreign Extraterritorial Measures Act”, Canadian Business Law Journal 11, No. 4, 1986.美国法单边域外适用从以下三个方面颠覆了国际社会公认的管辖规则。一是任意扩大国际法管辖规则的适用范围。就普遍管辖权而言，国际法通行规则将其适用范围限定在惩治国际犯罪、保障国际社会整体利益的刑事领域，而非民事领域。(6)参见Extraterritoriality, Harvard Law Review 124, No. 5 (2011).正如国际法院所指出，国际法中尚未就个人所承担的民事侵权责任达成一致。(7)参见David Turns. “Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)”, Melbourne Journal of International Law 3, No. 2 (2002).然而美国单方面将普遍管辖权从刑事领域拓展至个人侵权法领域，在《外国人侵权法》(Alien Torts Statute)中确定了普遍管辖权，构成对国际法规则的扩张解释。二是通过国内法将其签署的国际条约拓展适用于非缔约国，全然不顾非缔约国所签订的其他国际条约义务。例如，经济合作与发展组织《国际商事交易中反贿赂外国公职人员公约》(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)规定，成员国有权追究外国公职人员的刑事责任。美国作为该条约的缔约国，在其《外国腐败行为法》(Foreign Corrupt Practices Act)中却擅自扩大域外管辖范围，将公约缔约国以外的其他国家的商事主体也纳入管辖权范围，追究中国、印尼等非成员国企业的刑事责任，从而与中国签署和批准的《联合国反腐败公约》(United Nations Convention against Corruption)的规定构成直接冲突。(8)参见《联合国反腐败公约》第4条第2款规定：“概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”三是罔顾国际社会的反对，通过美国法域外适用推行单边外交政策。尽管中国、欧盟、加拿大等国家和地区强烈反对美国单方面对伊朗的制裁，但美国依然制定并实施《伊朗制裁法》(Iran Sanctions Act)，通过追究与伊朗有贸易往来的第三方的法律责任，强制推行其对伊朗的打击政策。美国法域外适用对于国际法通行规则的冲击受到国际社会的广泛质疑。

(二) 篡夺他国司法管辖权

美国罔顾国际社会的反对，借由国内法的域外适用篡夺其他国家对于国内事务的司法管辖权，(9)参见宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，载《法学研究》2021年第3期。扰乱他国法治和经济秩序，陷入以自我为中心的功利主义扩张之中。例如，美国反垄断法、商标法等要求当事人呈交国外信息或文件作为证据，而这些证据往往掌握在并非美国公民的非案件当事人手中。为此，美国法的域外适用将与案件并无瓜葛的外国人卷入其中，并通过司法判决的强制执行排除其他国家的管辖权。在“古驰美国公司诉李伟星(Gucci America，Inc. v. Weixing Li)”一案中，美国法院判定中国银行没有按照美国法院的命令提交位于中国境内被告的银行资料，构成藐视法庭，通过巨额罚款逼迫中国银行提交了相关账户信息。对于刑事案件的域外取证而言，美国法院本应依照2000年6月19日签署的《美利坚合众国政府和中华人民共和国政府关于刑事司法协助的协定》，在征得中国主管机关同意的前提下，依照中国法调查取证。美国法院绕开上述协定直接要求我国银行提交证据，严重侵害了中国对于刑事案件的调查、侦查权。(10)参见肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期。又如，尽管中国、欧盟、加拿大等国家和地区强烈反对美国单方面对伊朗的制裁，但美国依然制定并实施具有域外适用效力的《伊朗制裁法》，通过追究与伊朗有贸易往来的他国企业的法律责任，由此胁迫其他国家和个人停止与伊朗的经贸活动。美国通过国内法域外适用推行单边主义的这一做法违反了主权平等原则，受到国际社会的广泛质疑。(11)参见商务部新闻办公室：《商务部条约法律司负责人就〈阻断外国法律与措施不当域外适用办法〉答记者问》，载“商务部网”，最后访问日期：2021年9月2日。

(三) 迫使他国国民陷入守法困境

美国在篡夺他国司法管辖权的同时，将其他国家公民逼入要遵守美国法就会违背本国法的两难窘境。当美国法与其他国家的法律规定不一致时，美国法院不顾国际条约中规定的双边或多边解决方式，代之以单方面主张美国法发生域外适用效力，扩张美国法的适用范围，根本不顾外国当事人的尴尬处境。如在“固瑞克公司诉客牡林公司和沃韦的理财公司(Graco Inc. v. Kremlin Inc. and SKM S.A.)一案”中，原告起诉法国被告侵犯专利权并给予赔偿，美国法院要求被告提供文件证据，但是法国法律明确规定除非有法国法或者国际条约有相关依据，否则禁止为外国司法或执法程序提供文件。美国法院以该案争议严重影响到美国专利法实施、并威胁到美国宪法第1条第8款规定为由，(12)美国宪法第1条第8款中规定，国会拥有以下权力：通过保障作者和发明者对其著作和发明在限定期间内的专有权利，促进科学与实用技艺的发展。判定被告必须遵守美国法律规定提供文件证据。这就直接将被告推入要么遵从美国法、要么遵守本国法的两难境地。而美国法院显然已经注意到了这一问题，但声称这不是美国原告也不是美国法院所需要的考虑的问题，而是把责任推给了法国立法机关，并警告被告若不能提供相关文件，将面临“不履行判决”的严重后果。(13)参见Graco, Inc. v. Kremlin, Inc., 101 F.R.D. 503, 222 U.S.P.Q. (BNA) 986 (1984).事实上，美国法院查明该案涉及的文件证据完全可以通过美国与法国均已签署的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，简称“海牙取证公约”)加以解决。(14)参见前引⑤， William C. Graham.尽管美国法院明知存在这一替代性救济措施，仍根本不予考量。又如，奥地利政府2007年4月处罚其第5大银行——巴瓦克银行(BAWAG P.S.K.)，因其违背欧盟2271/96号指令，注销了100名左右古巴公民的银行账号。该银行辩称，由于《古巴自由民主团结法》(Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act，又称《赫尔姆斯-伯顿法》Helms-Burton Act)中规定的合规限制，若不注销所有古巴公民的银行账户，其将无法完成被美国股权公司的收购。对此，奥地利外长加以严厉谴责。(15)参见Seyed Yaser Ziaee. “Jurisdictional Countermeasures versus Extraterritoriality in International Law”, Russian Law Journal 4, No. 4 (2016).

二、 反域外适用推定的发展历史

反域外适用推定距今已有200余年的发展历史，从最初的国际法限制原则发展为礼让原则，再进化成为立法目的发现原则，经历了一波三折的发展变化。反域外适用推定肇始于1804年查名贝蒂案，强调美国法院对于任何法律条款的司法解释均不得违背国际法。(16)参见Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. 64, 2 L. Ed. 208 (1804).在初始阶段，即使美国法院认为立法中有明确的域外效力的抽象表述，仍然拒绝加以适用。这与当时国际社会以地域管辖为主国家管辖权主张相适应。20世纪初，随着国际习惯法中国家管辖权突破地域限制，反域外适用推定从查名贝蒂案中分离出来，立基于国际礼让原则重新加以构建。美国最高法院在1909年的“美国香蕉公司诉联合水果公司案(American Banana Co. v. United Fruit Co.)”(以下简称“香蕉公司案”)中将案涉行为的发生在作为管辖权归属的唯一判断标准，即“任何法律解释均需以立法者享有一般权限和立法权的地域范围作为其实施并产生效果的限定条件”。(17)参见American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 29 S. Ct. 511 (1909).1949年“福利兄弟公司诉菲拉多案(Foley Brothers, Inc. v. Filardo)”中，美国最高法院强调反域外适用推定的基础是国会主要关注国内状况。由此至1991年间，美国法院逐渐忽略甚至拒绝反域外适用推定，转为愈发认可反垄断法等立法的域外效力，(18)参见William S. Dodge. “The New Presumption against Extraterritoriality”, Harvard Law Review 133, No. 5 (2020).并将行为、效果作为域外适用标准，仅需任何一项发生于美国国内，即不必考虑反域外适用推定，可直接判断美国法直接发生域外适用效力。(19)参见Comment B on §204 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.在此期间，美国最高法院将反域外适用推定适用于《海员法》《联邦雇主责任法》《八小时法》等特定立法之中，同时明确排除了适用于《国内税收法》《国家禁酒法》和《兰哈姆法》的可能。1965年，《美国对外关系法重述》第2版将反域外适用推定归纳为：除非立法中有相反的清晰指示，无论是联邦还是地方成文立法，仅适用于美国领土之内发生的行为或对美国产生影响的行为。1987年《美国对外关系法重述》第3版第402(1)(a)条则将美国立法管辖权拓展为：主权国家有合理理由将其法律适用于全部或者部分发生于本国领土内的行为，或者发生于其境外但对本国或意在对本国产生效果的行为。自1989年开始，美国最高法院又将反域外适用推定适用于《外国主权豁免法》《公民权利法(1964年)》《联邦侵权索赔法》《移民和国籍法》《专利法》《证券交易法》《外国人侵权法》《受敲诈勒索影响与腐败组织法》的相关案件，同时明确其不适用于《谢尔曼法》《联邦电汇欺诈法》《版权法》等相关案件中。美国国会则在新出台的《公民权利法(1991年)》《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》中推翻了美国最高法院前述关于反域外适用推定的判决结果。(20)参见Reporter’s Notes of Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.1991年，在EEOC案中，美国最高法院确定了反域外适用推定的核心地位，判断重心由以往的行为和效果标准转为立法目的判断，实现了对该原则的重塑。美国最高法院援引并认可1949年“福利兄弟公司诉菲拉多案(Foley Bros., Inc. v. Filardo)”的判决，(21)参见Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 69 S. Ct. 575 (1949).强调在通常情况下，立法机关以国内焦点(domestic focus)为立法目的，因而美国法仅具本土规制效力。但同时指出上述一般规则存在例外情况：若立法中清晰表明该法具有域外适用效力的立法意图，则该法可发生域外适用效力。(22)参见EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 111 S. Ct. 1227 (1991).在此后近20年间，美国法院愈发重视并推广适用反域外适用推定。(23)参见Franklin A. Gevurtz. “Determining Extraterritoriality”, William & Mary Law Review 56, No. 2 (2014).2010年，美国最高法院在莫里森(Morrison)案中认定行为、效果标准造成了“司法推测造就法律”的尴尬，导致个案裁判结果相差甚远。(24)参见Aaron D. Simowitz. “The Extraterritoriality Formalisms”, Connecticut Law Review 51, No. 2 (2019).为此，美国最高法院赋予反域外适用推定新的内涵，在以下三个维度重塑该原则：一是一改以往反域外适用推定作为“明确表述原则”的定性，代之以强调其可被推翻的假定性质，法律文本中是否明确规定域外适用效力不再是法院作出最终判断的唯一标准，而是需要根据立法文本作出整体性判断；(25)See note ，William S. Dodge.二是将判断重心从行为地、效果地等转向两步骤判断框架(下详述)；三是在适用反域外适用推定时，美国法院不必再考虑美国法与其他国家法律是否会发生实际冲突。(26)See note ②，Morrison Case.2016年，在历经16年的马拉松式诉讼之后，“RJR纳贝斯克公司诉欧洲共同体案(RJR Nabisco, Inc. v. European Cmty)”(以下简称“RJR案”)得以审结，美国最高法院也在此案中整合EEOC案中的立法目的原则和莫里森案中的焦点原则，确立了最新的两阶段判断框架。迄今为止，美国最高法院仍以两阶段判断框架限制美国法的域外适用。(27)See Hernandez v. Mesa, 140 S. Ct. 735, 206 L. Ed. 2d 29 (2020).

三、 反域外适用推定的适用标准

(一) 判断框架

美国反域外适用推定的基本假定是立法机关通常仅针对国内事项加以立法，因而若立法中并无明确表达，法院应判定立法并无域外适用效力。(28)See note ③，Western Geco Case.美国最高法院自RJR案确立反域外适用推定由两阶段判断框架构成：步骤一，判断反域外适用推定是否已在立法中被明确推翻。即立法中是否有清晰、明确的指示表明该法具有域外适用效力。若国会在立法目的中给出该法适用范围的明确指示，则反域外适用推定将被推翻。在这一判断中，反域外适用推定并非依据已有判例的归纳阐发而直接加以适用的规则(a clear-statement rule)，而是要求法院在个案中综合判断有助于查明国会立法目的的所有证据，方可确定反域外适用推定能否被推翻。(29)参见Comments on §203 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.当立法中并无域外适用的清晰、明确的指示时，则进入第二步骤立法焦点的鉴别。步骤二，若与立法焦点相关的案涉行为发生于美国境内，即使有其他行为发生于其他国家，美国立法此时被允许适用于该案，但仍被认定为域内适用；若与立法焦点相关的案涉行为发生于其他国家，即使有其他行为发生于美国境内，美国法也不可发生域外适用效力。(30)参见RJR Nabisco, Inc. v. European Cmty., 136 S. Ct. 2090, 195 L. Ed. 2d 476 (2016).在步骤二前一种情形下，美国法在客观上适用于外国人、财产和行为，但由于立法焦点相关行为发生于美国，仍被认定为美国法域内适用的结果。由此，美国法将具有跨国要素的行为链条转变为“获得准许的域内适用”(permissible domestic application)，而非“不被准许的域外适用”(an impermissible extraterritorial application)。(31)See note ，RJR Case.易言之，在立法没有给出域外适用指示时，法院通过美国法焦点规制的域内适用而发生规制外国人、财产和行为的效力，将“涉外”案件统一纳入国内管辖范畴。总之，法院表面上强调对美国法域外适用施加限制，但从本质上而言，将美国法域外适用藏身于域内适用之中，域外适用被作为域内适用的间接效果，由此为并未明确规定域外效力的美国法在实际上发挥域外适用功效提供合法性依据。(32)有学者将正当程序等作为反域外适用推定的第三步骤，并援引美国加州北区地方法院等判决加以说明。但这一判断在RJR案中已被澄清。美国最高法院判定，正当程序是在不方便法院原则适用中的考量因素，而非反域外适用推定的内在标准。正当程序在其中所发挥的作用是：在选择冲突法时不会发生武断或违反基础正义的问题。参见前引，RJR案。

(二) 立法焦点

立法焦点包括行为、交易或伤害等。(33)参见Comments on §203 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.第一类着眼于行为。如《联邦电汇欺诈法》调整发生于美国境内的欺诈行为，即使该欺诈计划的目标是外国政府。(34)参见Pasquantino v. United States, 544 U.S. 349, 371 (2005).第二类聚焦交易行为。如莫里森案中立法调整证券买卖交易行为、EEOC案中的雇佣行为。第三类关注的是损害。如RJR一案中要求对美国境内的商业、财产造成本土伤害，当事人不能仅以在美国之外遭受损失而获得赔偿。(35)See note ，RJR Case.又如在哈特福德(Hartford)一案中，谢尔曼法仅调整那些旨在美国境内产生实质影响，或已经造成实质影响的境外行为。(36)参见Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993).

立法焦点判断所对应的立法条款分为三类不同情形。

(1) 涉地域范围条款——一部立法中部分条款明确规定了域外适用效力，其他条款不当然发生域外适用，而是要根据每一具体条文的固定加以判断。从另一方面而言，立法中的部分条款规定了域外适用例外，也不表明其他条款均不发生域外适用效力。(37)参见Smith v. United States, 507 U.S. 197, 204 (1993).

(2) 非地域范围条款(Non-geographic provisions)——即法律条款的核心并非以地域范围为目的，而是以政府权力等为目的。(38)参见United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 98 (1922).基于此，立法焦点的判断注重的是立法语言、制定背景和历史。在这一类情况下，法律条款全方位适用于美国境内外，无须域外适用的明晰指示。

(3) 附属刑事条款。包括合谋、帮助和教唆等犯罪行为，此类规定的立法目的是基础犯罪的延伸惩罚，因此附属条款是否发生域外适用效力取决于基础犯罪的作用范围。“一般来说，协助和教唆或共谋等附属犯罪的域外适用范围与基础犯罪规定是一致的。”(39)参见United States v. Ali, 718 F.3d 929, 939 (D.C. Cir. 2013).

(三) 适用顺序

两阶段判断框架具有严格的适用顺序，不得在步骤一中混入立法焦点的鉴别，也不得跳过步骤一、径行进入步骤二的判断。在RJR一案中，RJR公司辩称《反敲诈勒索及受贿组织法》规制焦点在于“组织”而非“行为”，因而即使该法适用于美国境外的敲诈勒索行为，依旧不能适用于外国组织。美国最高法院对此加以驳斥，判定这一主张混淆了反域外适用推定的两个步骤，焦点判断并非第一步骤之中立法明确指示的组成部分。鉴于《反敲诈勒索及受贿组织法》调整主体行为的实体性条款明文规定规制域外行为，表明该法确定无疑具有域外适用效力，因而反域外适用推定被直接推翻，无须再进入第二步骤以判断案涉组织是否在美国境内，抑或与美国组织存在关联。(40)美国国会在该法中明确禁止把敲诈勒索所获资金投资于从事或影响国际贸易的组织(包括公司、犯罪团伙、其他组织、个人等)用于洗钱等域外犯罪行为。因此，美国最高法院判定立法机关给出了明确的、毫无争议的域外适用指示。参见前引，RJR案。

步骤二中立法焦点的判断主要依凭立法表述来判断管辖美国域外所发生的事件是否构成美国国会的立法焦点。在莫里森一案中，澳大利亚国民银行的股票在澳大利亚股票市场上市，该银行在美国收购不动产贷款公司后，股价大跌。购买该公司股票的澳大利亚股民起诉国民银行故意调低不动产贷款的应收账款，构成虚假陈述行为。美国最高法院判定，《证券交易法》第10条第2款的规制焦点并不在于欺诈行为从哪里肇端，而是与欺诈行为相关的证券交易行为到底在哪里发生。易言之，该法并不处罚欺诈行为本身，而是调整美国国内与欺诈有关的股票交易行为。因此，尽管在美国境内发生的欺诈行为影响到澳大利亚股票价格，但美国《证券交易法》第10条第2款并不发生域外适用效力。

(四) 本质特征

美国最高法院在反域外适用推定中采用了文本解释和目的解释的组合进路，这也就意味着法官并不局限于立法文本中是否存在规制域外行为的间接调整字样。这一特征主要体现在以下三个方面。

第一，即使立法明确调整与外国的相互关系，但仍需作立法目的的考量。如美国1934年《证券交易法》第10条第2款中规定州际之间的商业包括美国各州与其他国家之间的贸易、商业、运输、通讯。但即使立法中存在广义的调整对外贸易的字样，美国最高法院判定此处不宜做广义解释，而是应将其置于州际贸易的前提内加以理解。

第二，即使立法中存在调整域外行为的条款规定，法院应当给出限定性解释，不可当然推定其具有域外适用效力。如《证券交易法》在第10条第2款中规定，该法及其实施细则不适用于不受美国管辖的区域内从事证券业务的主体，除非其违反美国证券交易委员会为防止该法实施而颁布的规则。美国最高法院判定，该条款的立法目的在于调整那些能够揭露美国国内证券交易违法行为的、但发生在其他国家的相关行为，表明立法并非直接针对发生于外国的证券违法行为，即该法并不具有当然的域外效力，而是仅针对部分域外行为具有管辖效力。

第三，同一立法中部分条款的域外适用不能为整部法律的域外适用提供证成。美国法域外适用的判断必须着眼于具体案件中所涉立法条款，不得单凭立法中某一条款或某些条款具有域外适用效力而加以扩大适用范围。(41)See note ②，Morrison Case.在RJR案中，美国最高法院强调：《反敲诈勒索及受贿组织法》的域外适用仅仅局限于具有明文规定的特定条款，即该法仅有一部分条款达到这一要求，其他条款并不能够因此而全部发生域外效力。简言之，部分条款的域外适用不代表整部立法都具有域外效力，原因在于：反域外适用推定的作用在于限制立法中具有域外适用效力条款的适用范围，推翻这一假定必须严格遵照立法的文本含义。因而，推翻反域外适用推定仅限于特定情况：《反敲诈勒索及受贿组织法》中规定的有组织犯罪集团敲诈勒索企业的行为以其他法律中规定的上游犯罪为前提，仅当调整上游犯罪的其他法律同时具有域外效力时，《反敲诈勒索及受贿组织法》的犯罪条款方可具有域外效力。(42)所谓上游犯罪，是指由一组相关犯罪共同组成的犯罪模式，其他犯罪构成敲诈勒索的前提、基础和手段。《反敲诈勒索及受贿组织法》以有组织犯罪集团所组织实施的敲诈勒索犯罪行为的概念为基础，作为敲诈勒索的上游犯罪行为涵盖联邦和州刑法中的数十种严重罪行，包含以暴力威胁(谋杀、绑架、纵火、抢劫)、黄赌毒、贿赂欺诈、邮政欺诈、电信欺诈、金融欺诈、妨碍司法等非法手段实施的敲诈勒索企业给付金钱的犯罪行为。See note ，RJR Case.

(五) 适用层级

反域外适用推定分别作用于联邦法律、地方法律两个层面：第一层次，反域外适用推定针对联邦法律而言，美国地方立法及相关诉讼并不在联邦法院系统反域外适用推定的适用范围之列；第二层次，美国最高法院判定在不与联邦立法相冲突的前提下，各州有权自行确定地方反域外适用推定规则，单独适用于该州立法。(43)参见Skiriotes v. Florida, 313 U.S. 69, 77 (1941).对于各州地方立法而言，各州最高法院所给出的解释具有最高效力，“美国最高法院以及任何其他联邦法庭均无权进行其他解释”。此处所指地方立法既包括程序性规则，也涵盖实体性规则。这一结论被认为是美国联邦制的基础。美国纽约州、田纳西州、马萨诸塞等法院系统确立了本地方的反域外适用推定规则。(44)参见Global Reinsurance Corp. U.S. Branch v. Equitas Ltd., 969 N.E.2d 187, 195 (N.Y. 2012); Citizens Ins. Co. of Am. v. Daccach, 217 S.W.3d 430 (Tex. 2007); Taylor v. Eastern Connection Operating, Inc., 988 N.E.2d 408, 413-414 n.9 (Mass. 2013).例如，加利福尼亚州最高法院判定：“我们假定立法机关所制定的法律并不适用于本州以外所发生的事件，除非这种意图已被明确表达或从法律语言或其目的、主题或历史中能够合理推断出来。”(45)参见Sullivan v. Oracle Corp., 51 Cal. 4th 1191 (2011).

四、 反域外适用推定的司法演变与内在缺陷

在反域外适用推定的分析中，首要问题是厘清域外立法管辖与域外司法管辖两种不同概念。法院运用反域外适用推定判断一项立法是否具有域外管辖效力，究竟是行为规制规则，还是法院管辖事项，在美国司法实践中充满争议，经历了一波三折的发展历程。尤其是针对“三重涉外案件”(foreign-cubed cases)，情况尤为复杂。所谓三重涉外案件，又可译为立方式涉外案件，是指司法诉讼具有三项涉外因素：原告、被告均为外国人，而案涉行为亦在外国发生。

起初，在莫里森案中，美国最高法院判定反域外适用推定是行为规制规则，而不涉及法院管辖事项。即《证券交易法》第10(b)条的域外管辖争议并非下级法院所主张的司法管辖问题，而是实体性判断。该案基本案情是，澳大利亚国民银行的股票在澳大利亚股票市场上市，该银行在美国收购不动产贷款公司后，股价大跌。购买该公司股票的澳大利亚股民起诉国民银行故意调低不动产贷款的应收账款，构成虚假陈述行为。原告澳大利亚股民、被告澳大利亚国民银行，以及原告在澳大利亚购买股票的行为均在美国域外发生。该案中，美国最高法院首先将域外立法管辖与域外司法管辖作为“门槛性”问题加以厘清：《证券交易法》本身已明确美国地方法院有权管辖依据该法第10(b)条提起的诉讼，因而该案争议在于第10(b)条是否规制案涉相关行为。(46)参见Steven W Fleming, Peter T Brabant, James K Goldfarb, Foreign Cubed’ Cases Put Back in their Box: United States Supreme Court Reins in Extraterritorial Application of Securities Fraud Law, Jones Day website, last visited on 2022-6-27.最高法院判定国会制定该条款并无任何域外管辖目的，因而该条款不具有域外适用效力。除反域外适用推定之外，当事人另行主张案涉行为乃是基于《证券交易法》规定的“域内”行为。美国最高法院判定，《证券交易法》第10(b)条的规制焦点并非单纯的欺诈行为(deceptive conduct)，而是与证券交易行为的欺诈行为。即该法并不处罚欺诈行为本身，而是规制美国境内买卖上市股票以及其他股票有关的欺诈行为。因此，尽管在美国境内发生的欺诈行为影响到澳大利亚股票价格，但美国《证券交易法》第10条第2款并不发生域外适用效力。

该案颠覆了传统司法解释中以行为标准、效果标准等作为美国域外适用的衡量标准，转为采用“交易标准(transactional test)”。美国最高法院对此给出的理由是：其一，行为标准、效果标准与《证券交易法》的文本表达并不一致，无法有效解答该法的域外效力问题；其二，行为标准、效果标准无法融入三重涉外案例中反域外适用推定的司法判断；其三，行为标准、效果标准在司法适用中的判断差异难以调和，而交易标准能够作为统一路径；其四，行为标准、效果标准存在负面作用，如美国也已成为在国外证券交易市场中遭受欺诈行为的投资者寻求集团诉讼的“桃花源”；(47)参见Anthony J. Colangelo. “What is Extraterritorial Jurisdiction”, Cornell Law Review 99, No. 6 (2014).其五，若依据行为标准、效果标准主张《证券交易法》具有域外效力，将干涉其他国家对于同一交易行为的规制；其六，反域外适用推定的交易标准高于行为标准、效果标准。在莫里森一案中，Homeside公司及其执行官在美国卷入了欺诈行为，并且作出了误导公众的声明，即部分案涉行为发生于美国国内。然而，法院判定，即使发生于美国或对美国产生效果的行为也不能超越反域外适用推定。(48)See note ②，Morrison Case.

但是，此后“基奥贝尔诉荷兰皇家石油公司案(Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co)”(以下简称“基奥贝尔案”)与莫里森案的裁判思路并不完全相同，甚至出现了偏差。基奥贝尔案的争议焦点是：对于发生于美国域外的违反国际法的行为，当事人是否能够依据《外国人侵权法》提起诉讼并获得赔偿。《外国人侵权法》本身明确规定了域外司法管辖：美国地方法院有权管辖外国人就违背国际法的行为提起的民事诉讼。而且，该法仅仅规制域外司法管辖，并没有直接调整某一行为，也没有提供法律救济措施。该案的特别之处在于：行为规制的法律依据并非美国法本身，而是国际法规定。简言之，诉讼因由来自美国法规定，而行为规制则源于国际法规定。

该案中，居住在美国境内的多名尼日利亚籍原告，起诉荷兰、英国和尼日利亚的多家公司协助和教唆尼日利亚政府实施了违法行为。案涉行为发生时，原告居住在尼日利亚的奥贡尼兰，抗议前述公司对环境造成负面影响，并形成示威活动。前述公司要求尼日利亚军队和警察部队殴打、强奸、杀害并逮捕当地居民，并向其提供食物、交通等资助。因此，原告起诉被告协助和教唆尼日利亚政府实施了国际法上严格禁止的非法处决、危害人类罪、酷刑和残忍对待、任意逮捕和拘留、财产破坏等罪行。美国最高法院指出，在《外国人侵权法》适用过程中，法院介入对外政策的危险被放大，因此，法院必须小心谨慎地判断该法到底包含哪些诉因(cause of action)，避免法院卷入对外关系的实质判断之中。即使违反国际法的罪行在美国成文立法中已经得到规定，并且依据是“明确的、普遍的和强制性的”国际法规则，但也只是司法判断的第一步。《外国人侵权法》中并没有任何文本表明国会有意赋予该法域外适用效力。尽管该法将外国人实施违背国际法的罪行纳入调整范畴，但并非隐含着该法发生域外适用的可能。同理，尽管该法调整与前述行为有关的“任何民事诉讼”，不能由此推断出该法即适用于发生于美国境外的相关侵权案件。反域外适用推定要求立法中必须有明确的域外适用指示，方可推翻不能域外适用的假设。不仅如此，没有任何历史迹象表明国会在该法中有调整发生于其他国家的相关行为的立法意图。从立法初衷而言，《外国人侵权法》仅调整三类行为：危害安全行为、侵犯大使权利、海盗行为。美国普通法上的先例表明，前两者不发生域外适用问题。与本案中违反国际法的犯罪具有近似性的是海盗行为。一般而言，海盗行为发生于公海上，与各国基本无关。因此，美国法调整海盗行为并不影响对外关系，也不会将美国意志施加于其他国家。这就与本案中一国所实施的非法处决、危害人类罪、酷刑和残忍对待、任意逮捕和拘留、财产破坏等犯罪不同，法院并非判断美国法是否必须实施国际法所调整的前述案涉行为的最佳场所。法院最终判定，原告因在美国境外发生的违反国际法的犯罪行为寻求救济的诉讼请求被驳回。(49)参见Kiobel v. Royal Dutch Petro. Co., 569 U.S. 108(2013).尽管该案中的酷刑和危害人类罪等都是普遍管辖的范畴，但美国法院依然没有支持原告的诉讼请求。即使是违反国际强行法的犯罪行为，但由于其发生于美国境外、面向他国国民，美国《外国人侵权法》并不发生域外适用的效力。也就是说，与莫里森案一致，该案属于三重涉外案件，与美国缺乏任何联系的、发生于美国境外的行为，美国法不发生域外适用的效力。(50)See note ②，Morrison Case.

有学者指出，若以莫里森案的裁判思路，应当区分域外立法管辖与域外司法管辖。《外国人侵权法》的规定是纯域外司法管辖问题，并不直接规制行为，因而承继莫里森案作为先例，反域外适用推定不应加以适用。但是，美国最高法院却出人意料地钟情于反域外适用推定，也造成了反域外适用推定适用于《外国人侵权法》、却不适用于《证券交易法》的自相矛盾。(51)See note ，Anthony J. Colangelo.

此后，美国第二巡回上诉法院遵循基奥贝尔案的裁判思路，认为《外国人侵权法》不适用于在仅在外国发生的非法行为。根据基奥贝尔案判决指出：“即使诉求触及并影响(touch and concern)美国领土，仍需足够力量来取代反域外适用推定。”据此，第二巡回法院判定，反域外适用推定主要判断焦点行为是否发生于美国境内。(52)参见Balintulo v. Daimler AG, 727 F.3d 174 (2d Cir. 2013).

面对理论界和实务界的前述争议，美国最高法院在RJR一案中作出回应。首先，否定第二巡回上诉法院的结论，强调基奥贝尔案中已经明确，反域外适用推定约束法院依据《外国人侵权法》受理的诉讼请求。即反域外适用推定已将法院管辖事项纳入调整范畴。紧接着，美国最高法院总结到，反域外适用推定既适用于诉因管辖(即域外司法管辖)，也适用于行为管辖(即域外立法管辖)。理由在于：“创设私人诉权不仅只是考量是否允许潜在主要行为的发生”；就域外行为赋予当事人以诉权和救济途径，不得不考虑由此引发的国际冲突；此处所指国际冲突并非要求现实存在于每个案件之中，仅需存在引发国际争议的潜在可能性。美国最高法院因此强调，反域外适用推定适用于域外司法管辖的判断具有正当性，“冲突风险已然明显时，采用反域外适用推定的必要性也达到了顶点”。(53)See note ，RJR Case.

由此可见，美国法是否发生域外适用效力的判断面临不同层面的考量：① 一部法律是否具有域外适用效力？以反域外适用推定加以判断，立法没有给出明确指示的，则不发生域外适用的效力；② 具体案件的诉讼请求中如何判断美国法的域外适用？应注意区分域外立法管辖与域外司法管辖，这一点在跨国案件中表现得尤为突出；③ 反域外适用推定与其他标准的关系，甚至是否可能被替代。有关上述三个问题的答案可谓众说纷纭。(54)See note ，Anthony J. Colangelo.总之，美国域外立法管辖与司法管辖的对象和范围依然纠缠不清，反域外适用推定的司法判断也存在模糊和冲突之处。

五、 反域外适用推定的适用难点

由于法官个体的认识差别，反域外适用推定在司法实践中易被曲解、滥用，陷入主观主义的不确定性泥淖。而民刑两分的区别适用模式，形成了强化对内保障、弱化对外救济的强烈对比，无法为潜在国际冲突的爆发提供有效约束。

第一，不同法官对于立法焦点的识别存在差异，导致反域外适用推定容易陷入主观主义的泥淖。美国最高法院确立的两阶段分析模式，尽管有统一适用标准，但抽象化、“简单化”的表达导致在司法实践中的过度灵活性。(55)See note ， Aaron D. Simowitz.不同法院之间，甚至是审理同一案件的不同法官，对于同一立法抑或同一条款就域外适用效力往往会产生根本分歧。这也导致立法规定在司法适用中折射出不确定性。例如，美国联邦上诉法院系统对于《受敲诈勒索影响与腐败组织法》的立法焦点究竟是腐败组织还是敲诈勒索的行为模式作出了截然相反的判断。(56)See note ， Aaron D. Simowitz.此外，在“微软公司诉美国(Microsoft Corp. v. United States)”一案中，上述法院多数法官对于立法焦点的认定被证明是违背立法机关本意的。该案中，第二巡回区上诉法院就美国1986年《储存通讯记录法》(Stored Communications Act)第2703条的立法焦点呈现针锋相对的两种观点。(57)该案的基本案情是，美国执法部门为了侦查的需要，向纽约南区联邦地区法院申请令状，要求调取微软公司储存于爱尔兰服务器中嫌疑人电子邮箱的相关数据。地区法官依据美国1986年颁布的《储存通讯记录法》(Stored Communications Act)，签发令状。微软公司以美国政府对储存在境外的数据没有管辖权，该令状违反了联邦宪法第四修正案为由，向法院提出废除该令状的动议，但被驳回。随后，微软公司向第二巡回区上诉法院提出上诉。参见Microsoft Corp. v. United States (In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled & Maintained by Microsoft Corp.), 829 F.3d 197.多数派法官认为个人“隐私”是该法的立法焦点；而少数派法官则坚持数据“披露”才是立法焦点。前者的论证依据在于：其一，《储存通讯记录法》是《电子通讯隐私法》的构成部分，立法目的在于应对网络等新技术所带来的个人隐私保障新要求；其二，《储存通讯记录法》在第2703条中规定，政府仅可根据联邦刑事程序规则中规定的令状要求数据服务商提供电子交流数据，因而为电子交流服务和远程电脑服务等提供个人隐私保障。多数派据此认定立法焦点在于保障公民隐私免于非法搜查和扣押，从而限制美国政府以及第三方对于个人信息的优先获取权利。但少数派法官则认为，立法焦点并非保障个人隐私，而是在于披露数据，因为该法规定的是在何种情况下政府“有权要求”数据服务商提供相关信息。即使立法焦点被界定为个人隐私，立法目的也是为规制数据服务商的信息披露行为，而非其获得存储在国外的用户数据的权限，因此，焦点行为(即微软公司获取并披露上述数据的行为)发生于美国，该法因而获得域外适用效力。(58)参见前引，Microsoft案。事实证明，真理站在少数法官一边。美国国会在该案上诉至最高法院后通过了《澄清合法使用境外数据法》，作为对《储存通讯记录法》的修正，赋予该法域外适用效力，并在第2713条规定，电子通信服务或远程计算服务的服务商应当提交在其掌握、保管、控制的客户的电子通讯等信息，不论该数据存储在美国境内还是境外。由此而言，美国法院系统在反域外适用推定的焦点判断上未能形成统一的辨别标准，引发司法适用的矛盾和不确定性。

第二，美国学界和司法实务界对于目的解释与文本解释孰轻孰重的理解差异，导致其可能陷入被曲解、滥用的危机。美国学界和司法实务界对于是否可依据目的解释推翻显见的法律文本含义存在争议。文本主义者认为法院应当遵循法律文本的明确规定，无须借助条款背后隐含的立法目的的判断；而目的主义者坚持优先进行立法目的的判断，尔后赋予法律条款以服务于立法目的的相关解释。(59)参见Henry M. Hart, Jr. & Albert M. Sacks (eds), The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of the Law, The Foundation Press, Westbury, 1994, 1374-1380.美国反域外适用推定中暗含加达默尔所提出的动态(dynamic)法律解释理论。该理论认为法院不可严格遵守立法机关的最初指示，而是可根据现实情形的变更调整立法适用，同样也有权就法律解释作出抽象性规则的变更。随之而来的问题是法院依据案件审判时的情势对于法律作出司法解释，而这一解释将发生追溯适用的效力，可能改变立法之初特定背景下立法机关的本意和法律条款的最初含义。简言之，司法解释的追溯适用是新版反域外适用推定的根本缺陷。美国学界对此给出的回应是法律解释规则需要不断进化，法律的长期适用需要司法机关给出具有可预测性、连续性和统一性的解释规则。(60)参见William N. Eskridge, Jr.， Philip P. Frickey. “Foreword: Law as Equilibrium”, Harvard Law Review 108, No.1 (1994).动态法律解释理论认为法院有权发展法律解释规则，并产生追溯适用的效力，但法院也必须给出三重合理解释：一是改变解释规则的原因，二是作出改变的背景和原因，三是最大限度地降低追溯适用的变迁成本，因为法院贸然改变既往立法机关的目的判定成本很高。为此，美国法院应当尊重法院之前作出的、具有先例效力的法律解释，尊重立法机关作出的解释，并把在先法律解释规范融入新的规则体系中。(61)See note ，William S. Dodge.但归根结底，以目的解释为重的反域外适用推定面临着文本主义的挑战，在司法适用中可能被曲解、滥用甚至突破。

第三，美国反域外适用推定民刑两分的区别适用模式，形成强化对内保障与弱化域外救济的内外差异。在涉外案件中，美国法院在追究刑事责任方面很少施加反域外适用的藩篱，支持联邦刑法适用于外国人和发生于美国境外的行为，以强化对美国国家利益的刑事保障。(62)参见前引⑩，肖永平文。美国最高法院依据1922年“美国诉鲍曼(United States v. Bowman)”一案(下简称“鲍曼案”)判定：法律不适用于域外的通常假定并不适用于刑事立法条款。(63)See note ，Bowman Case.易言之，反域外适用推定在刑事案件中基本被排除。刑事案件中，刑法所规定的罪名设定和实质构成要件中若能推论出域外适用效力，则法院可据此行使域外管辖权。(64)在鲍曼案中，美国最高法院对于反域外适用推定是否适用于刑事案件的不同情况作出了区分：反域外适用推定适用于针对个人及其财产的、对于社区的和平与良好秩序造成影响的犯罪，如故意伤害、故意杀人、盗窃、抢劫、纵火、欺诈等；但美国最高法院同时指出，并非以管辖地域范围作为逻辑起点的刑事罪名，而是美国政府基于保障自身免于受到阻挠或欺诈的权利所作出的刑法规定，并不受到反域外适用推定的拘束。从后续发展来看，鲍曼案并非为反域外适用推定确定了例外规定，而是将国会设定刑事罪名的描述规定和实质构成要件作为判断反域外适用推定是否适用的标准。这与莫里森和RJR案中的焦点判断标准是一脉相承的关系。参见United States v. Siddiqui, 699 F.3d 690 (2d Cir. 2012).在民事责任承担方面则截然不同，美国法院逐渐扩张反域外适用推定的适用，限缩甚至排除外国主体在美获得民事救济的途径。由此造成美国单边利益的保护和内外有别的巨大差异：一方面，美国不断加大刑事案件中域外管辖的深度和广度；另一方面，遭受犯罪行为损害的外国主体却不能在美国起诉美国当事人从而获得民事救济。以RJR一案为例，美国最高法院判定：在刑事方面，《反敲诈勒索及受贿组织法》发生域外效力，适用于RJR公司在美国境外实施的犯罪行为；而在民事方面，美国境外的受害人则无法依据美国法获得赔偿。《反敲诈勒索及受贿组织法》规定了双重法律责任：一是犯罪嫌疑人的刑事责任，规定于该法第1962条第1款至第4款，包括从操控国际洗钱组织中获得投资等收益、利用敲诈勒索获得并持续控制该组织、操作该组织的运作、与其他参与人合谋实施前述三类行为；二是民事赔偿责任，规定于该法1964条第3款，犯罪嫌疑人在控制犯罪组织实施犯罪行为的过程中导致受害人的财产、企业等遭受损失的，应当承担民事赔偿责任。在本案中，RJR公司被欧洲共同体起诉参与国际洗钱链条，原本向RJR支付的、向欧洲运输香烟的款项被付给向欧洲运输销售毒品的哥伦比亚、俄罗斯等国的犯罪集团。美国最高法院判定RJR公司要为域外实施的行为承担刑事责任，《反勒索及受贿组织法》该法第1962条第1款至第4款发生域外适用效力。而在民事责任的承担上，美国最高法院增加了当事人必须证明受有美国境内受有损失的前提条件。即美国境外的当事人(本案中的欧洲共同体)无权单独就美国境外所遭受的损失根据《反勒索及受贿组织法》获得赔偿。对此，美国最高法院给出的原因是美国法调整域外行为并不等同于为外国当事人提供民事赔偿，而该法第1964条第3款并未给出相关权利的明确指示，因而该条中“任何遭受损失的受害人有权请求赔偿”的表述中并不包含外国当事人。民刑两分的区别适用模式造成了这样一个逻辑怪圈：美国法在挥舞刑事制裁“大棒”的同时，却不为那些受到美国主体犯罪行为伤害的外国当事人提供任何民事赔偿救济渠道，即在确定美国犯罪嫌疑人刑事责任的同时不必对外国受害人承担任何民事赔偿责任。

第四，罔顾美国法与外国法律的冲突。反域外适用推定以立法目的为重心的判断标准体系，意味着将美国法与外国法冲突的判断留给了立法机关。美国最高法院判定在适用反域外适用推定时，不必再考虑美国法与其他国家法律是否会发生实际冲突。(65)See note ②，Morrison Case.美国法与其他国家法律的冲突，“并非要求在每个案件中均发生真实冲突的结果，也并不要求国会由于允许诉讼而违反国际法。只是要求由于缺乏国会的清晰指示而承认外国受害人的诉权，存在潜在的国际争议的可能”。(66)See note ，RJR Case.一旦发现美国法与外国法存在冲突可能时，法院也必须假定国会已在立法时予以解决。(67)See note ②，Morrison Case.

六、 反域外适用推定的有益镜鉴作用

针对我国法院参与中国法域外适用法律体系建设中所能发挥的作用，有学者提出，法院应当积极行使涉外案件的管辖权，(68)参见上海市第一中级人民法院课题组：《我国法院参与中国法域外适用法律体系建设的路径与机制构建》，载《法律适用》2021年第1期。发挥我国法院在涉外案件中的司法能动性。(69)参见韩永红：《中国对外关系法论纲——以统筹推进国内法治和涉外法治为视角》，载《政治与法律》2021年第10期。但反思美国反域外适用的历史发展和国际评价，我国法院在中国法发生域外适用中，应当在遵循立法要求的审慎姿态下，以是否与我国存在真实有效联系为前提区分不同情形决定域外管辖。一方面，避免僭越立法权、不当揣测立法目的，而导致我国与其他国家司法管辖权的直接冲突；另一方面，最大限度地发挥跨越地域边界的法律适用效能。

(一) 遵循立法目的

在判断中国法是否发生域外适用效力时，法院应当以法律文本的目的规定为前提。但更深层次的问题在于：立法的抽象规定一旦发生理解歧义，如何判断其是否具有域外适用效力？如证券法第2条第4款规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条款明确规定了域外管辖效力，但从条文表述而言，“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”“损害境内投资者合法权益的”均存在广义和狭义两种不同理解。从广义而言，前一句可理解为扰乱中国境内的任何市场秩序，而狭义理解针对的是我国证券市场秩序。后一句从狭义而言，是指境内投资者在境内证券市场上受有损失；在广义上则包括境内投资者在世界范围内遭受的任何损失。依循广义理解试举一例，发生于美国境内、由美国主体实施的违法证券交易行为，凡是造成我国在美上市公司和该公司内部投资人遭受损失的，则我国公司和境内投资人可主张中国法的域外适用。这一理解显然过度宽泛，将导致域外管辖权的过度扩张，造成不同国家之间管辖权的冲突和司法、执法资源的过度浪费。(70)参见张迈：《中国〈证券法〉的域外管辖标准及其适用条件》，载《金融法苑》2020年第4期。从证券法第1条所规定的立法目的来看，主要目标是“规范证券发行和交易行为”和“保护投资者的合法权益”。因而，法院在适用该法时宜对域外适用效力作出符合立法目的的狭义解释：唯有扰乱境内与证券投资相关的市场秩序，侵犯境内证券市场投资者合法权益的，该法相关规定方可对境外的证券发行和交易行为发生域外适用效力。

(二) 明确复杂涉外案件中焦点行为判断

中国法的域外适用涵盖简单涉外案件与多重涉外案件两类不同情况，建议在司法适用中引入规制焦点的判断标准。所谓复杂涉外案件，借鉴前述美国三重涉外案件之概念，系指案涉行为链条发生于不同国家，不法效果波及多个国家法律所保护利益的案件，(71)See note ，Franklin case.如跨国洗钱、人口贩卖、毒品交易、黑客攻击、白领犯罪等，作为犯罪链条的行为构成发生于不同国家，侵害了不止一国当事人的合法权益。而简单涉外案件，是指涉外案件中主体、行为等构成要素之一发生于中国，抑或在外国发生之行为对我国所保护之法益产生效果。此时，法院依据属人管辖、保护管辖等原则来判断中国法是否发生域外适用效力。如法院可依据反垄断法第2条中规定的效果原则，对发生于我国境外的垄断行为行使管辖权。(72)参见孙南翔：《美国法律域外适用的历史源流与现代发展——兼论中国法域外适用法律体系建设》，载《比较法研究》2021年第3期。对于多重涉外案件，中国法和其他国家法律均具有适用可能，即存在发生我国与其他国家司法管辖权冲突的可能。此时，法院应当综合考量立法目的、立法焦点、管辖标准(如行为、效果原则)等进行系统判断。例如，发生于美国境内、由美国主体针对我国上市公司实施的合同欺诈行为，造成我国在美上市公司和中美两国投资人遭受损失的，我国上市公司和境内投资者是否可主张我国证券法发生域外适用的效力？对于此类案涉行为和效果发生于不同国家的复杂案件，法院需要借助立法焦点所指向的行为判断。证券法第5条、第89条、第93条、第203条等四处明确规定了“欺诈”行为。(73)证券法第5条规定：“证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。”第89条规定：“根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。”第93条规定：“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。”第203条规定：“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准的，撤销相关许可，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”但从上述条款的表述来看，该法所规制的欺诈行为仅限于证券的发行、交易领域，并不包括合同欺诈行为。该法第2条第3款中也明确调整对象扰乱中华人民共和国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益的、在中华人民共和国境外的“证券发行和交易活动”。因而，即使该案对我国当事人和投资者产生不利效果，我国证券法也不宜在该案中发生域外适用效力。(74)此处不涉及我国其他法律发生域外适用效力的探讨，由于篇幅所限，不再展开详细探讨。

(三) 明确司法解释在中国法域外适用中的有限效力

美国国会对于司法系统运用反域外适用推定的结论多次加以修正，甚至是整体推翻。(75)See note ，Aaron.为此，有必要审慎分析法院在理解和判断中国法域外适用中所起到的作用，尤其是司法解释作为国家最高司法机关在适用法律过程中对法律应用所作出的说明，能否对中国法域外适用作出权威规定。目前，对于中国法域外适用的法律依据究竟是否包含国家立法以外的其他规范依据，尚未有权威解释。(76)参见叶青、莫纪宏：《习近平法治思想与国家治理体系现代化研究(笔谈)》，载《探索与争鸣》2020年第12期。但司法解释侵入立法领域并产生“司法解释立法化”的现象，已经引起学界的广泛关注。(77)参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。合法限制司法解释权的行使成为理论界长期以来的共识。司法解释权缺乏宪法层面的职权安排，与立法解释权之间存在界限不明的问题。(78)参见聂友伦：《论司法解释的权力空间——我国〈立法法〉第104条第1款的法解释学分析》，载《政治与法律》2020年第7期。因此，司法解释在中国法域外适用效力的判定功能必须加以慎重考虑。就司法解释的行权依据、与立法解释的边界划定、基本法律的相关规定来看，中国法域外适用效力的确定不宜单独由司法解释作出，而应留待立法和立法解释给予明确。

首先，从立法法第104条第1款第1句所规定的司法解释权限来看，司法解释不宜单独作为中国法域外适用的效力来源。根据该条款，司法解释必须满足“在审判、检察工作中具体应用法律”“主要针对具体的法律条文”和“符合立法的目的、原则和原意”等三项限权条件。但从现有研究来看，条件一和条件二仅存在形式上的规范价值，而条件三作为唯一的实质性限制条件虽然表述清晰，但客观内涵的确定不具有现实可能性。(79)参见前引，聂友伦文。对照美国司法机关对于立法域外适用效力的判断实践，司法解释对于域外效力的判断作用极为有限，容易引发矛盾纷争。

其次，从立法法第45条第2款和第104条第1款第2句所规定的立法解释与司法解释的界限来看，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”应当由全国人民代表大会常务委员会加以解释。遇到此类情况的，最高人民法院和最高人民检察院“应当”向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。因此，若立法中缺少域外适用的规定，司法解释无权对于新出现的情况明确域外适用方面的法律依据。

最后，从刑法、民法典等基本法律规定来看，域外适用效力的依据指向狭义“法律”范畴。刑法第6条至第10条中有关域外管辖权的规定，均明确为“本法”。但民法典的域外适用规定需要进一步推敲。该法第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”此时的“法律”是狭义还是广义的法律概念并不明确。学界通说认为该条是关于涉外民事关系法律适用的规定，“法律另有规定”主要是指《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。(80)参见王利明：《中国民法典释评：十卷本·总则编》，中国人民大学出版社2020年版，第40页。此外，立法语言的表达连贯性要求可以佐证此处的法律是指全国人大及其常委会颁布的狭义法律概念。民法典第58条、第68条、第1222条等众多条款中区分“法律”“行政法规”以及“规章”概念。(81)如民法典第1222条中规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”由此，从立法所使用概念的前后一致的基本要求来判断，民法典中域外适用的依据是狭义的“法律”概念。

七、 结 语

反思美国法院确立反域外适用推定的适用逻辑与内在困境，建议我国法院在中国法域外适用体系中发挥两个层面的作用：一是从总体定位而言，法院应当秉持审慎姿态，避免一味追求在涉外案件中发挥积极的司法能动性；二是在个案判断中，应当注重立法目的的判断，与域外存在联系的行为若威胁主权、安全、发展利益和尊严，以及社会公共利益，严重损害我国公民、法人、社会组织的利益，则可依据域内管辖将中国法适用于境外的人、行为和财产。