WTO下移动应用程序的跨境监管与国家安全例外的适用——以印度禁用中国App为例的考察

黄世席

中国移动应用程序海外被禁的问题，一直是近年来国际高科技领域新闻所关注的焦点。以印度为例，2022年2月中旬，印度政府以“对印度人的隐私和安全构成威胁”为由禁止54款手机应用程序(以下简称“App”)的下载，其中很大一部分是中国大型科技公司腾讯、阿里巴巴、网易公司的产品。相关报道指出，自2020年6月以来，印度进行了五轮打击中国App的行动，共有超过300多款App被禁，这是中印两国因边境纠纷导致双方关系紧张的大背景下，印方采取的最新步骤。中国政府也多次表示，坚决反对印方一再以“国家安全”为借口对拥有中国背景的App采取禁用措施，有关做法违反世界贸易组织(以下简称“WTO”)非歧视性原则以及市场经济公平竞争原则，严重损害中国企业合法权益。(1)参见王逸：《印度再禁54款中国App》，载《环球时报》2022年2月15日。印度政府不断发出的此类禁令表明国家安全正在对各国贸易和投资政策产生重要的影响，同时高科技领域开始成为国家安全的一个突出而重要的目标。(2)参见林桂军、Tatiana Prazeres：《国家安全问题对国际贸易政策的影响及改革方向》，载《国际贸易问题》2021年第1期。因此，除了围绕该禁令的政治争议之外，从国际经贸规制的角度首先需要了解的是，国际贸易协议中的承诺，尤其是WTO中成员方的承诺是否涵盖了手机应用程序。另外，印度禁止中国应用程序跨境使用的举措伴随着与国际贸易有关的自身复杂性，此类措施似乎专门针对中国App开发商，并减少了中国开发商的市场准入。同时，此类行动导致中国在印度技术领域的投资受到限制，合同和经营业务受到干扰甚至中断，所有这些都可能对两国之间的经贸关系产生影响。据推断，此类措施可能与中印双方2020年发生的加勒万河谷边境冲突和紧张关系有关，因为在该事件发生后生效的印度外国直接投资政策明显对来自中国的外国直接投资施加了更高的限制。(3)参见Nishtha Yadav, “India Proposes Scrutiny of New Portfolio Investors from China, Hong Kong”, India Briefing Official website (last visited February 2, 2022).印度官员也指出，由于印度没有在WTO上对数字服务作出任何单独的承诺，中国可能会发现很难提出反对禁令的理由。印度在服务领域作出的任何有限承诺都包含在《服务贸易总协定》(以下简称“GATS”)减让表(GATS schedule)中。因此，如果有必要，印度可以根据GATS援引其安全例外条款抗辩，以证明对中国App施加的禁令具有正当性。(4)参见Anish Jaipuriar and Sayantika Ganguly, “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, Mondaq Official website (last visited February 2, 2022).鉴于此，需要从WTO相关贸易规制的角度，分析印度禁用中国应用程序的做法是否合理，以及潜在的援引国家安全例外抗辩的可行性。

一、 应用程序贸易性质的识别

前已述及，针对印度政府颁布的禁用中国App的措施，中国外交部和驻印使馆发言人均指出，印方相关措施违反了WTO规则，限制了跨境贸易服务。这引发的一个问题是，如果中国向WTO争端解决机构(DSB)提起诉求，其前提是，只有把应用程序识别为贸易或者与贸易有关的知识产权性质，才能适用世界贸易组织的相关规则，该争议才能被列入WTO争端解决机制的范围，而适用的规则主要是GATS。

(一) GATS的适用

根据GATS第1条，其规范的主要是影响成员服务贸易的措施，涵盖了以跨境服务、境外消费、商业存在和自然人流动四种方式提供的服务贸易。该规定似乎意味着其涵盖任何行业的服务，毫无疑问也应当包括电子传输和数据交换等跨国贸易。问题是，尽管其定义似乎很宽泛，但是其仅适用于GATS分类清单下的服务贸易，即其仅适用于列表中提到的那些服务。公认的是，以电子方式提供服务属于GATS的范围，因为该协定适用于所有的服务，不用考虑其提供方式，因而因特网的服务和传统服务处于相同的地位，涉及电子服务的数据供应及其自身并不能否定GATS的适用，而且通过电子手段提供服务也已经得到了美国WTO代表的赞成。(5)参见WTO, Work Programme on Electronic Commerce—Submission by the United States, WT/GC/16, 12 February 1999, p.3.换句话说，其并不区分是以数据还是实体的方式提供服务，强调的是服务的实际功能而非该服务的提供方式，并且会员承诺的服务部门可以解释为包括以数字化方式的服务也得到了相关专家组的认可。(6)参见Appellate Body Report, United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, 20 April 2005, para. 164.那种认为数字服务是不受GATS任何承诺约束的新服务的观点是错误的，并且WTO裁决也承认GATS应当与时俱进，适时纳入一些新出现的数字服务。譬如上诉机构在“中国—出版物案”的裁决中指出，专家组所作出的“中国入世时其国内和国际监管框架的缺乏并不能阻止其在GATS减让表中作出电子传输录音的承诺”的裁决是正确的。(7)参见Appellate Body Report, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publication and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, paras. 407-410.

移动应用程序通常被理解为“新服务或数字服务”，允许使用者通过存放在线上服务器的资讯数据库，以文字、图形、录音或影像等形式的电子传输进行互动，因此未明确包含在服务部门分类清单(W / 120)中，《服务贸易减让指南》也没有对此类服务规定明确的识别方法。而在服务贸易争端中，对WTO成员具体服务承诺清单的正确解读的前提之一是将所涉服务进行分类，并结合承诺清单中的义务来判断成员措施的合法性。(8)参见余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社2019年版，第173页。对于应用程序而言，即使基于该服务的最终用途，其并不能完全属于服务行业分类清单下的任一传统服务定义，但专家组仍可能会认为其包含计算机相关服务、在线信息和数据处理服务、在线信息和数据库的组成部分检索服务等。即便如此，也存在性质识别方面的挑战。

WTO具体承诺委员会已经意识到了这些新的数字服务分类识别中存在的问题，包括如何从真正的新服务中区分新的交付或供应服务，未规定在分类中的服务是否意味着该服务就是新服务，以及“新服务”对现有承诺的影响等。(9)参见Committee on Specific Commitments: Note by Secretariat: Report on Meeting held on 18 September 2014, WTO Doc. S/CSC/M/71(Oct. 15, 2014), paras 1.2.但是，由于缺乏对此类新服务应该如何进行分类的共识，此类新服务的性质识别存在不确定性，GATS是否适用于应用程序跨境服务应当由WTO专家组根据具体承诺减让表进行解释，同时要参考以往专家组和上诉机构对相关新类型服务贸易争端的裁决，以评估这种“新服务”是否属于成员方的承诺范围。印度和美国的GATS具体承诺减让表包括对服务的承诺，例如与计算机相关的服务、视听、分销(distribution)、语音邮件、在线信息以及数据库检索和数据处理服务。(10)“United States’ GATS Schedule of Specific Commitments”, 参见WTO Official Website (last visited 2 February 2022).类似TikTok这样的应用程序允许用户通过在线服务器中存储的数据库，以文本、图像、视频或音频等电子传输方式进行交互，初步应认定为属于GATS项下的新服务类型。

此外，从技术进步的层面来讲，GATS的具体承诺减让表在制定之时，无法预见到以数字方式提供服务的移动应用程序在未来会产生，例如TikTok等社交媒体服务。由于应用程序服务具有多种服务类型的特性，在对服务部门进行分类时，可以根据识别服务性质的功能性方法而非提供之手段作为分类依据，以确定将其识别为何种服务的范畴。功能性识别方法已经得到了WTO裁判机构承认，譬如，在“美国—博彩案”中，上诉机构重申，除非另有专门规定，对某项服务部门的承诺应适用于该行业内的所有服务，包括分部门。(11)Appellate Body Report, see note ⑥, para. 180.在“中国—出版物案”中，专家组承认，GATS减让表中有关服务部门的列举并非穷尽式包含了该服务范围内的所有活动——减让表中的服务部门或分部门不仅应当包括所有具体列入的服务活动，而且也应当包括减让表的部门或分部门定义范围内的任何服务活动。(12)Panel Report, see note ⑦, para. 7.1014.尤其是，“中国—电子支付案”专家组指出，即使有关服务没有明确列入相关服务的分部门类别中，其也应当因为经营方式而必然纳入相关分部门的定义范围中，至于其是否被具体列入相关分部门内的事实是无关紧要的。(13)参见Panel Report, China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R, 31 Aug. 2012, para. 7.180.此外，鉴于科技发展日新月异，成员过去按照分类清单作出承诺时可能无法预见通过应用程序所提供的服务。(14)参见WTO Economic Research and Statistics Division, Covered or Not Covered: That Is the Question—Services Classification and Its Implication for Specific Commitment under the GATS, WTO Staff Working Paper No. ERSD-2015-11 (Dec. 7, 2015), pp. 17-19.因此，按照GATS裁判实践，似乎可以将应用程序纳入GATS的服务范围。

(二) GATS最惠国待遇的适用

在确定了App程序适用GATS之后的下一个问题是，应用程序被禁的开发商，能否请求本国政府以被申诉方的禁用措施违反GATS最惠国条款为由向WTO 提起申诉。GATS第2(1)条规定了最惠国待遇，即每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。根据该条规定，最惠国待遇也应当适用于那些通过电子方式提供的服务，包括应用程序。关于是否规范电子方式的问题，WTO服务贸易委员会早在1999年就指出，“在各部门和供应方式的限制范围内，判断服务的相似性不取决于服务的提供方式，即是否以电子方式或其他方式提供服务”。(15)参见WTO Council for Trade in Services, Work Programme on Electronic Commerce—Progress Report to the General Council, S/L/74, 27 July 1999.而且，根据前述技术中立原则，协定中并没有任何内容可以推断出因为服务的提供方式不同而导致服务的非相似性判断，服务和服务提供者相似性的裁定取决于其竞争关系。(16)参见Appellate Body Report, Argentina—Measures Relating to Trade in Goods and Services, WT/DS453/AB/R, 9 May 2016, para. 6.24.因此，在线和离线服务不具有相似性的观点已经过时，GATS最惠国待遇可以适用于影响数字服务贸易的措施。

综上，WTO成员方禁用中国应用程序的措施有可能会违反GATS第2(1)条规定的“最惠国待遇”义务，为此，必须证明被申诉方的禁令措施是第1(1)条意义上的“影响”成员服务贸易的措施，而不仅仅限于“管制”或“规范”服务贸易的措施。(17)参见 “WTO Analytical Index: GATS - Article I (Jurisprudence)”, WTO Official Websit (last visited 2 February 2022).因而，申诉方必须证明这种影响对其服务提供者的应用程序尤为不利。从表面上看，印度禁止中国应用程序的行为似乎违反了最惠国待遇的原则——即使印度未根据GATS对数字服务领域作出任何具体承诺，但从其承诺减让表也可以明显看出，其有义务在给予待遇方面不得区分中国应用程序开发商与其他外国和本国开发商。因此，为证明被申诉方违反最惠国待遇，必须证明相关措施影响到GATS范围内的服务贸易。在“欧共体—香蕉III案”中，上诉机构指出，GATS第1(1)条规定的“影响服务贸易的措施”应当做广义解释，并同意专家组的观点，即GATS适用范围包括成员方发布的任何影响服务贸易的措施，不管此类措施直接规范服务的提供还是规范其他问题，并且应当包括政府当局之外的任何行业的服务，只要影响服务贸易即可。(18)参见Appellate Body report, European Communities—Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, 9 September 1997, para. 220.也即，任何措施都应在GATS的适用范围之列。在“美国—博彩案”中，美国全面禁止跨境提供远程赌博服务，专家组认为首要的问题就是GATS是否适用于相关的影响服务贸易的措施，相关禁令被认为正在影响美国的赌博贸易。(19)Panel Report, see note ⑥, para 6.250-6.253.同样，在当前情况下，需要证明的是，完全禁止中国应用程序提供服务会影响缔约方之间的服务贸易。

当一项措施对服务贸易的供应产生影响时，该措施即被视为“影响”服务贸易的措施，无论该措施是否直接支配服务的提供。由于印度的封锁令对位于印度的应用程序的运作形式和运作程序有重大影响，因此可能构成违反GATS规定的最惠国义务。但是，在影响问题上，WTO裁判机构需要进行一次独立审查，才能真正确定该应用禁令是否符合构成不公平待遇。

需指出的是，最惠国待遇义务规定，除某些例外情况外，成员对另一成员投资者的待遇不得低于任何其他外国投资者。印度可以根据GATS第14条之二的规定，以国家安全例外进行抗辩。鉴于全球政治动荡以及中印边界2020年6月的冲突，这种国家安全例外主张可能具有一定程度的合理性。但是，由于国家安全抗辩具有高度的政治性，其接受度将取决于未来专家组或上诉机构的审查。

此外，除了GATS之外，WTO成员方政府对应用程序的禁令可能会违反《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称“TRIPS”)规定的义务。申诉成员可能会辩称，禁止应用程序不仅是禁止应用程序提供的服务，而且还会影响应用程序的源代码以及与应用程序有关的知识产权等问题。根据TRIPS，软件源代码被视为《伯尔尼公约》下的文学作品。(20)参见TRIPs第10(1)条：“计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》(1971)项下的文字作品加以保护。”全面禁止应用程序将直接影响此类知识产权的使用，包括从中获得商业利益，因而印度政府的禁令可能会导致TRIPS协议下的权利无效或被剥夺，而类似于TikTok这样的应用程序由于主要以数字格式提供服务，原则上也可以援引TRIPS的相关规定。但是，鉴于TRIPS第73条也规定了类似于GATT1994第21条以及GATS第14条之二的“国家安全例外条款”，以下仅以GATT和GATS裁判实践为例，分析成员方在违反WTO义务时援引国家安全例外抗辩的可行性。

二、 WTO安全例外抗辩的实证分析

到目前为止，中印两国之间的政治局势稍微缓和，中国尚未就应用程序被禁问题正式要求与印度进行磋商或要求WTO成立专家组。不过，鉴于WTO在国际贸易法框架内为成员方的监管自主提供了一定的空间，因而成员方可以援引安全例外为自己的监管措施进行抗辩，安全例外允许成员方出于国家安全的目的背离其承诺的WTO义务。在WTO一揽子协定中，多个协定中均规定了安全例外，例如GATT1994第21条和GATS第14条之二规定的条款，主要内容如下：一是本协定不得解释为：(a) 要求任何缔约方提供其认为公开后会违背其基本安全利益的任何资料；(b) 阻止任何缔约方采取其认为保护其基本安全利益所必需的任何行动：(i) 直接或间接地为建立军事设施而提供服务；(ii) 有关裂变或聚变材料或提炼这些材料的原料；(iii) 在战时或国际关系中其他紧急情况期间采取的行动；(c) 阻止任何成员为履行联合国宪章下的维护国际和平与安全的义务而采取的行动。二是根据第1款(b)(c)两项规定所采取的措施及其终止，应尽可能充分地通知服务贸易理事会。(21)参见GATT1994第21条、GATs第14条之二以及TRIPs第73条。

在2019年之前，专家组或上诉机构很少有机会详细讨论这一例外情况，因为大多数案件要么通过外交方式解决，要么仍未处理。(22)WTO中涉及国家安全例外的争端，除了本文重点讨论的已经作出专家组报告的“俄罗斯—过境运输措施案”(DS512)和“沙特—知识产权保护案”外(DS567)，还有若干目前正在进行的争端，包括“阿联酋—货物、服务和技术措施案”(DS526)；“美国—钢铝关税案”(DS544，DS547，DS548，DS550，DS551，DS552，DS554，DS556，以及DS674，分别由中国、印度、欧盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄罗斯、瑞士和土耳其等9个国家针对美国钢铝产品特定措施提起，被合并审理)；“卡塔尔—阿联酋货物进口措施案”(DS576)以及“日本—出口韩国产品和技术措施案”(DS590)。到2022年初，专家组讨论安全例外的实例只有2019年的“俄罗斯—过境运输措施案”(23)参见Panel Report, Russia—Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/7, 29 April 2019.以及2020年的“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”。(24)参见Panel Report, Saudi Arabia—Measures concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS567/8, 16 June 2020.根据相关裁决，结合本文所要讨论的主要内容，可能出现的问题是，印度能否在必要的国家安全例外下为其禁令措施进行辩护，这就需要根据涉案措施进行分析。根据GATT1994第21条的规定，不得要求任何缔约方提供“其认为”与其“基本安全利益”相关的任何信息，并且不得阻止任何缔约方采取“其认为”对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动，包括在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动。该条使用的某些特定术语，尤其是“其认为”“必要”“基本安全利益”和“国际关系中的紧急情况”等都存在内在的歧义。同时，根据专家组在“俄罗斯—过境运输案”裁决中的推定合理性标准，被申诉方首先需要证明相关措施符合保护其基本安全利益的目标，符合“诚实信用”义务，同时需要满足“国际关系紧急状态”的要求。

(一) GATT1947下的国家安全例外条款解释

早在起草阶段，在对GATT1947中的安全例外条款进行讨论时，起草者就指出，“不能将所有与成员安全利益有关的措施纳入监管，否则这样就会将任何事情都置于严密监督之下，因此我们认为起草条款要好好考虑实际的安全权益，同时，应尽可能地限制例外情况，以防止成员国任意采用产业保护措施……采取安全措施必须有一定的自由度，这实际上是一个平衡问题。我们必须有一些例外，但又不能太严格，不能禁止纯粹出于安全原因而需要采取的措施。另一方面，我们不能做得如此广泛，以至于在安全的幌子下，各国将采取真正具有商业目的的措施”。(25)参见WTO Official website, “Article XXI: Security Exception” (last visited February 2, 2022).因此，国家安全例外的适用实际上是对成员国的安全利益与商业措施之间的一种平衡，防止各国以保护国家安全利益为名而行产业保护之实。也即，是否援引国家安全例外应当是由援引成员方进行自我裁判(self-judging)，但也要有一定的限制。

1949年，针对美国政府要求某些国家管理的可以用于军事目的商品的出口要获得许可的规定，捷克斯洛伐克提起申诉，要求对美国1948年出口特许控制政策进行审查，其认为美国基于安全理由而对供应短缺管制以及出口管制实施区别对待，违反了WTO的相关条款。关于成员方基于国家安全理由而采取的管制措施的正当性，相关讨论指出，“每个国家都应当是有关其安全问题的最终裁判者。另一方面，每个缔约国都应当谨慎行事而不得采取任何可能损害总协定效果的行动”。(26)See note .该案中，美国认为其安全管制仅仅适用于一小部分的可供军事用途的出口货物，并指出，就任何出于安全原因而施加的限制而言，相关条款并不要求适用于不同国家的措施要有统一的手续。(27)See note .该申诉最终被驳回，美国证明了根据GATT1947第21条采取安全措施的合理性。

1961年出现了类似的情况，当时非洲的安哥拉是葡萄牙殖民地，在20世纪50年代开始出现民族独立运动，并在1961年开始武装斗争。加纳认为其根据GATT1947第21(b)(iii)条实施的针对葡萄牙进口货物的抵制是合理的，即“对于什么是一个国家的基本安全利益，每个缔约方都是唯一的裁判者，因此不能对加纳以安全利益为由抵制货物的合理性提出异议……加纳政府认为，安哥拉的情势对于非洲大陆的和平是个持久的威胁，通过对葡萄牙政府施加压力而采取的任何行动都可能会减少此类威胁，因此维护加纳的基本安全利益方面是合理的”。(28)See note .

1982年，在阿根廷和英国就福克兰/马尔维纳斯群岛发生冲突的背景下，有关中止阿根廷产品向澳大利亚、加拿大以及欧洲经济共同体进口的文件中也出现了类似的关于国家安全例外的争议。在实施国家安全措施的合理性方面，欧洲共同体代表认为，欧共体及其成员根据固有权利采取的某些措施是总协定第21条的体现，这些权利的行使是一种既不需要通知也不需要理由和核准，并得到总协定35年来执行程序所确认的普遍的例外，而且有关程序表明每个缔约方都是实施这些权利的最终裁判者。加拿大代表指出，GATT1947不是解决政治问题的合理场所，其对于发生的政治问题既没有管辖权也没有责任。澳大利亚代表认为，其相关措施遵守了GATT1947第21(c)条的规定，即不需要通知或核准。美国代表亦指出，关贸总协定在军事危机中没有任何作用，总协定授权每个缔约方可以就什么是保护其安全利益所必要的措施进行裁判，缔约国无权对该裁判提出质疑。(29)See note .

鉴于国家安全例外通常都与政治和军事利益有关，GATT1947时代各成员方通常不愿将与安全例外解释有关的争端提交给GATT专家组进行裁定，而且GATT专家组因为其独特的“积极一致”(active consensus)规则也很难就相关裁决达成成员国一致接受的意见，因为只有在获得缔约方全体同意时才能通过专家组报告，如果被诉方投了反对票，专家组报告便不能产生法律效力。(30)参见[美]戴维·帕尔米特、[希腊]佩特罗斯·C. 马弗鲁第斯：《WTO中的争端解决：实践与程序》，罗培新、李春林译，北京大学出版社2005年版，第8页。在1985年的“尼加拉瓜案”中，虽然设立了审查美国相关措施的专家组，但专家组不能审查美国援引第21(b)(iii)条的有效性或动机，清楚地说明了专家组在处理国家安全例外问题上的不情愿态度。(31)参见Panel Report, United States—Trade Measures affecting Nicaragua, L/6053, 13 October 1986 (not adopted), para.5.3.

(二) GATT1994下国家安全例外条款的解释

WTO成立后处理的第一个与国家安全例外有关的案例是“俄罗斯—过境运输措施案”。由于俄罗斯对乌克兰的过境运输实行限制，乌克兰于2016年要求与俄罗斯进行磋商。此后，乌克兰于2017年要求建立WTO专家组，俄罗斯则通过援引第21条所规定的基本安全例外来捍卫自己的行动，认为2014年发生的国际关系中的紧急情况(俄罗斯与乌克兰关于克里米亚的军事冲突)对俄罗斯的国家安全利益构成了威胁，根据第21条采取的措施是正当的，因为GATT第21条实质上是“自我裁判”的规定，不能由世贸组织专家组审查。俄罗斯根据GATT第21(b)(iii)条指出，专家组缺乏进一步审理该争端的管辖权，因此专家组应当将其对该争端的调查结果局限于俄罗斯援引该条的事实，而不能进一步受理乌克兰诉求的实体问题。(32)Panel Report, see note , para.7.4.

WTO专家组在2019年4月5日的报告中指出，鉴于与“国际关系中的紧急状态”有关的普遍情况，俄罗斯的措施是合理的，从而满足了第21(b)条的第三项规定。但是，WTO专家组在仔细分析了GATT1994第21(b)条中的“其认为”一词时，区分了其句首部分和第(i)项至第(iii)项中所述的具体情况。虽然GATT1994第21(b)条的句首部分允许成员方采取任何“其认为必要的行动”来保护基本安全利益，而且专家组将“必要”解释为“由援引该条的成员确定这种必要性的含义”，但这种酌处权仅限于客观上属于GATT1994第21(b)(i)条至第(iii)条之一的情况，而且要确定是否存在其中的一项特定情况也必须由WTO专家组客观作出，而不是由被申诉方自己作出。(33)See note , para.7.100.也即，专家组确认该条规定并不完全是“自我判断”，被诉方能否成功援引该条规定有待专家组的审查。这是一个更为宽松的标准，使各国能够主观确定其采取相关措施的必要性，将必要的判断权留给了WTO成员。然而，在成员无须承担权衡义务的前提下，很难保证安全例外条款不被滥用。(34)参见彭岳：《中美贸易战的美国法根源与中国的应对》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2021年第2期。

至于“基本安全利益”一词，一般的理解是那些涉及国家至关重要利益的问题，如战争与和平或主权等，在此情况下，一国可拥有高于贸易规则的权力。(35)参见前引②，林桂军文。专家组指出，与“安全利益”相比，“基本安全利益”的范围较窄，即其是与国家的典型职能有关的那些利益，即保护其领土和人口不受外部威胁，并在内部维护法律和公共秩序。而与保护某国免受外来或内部威胁直接相关的具体利益，将取决于具体情形和与该国家有关的认知看法，根据具体案情可能会有所不同。因此，一般而言应由每个成员方来决定什么是其所谓的基本安全利益。但是，成员方并不能将其所担忧的任何事情都上升为“基本安全利益”，对此酌处权的唯一限制是，成员要遵守作为一般国际法基本原则之一并由《维也纳条约法公约》加以规范化的诚实信用原则。(36)See note , paras.7.130-7.132.《维也纳条约法公约》(VCLT)第31条第1款所确立的诚信义务不仅适用于成员方所界定的、源于特定的国际关系紧急情势的基本安全利益的定义，而且最重要的是还要适用于所采取的相关措施。(37)参见《维也纳条约法公约》第31(1)条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”因此，对于第21条的适用，要求成员方所采取的措施应与其所保障的基本安全利益具有最低的合理性联系的要求，并不过分。(38)Panel Report, see note , para 7.138.该案专家组裁决明确表达了对缔约国在国家安全问题上的自我裁判权的限制，可以被视为在维护国家主权与防止国家以此为借口采取贸易保护主义措施之间的一种平衡。

另外一个与基本安全利益相关的案例是2020年6月6日裁定的“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”。(39)See note .该案涉及沙特阿拉伯与卡塔尔之间的体育赛事广播权方面的争端。卡塔尔广播公司beIN已获得向包括沙特阿拉伯在内的海湾地区转播国际足联、欧冠和英超等足球比赛的权利，但沙特阿拉伯和卡塔尔出于与这一具体争端无关的其他地缘政治的原因而相互封锁和抵制。因此，沙特阿拉伯完全封锁了卡塔尔王国境内的广播。此外，沙特阿拉伯广播公司beoutQ在自己的节目中盗播了卡塔尔beIN享有转播权的那些足球赛事，同时沙特阿拉伯政府否认了beIN有权在王国法院对beoutQ提起民事诉讼的权利，而且还以国家安全问题为由，拒绝其对beoutQ盗版广播提起的刑事诉讼。(40)See note , para.7.221.卡塔尔根据TRIPS提起诉求，沙特阿拉伯根据第73条国家安全例外条款提出抗辩。专家组同意沙特阿拉伯的观点，即其有权封锁广播节目。尽管沙特阿拉伯出于国家安全原因有权限制向沙特阿拉伯广播，但根据TRIPS协议第61条的规定，沙特阿拉伯必须维护beIN广播的专有权，并对beoutQ进行盗版审判，无论其盗版是否事关国家安全问题。也即，沙特阿拉伯阻止beIN转播以及在民事执行程序中阻碍其聘请律师的行为违反了TRIPS协定第41条和第42条，但沙特阿拉伯有权援引第73(b)(iii)条规定的国家安全例外为自己的违约行为进行抗辩；沙特阿拉伯未能对盗版公司beoutQ实施刑事制裁的行为违反了TRIPS协定第61条，但其无权根据第73(b)(iii)条规定的国家安全例外对其未能对beoutQ实施刑事制裁而违反第61条的行为进行抗辩。(41)See note , para.8.1.该案裁决作出后，沙特阿拉伯提出上诉，后于2022年1月10日撤回上诉申请。

纵观国际贸易规制的发展，在从贸易保护主义到自由化的演变过程中，虽然世界贸易组织的成员方普遍同意开放各自的贸易壁垒，但在涉及“基本安全利益”例外时，考虑到安全例外的敏感性，各国不肯轻易对安全例外作出明确解读，而争议所涉成员则往往根据自身在具体案件中的利益作出选择，(42)参见刘瑛、张璐：《论GATT 安全例外对美国232钢铝措施的适用》，载《国际经贸探索》2019年第12期。导致国家确实拥有一定程度上的自由裁量余地。无论是GATT第21条、GATS 第14条之二还是TRIPs第73条，都允许成员方采取任何行动，以保护“其认为”必要的基本安全利益。或者说，尽管各国在国家安全例外情况下对该术语的解释具有主观性，(43)参见Anish Jaipuriar， Sayantika Ganguly. “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, (last visited February 2, 2022).但WTO专家组在“俄罗斯—过境运输措施案”和“沙特—保护知识产权措施案”的报告中已在很大程度上阐明了法律立场。成员方的此类行动必须与列举的安全利益有关，譬如“在战时或国际关系中发生其他紧急情况时”，可以采取相关措施以规避WTO下的相关义务。即便如此，最终也要受到专家组的审查。无论如何，国家安全本身是一个弹性极高的概念，各国都不愿意将是否属于“基本安全利益”事项的认定交由第三方来审查，并且在实践中，国家安全范畴从传统安全扩展至非传统安全，使得国家安全例外的外延更加模糊和不稳定，更容易导致适用中的失衡。(44)参见梁咏：《论国际贸易体制中的安全例外再平衡》，载《法学》2020年第2期。因此，在适用过程中，需要对国家安全例外进行一定程度的规制和约束。

(三) 识别国际关系中的紧急情况

前已述及，在WTO成立之前由GATT1947专家组处理的相关案件中，有个别涉及由战争引起的紧急情况，但是在专家组报告中，国际关系中的紧急状态是否必须与国家之间的战争相联系，并没有形成一致的做法，毕竟专家组不是一个有能力裁决是否存在国际政治或军事关系紧急状态的机构。

在“俄罗斯—过境运输措施案”中，专家组报告支持乌克兰提出的客观评估的要求，以证明成员方已真诚地适用了本条例外条款。在证明的内容方面，成员方必须提交客观事实来证明其采取的措施是在本条规定的情况下，包括要证明采取措施的时间与实际发生的国际关系中的紧急事件之间具有时间上的一致性(chronological concurrence)。(45)Panel Report, see note , paras.7.70-7.71.譬如，“俄罗斯—过境运输措施案”专家组在评估俄罗斯采取相关措施是否存在GATT1994第21条所指的“国际关系中的战争或其他紧急情况”时，将其解释为“武装冲突、紧张局势或危机加剧，或笼罩或包围国家的普遍动荡”。(46)See note , para.7.111.问题是，对“国际关系紧急状态”广泛的理解不能仅仅局限于类似于国家之间的战争事件那样客观存在的情形，因为战争状态是一个较易证明的客观状态，而紧急事件的宽泛的含义则只能根据其严重程度来进行客观衡量。毫无疑问，战争是国际关系中较易进行客观裁定的一种紧急情况，但是，GATT1994第21(b)条前两项阐述的情势从上下文进行分析，战争之外的“国际关系中的紧急情况”也同样可以根据客观事实作出判定。在对GATT第21(b)(iii)条文本进行解释时，“战争”与“国际关系中的其他情况”之间用的是词语“或者”，意味着成员方之间的政治或经济冲突与战争并列为“国际关系中的紧急情况”。(47)See note , para.7.72.在某些情况下，政治和军事利益上的冲突也可能会与战争具有同样的紧迫性的情形。然而，这种宽泛的认定也应该有一定的边界，因为毕竟WTO成员方之间会不可避免地发生政治或经济冲突，甚至有时此类冲突会被认定为政治意义上的紧急状态，但其并不一定就是GATT1994第21(b)(iii)条意义上的“国际关系中的紧急状态”，除非其威胁到国防和军事利益，或者法律和公共秩序的维护。因此，国际关系中的紧急情况似乎一般是指武装冲突或潜在的武装冲突、紧张局势或危机加剧，或笼罩或吞并一个国家的普遍不稳定情况，此类情况引起了特别的后果，即涉及国家的国防或军事利益，或涉及法律和公共秩序的维护。(48)Panel Report, see note , para.7.75-7.77.故，国际关系中紧急状态的存在是一种客观的状况，成员方根据GATT1994第21(b)(iii)条确定有关措施是否构成“国际关系紧急状态”下及时采取的措施，还有待于WTO专家组根据客观情况判定。

不过，此类对国际关系紧急情况的解释也和1947年美国就“国际贸易组织宪章草案”第21条提供的筹备工作资料相一致，其当时特别提到“国际关系中的紧急情况”是1939年至1941年间存在的情况，彼时美国尚未参加第二次世界大战，但由于这种紧急情况存在，美国仍然认为有必要采取某些措施保护其基本安全利益。(49)See note , para.7.76, footnote 152.以“俄罗斯—过境运输措施案”为例，2014年俄罗斯出兵克里米亚，俄罗斯和乌克兰之间存在战争状态，在此期间，俄罗斯采取的针对乌克兰的相关措施可以被认为是这种紧急情况的客观例子。(50)See note , paras.7.124-7.126.类似地，沙特阿拉伯采取的针对卡塔尔及其投资者的措施，也是以两国之间断交和存在军事紧张关系为前提的。专家组报告认为，争端当事方之间存在“一种高度紧张或危急的情形”，沙特阿拉伯针对卡塔尔投资者实施的反同情措施和不适用于刑事程序与处罚的行为是在“紧急情形期间”采取的措施，因为其与沙特阿拉伯的“国防或军事利益，或维持法律和公共秩序的利益”相关，这足以证明至少自2017年6月5日起持续存在“国际关系中的紧急情势”。(51)See note , paras.7.257.因为自该时间起，沙特阿拉伯中断了与卡塔尔的外交和领事关系，并采取了多项结束与卡塔尔的经济和贸易关系的综合性措施。

原则上，WTO裁决仅约束本案，但这并不意味着专家组可以无视其他裁决中的法律解释和裁判理由。而且，争端裁决实践表明，WTO成员非常重视以往专家组和上诉机构报告中体现的说理，并且经常援引专家组和上诉机构报告以支持自己在争端解决程序中的法律抗辩，甚至在制定国内贸易立法和条例时参考已经通过的专家组和上诉机构报告对相关贸易协定的法律解释。(52)See note , para.160.故，在禁用中国应用程序的争端提交WTO之前，本文拟在分析以往涉及国家安全例外的WTO裁决的基础之上，从国家安全例外抗辩的角度分析其是否具有合理性。

三、 WTO下印度禁用中国移动应用程序的安全例外抗辩

前已述及，应用程序的跨境服务可以被视为GATS项下的服务贸易。GATS旨在为服务贸易提供规则，以期扩大此类贸易，同时确保透明度和逐步自由化，以促进经济增长。尽管该协议希望实现更高水平的自由化，但它仍然承认会员国有权对其领土内的服务供应进行监管，以实现国家的政策目标。GATS对市场准入和国民待遇的保护符合成员方在其承诺减让表中作出的特定承诺，各国可以借此扩大或限制某些服务部门。譬如，印度对“通信服务”(例如“语音邮件”“在线信息和数据库检索”等)采取了特定的市场准入和国民待遇承诺。(53)India: Schedule of Specific Commitments, See WTO GATS/SC/42 (15 April 1994).根据此承诺，提供类似服务的应用程序不得受到这两项规定的限制。但是，对于数字服务的应用程序，尚未作出任何此类具体承诺。

(一) GATS安全例外条款的适用

GATS第14条之二规定了安全例外，允许成员方在战时或国际关系的其他紧急情况下采取任何行动来维护其国家的主权和国家安全利益。印度禁用中国应用程序的主要理由就包括相关活动有损于印度的主权和完整性，并且对印度的国家安全和国防不利。(54)参见Indian Ministry of Electronics & IT. “Stealing and Mining of App Data Can Lead Even to Unanticipated National Security Risks”, Government of India Official Website (last visited 2 February 2022).至少从表面上看，在通信服务方面，印度禁止这些应用程序的行为违反了GATS市场准入待遇。即使印度未对数字服务领域作出任何具体承诺，其亦应承担在给予待遇方面不得区分中国申请人与其他外国和本国申请人的义务。此外，前已述及，需要证明的是，印度政府的禁令措施必须影响到服务贸易。譬如在“美国—博彩案”中，美国认为赌博是一种特别的服务活动，可以将其归入减让表第10.E分部门的类别(没有产品分类的其他服务)，对此分部门，美国不承担任何市场准入义务。(55)Panel Report, see note ⑥, para.6.39.但专家组认为，根据条约解释原则，美国GATS减让表(第10.D部分)中含有对赌博和博彩服务的具体承诺，也即美国作出了对博彩服务市场准入的特定承诺。(56)See note ⑥, paras.6.110-6.112.因此，有关禁止在美国提供跨境赌博和博彩服务的涉案措施与GATS不一致，在这种情况下，涉案措施与美国的预先承诺及GATS的相关规定相抵触。(57)Panel Report, see note ⑥, para.7.4.但是，上诉机构对前述专家组裁决作了一点修正，即裁定美国减让表第10.D分部门含有对赌博和博彩服务的承诺。(58)Appellate Body Report, see note ⑥, para.213.同样，在当前情况下，完全禁止这些应用程序提供服务会影响服务贸易。而且，该禁令的影响甚至已经开始显现，因为许多公司由于该禁令而蒙受了巨大损失，(59)参见Nidhi Singal. “TikTok Influencers in a Fix Post Ban on the App; Expect Huge Cut in Earnings”, Business Today Official Website (last visited 2 February 2022).这进一步证明了该项禁令影响了服务贸易的事实。

至于GATS第14条之二，根据该条规定，为了国家安全利益，成员方可以采取并执行任何措施，并不得阻止任何成员为保护其基本安全利益而有必要采取的行动。本质上，与前述GATT第21条类似，GATS第14条之二赋予成员不受限制的自由裁量权，以发布与GATS相抵触的国家安全措施。这里可以根据《维也纳条约法公约》第31条规定的解释原则进行理解。(60)《维也纳条约法公约》第31条规定了通常意义解释、上下文解释以及善意解释等条约解释原则。首先，从通常意义的解释原则来讲，对第14条之二条文的通读，尤其是第1款第1部分“其认为”的使用，意味着“基本安全利益”一词的使用应当由成员方自由裁定，这些行为本质上是政治性的，(61)参见Roger P. Alford. “The Self-Judging WTO Security Exception”, Utah Law Review 2011, No. 3 (2011).只有相关成员才能正确评估。其次，从第14条的上下文来看，包括解释的补充手段即准备工作资料，也可以认为第14条之二中使用的“其认为”措辞表明了其自我裁判的性质。在解释该条时，可以借鉴GATT第21条的准备工作，因为这两项规定在语言表述上几乎是相同的。GATT的发展历史表明，成员有权采取保护其基本安全利益的措施，这在原则上属于成员方自我裁判的事项。但是，WTO“俄罗斯—过境运输措施案”专家组和“沙特—保护知识产权专家组”的裁决表明，成员在国家安全问题上的自我裁判应与其面临的紧急状况相关，并且要接受专家组的审查。

(二) 潜在国家安全例外的抗辩

在中国应用程序被禁的背景下，印度政府的相关禁令措施可以解释为专门针对中国投资，并阻碍了中国投资者的市场准入。(62)参见Riddhi Joshi. “India’s Ban on Chinese Apps: A Tryst with the Security Exception in GATS”, OpinioJuris Official Website (last visited 2 February 2022).虽然个别中国应用程序的设计本身确实存在一些问题，可能对数据安全和隐私带来风险，(63)以TikTok为例，一些国家在近年对TikTok已经提起诉讼或者进行审查。例如，2021年2月TikTok支付9200万美元和解解决了其在美国因为侵犯个人隐私数据而被起诉的案件，参见Joel Rosenblatt. “TikTok to pay $92 million to settle privacy lawsuits”, Fortune Official Website (last visited 2 February 2022). 又如，美国国家安全审查部门早在2019年11月就开始对TikTok进行了国家安全审查，参见Taylor Walshe， Shining Tan. “TikTok on the Clock: A Summary of CFIUS’s Investigation into ByteDance”, CSIS Official Website (last visited 2 February 2022). 再如，意大利数据保护机构因为一个十岁女孩参加TikTok游戏死亡而在2021年1月底表示将禁止TikTok获取任何年龄未核实的用户的数据，并对其发出屏蔽指令，参见《TikTok在意大利有麻烦了》，载“观察者网”，最后访问日期：2022年2月3日。但是，中国仍然可以主张这些应用程序违反了WTO规则。而无论最终审查的结果如何，中国应用程序最终可能会被他国作为国家安全威胁的借口，并因此而援引相关WTO条约的规定而为自己辩护，这是不言而喻的。考虑到印中边界在2020年6月发生的紧张局势，印度政府滥用国家安全而禁用中国应用程序的可能性非常现实。而GATS第14条之二规定的例外为印度的禁令提供了抗辩理由，因为它给予成员完全的自由裁量权，成员有权决定其面临的国家安全威胁，尽管若诉诸WTO还需要专家组根据具体案情进行审查。不过，在根据第14条之二提出安全例外的抗辩时，结合前述WTO相关裁判分析，需要解决以下几个关键问题。

1. 自我裁判的性质

根据GATS第14条之二第1(b)(iii)款规定，在成员方遇到“国际关系中的战争或其他紧急情况”时，可以采取任何必要的行动来保护“其认为”所谓的“基本安全利益”。在实践中，争论的焦点是各成员方对该条规定的“其认为”，即“自我裁判”的性质。前述围绕GATT1994国家安全例外的相关裁判实践表明，一些国家，譬如在“美国—钢铝关税案”中，美国在其陈述意见中指出，与钢铝案专家组意见相反，无论是从整体上还是上下文中，美国政府谈判者的内部文件表明，大多数美国谈判代表认为GATT1994第21(b)条是自我裁判的性质，不但包括成员方可以自我裁判某些行为是否“必要”，而且可以自己裁定有关行为与该条款的其他要素之间是否有合理的联系。(64)参见United States—Certain Measures on Steel and Aluminum Products, WT/DS552/13, U.S. First Written Submission, 12 June 2019, para.88.同样，欧盟的前身欧共体早在1982年就指出，成员方可以主张安全例外是国家“固有的权利”，从而实施相关措施。(65)参见GATT. “Trade Restrictions Affecting Argentina Applied for Non-Economic Reasons” (L/5319/Rev.1, 18 May 1982), WTO official website (last visited 2 February 2022).而在晚近，欧盟指出，将国家安全例外条款解释为不可诉求的条款将使得WTO成员而非专家组可以单方面裁定某一争端，导致专家组不能根据DSU第11条完成任务，这将会对以规则为基础的国际贸易带来阻碍，因而，最终决定某成员是否享有酌处权的裁决权应在于WTO争端解决机构。(66)See note , paras.8-12.可见，欧美两大贸易实体都承认国家安全例外具有自我裁判的性质，但欧盟又比美国前进了一步，承认其是可以提起诉求的。

2. 国际关系中的紧急情况

关于如何理解“国际关系中的紧急情况”的含义，至少从文本上来讲是模糊的，因而在“紧急情况”的识别问题上也存在意见的分歧。(67)参见Michael J. Hahn. “Vital Interests and the Law of GATT: An Analysis of GATT’s Security Exception”, Michigan Journal of International Law 12, No.3 (1991).“俄罗斯—过境运输案”专家组裁定，无论成员方如何为“其认为”成立的紧急情况提出抗辩，都应由专家组通过对事实进行独立、客观的调查，然后得出结论。专家组认为，将安全例外的裁判权毫无保留地赋予成员方会破坏国际贸易制度的可预测性和稳定性。因此，尽管承认紧急情况可能是“加剧紧张局势”的任何情况，包括政治或经济危机，但必须有军事或公共秩序利益的因素。按照这种观点，“沙特—知识产权保护措施案”专家组也同意沙特的观点，即一成员方断绝与另一成员方的所有外交和经济关系可以被认为“国际关系中存在紧急情况的最终国家表示”。(68)See note , paras.7.259.但是，该案申诉方和被申诉方以及大多数第三方都承认，是否存在“战争或国际关系中的其他紧急情况”应当由专家组“客观”决定。(69)See note , para.7.267.专家组最终承认，基于有关争端的事实，本案中存在“国际关系中的紧急情况”。(70)See note , para.7.268.

关于什么是国际关系紧急情况，前已述及，“俄罗斯—过境运输案”专家组将所谓的“国际关系紧急情况”解释为“武装冲突、潜在的武装冲突、紧急情势或危机加剧，或是笼罩国家的普遍不稳定”等情况。(71)Panel Report, see note , para.7.76.“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”专家组同意前述观点，认为根据该专家组报告，沙特阿拉伯与卡塔尔的外交，领事和经济联系被切断是足够严重的，可以认为是紧急情况。因此，国际关系之紧急情况的抗辩必须满足三个条件：存在有战时或其他国际关系的紧急情况，涉案措施是战时或处于国际关系紧急时所采取，涉案措施与被申诉方之基本安全利益有合理关联性。(72)See note , paras.7.229-230.考虑到中印边境日渐加剧的紧张情势，印度可能会相对容易地证明满足前两个条件，即存在国际关系紧急情况以及涉案措施是在此种紧急情况下所采取的。

在确定是否存在国际关系中的紧急情况，以及确定是否有必要采取措施禁止某些中国应用程序以保护其基本安全利益方面，印度具有一定的灵活性。在确定是否存在国际关系中的“战争或其他紧急状态”问题上，考虑到印度和中国之间反复发生军事冲突而导致的“紧张局势加剧”这一大局，需要审视印度对其“基本安全利益”的主观判断。事实上，中印边境地区动荡加剧，前述2020年6月的加勒万河谷冲突也被描述为两国之间数十年来最严重的冲突，该冲突的严重程度可能会超越“俄罗斯—过境运输措施案”专家组所指的成员方之间的政治或经济冲突。虽然国际经贸条约中的“安全例外”传统上被限定为国家的国防安全和国际和平与安全，其目的与经济并不直接相关，然而这种严格解释显然已经不能适应实际需要了。(73)参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期。

3. 必要性

至于涉案禁令对于保护印度的重大安全利益是否具有必要性，如依照“沙特—知识产权保护措施案”专家组报告的分析，成员方必须证明涉案措施对于保护其主张的基本安全利益有必要性。(74)Panel Report, See note , para.7.252.“俄罗斯—过境运输措施案”专家组把基本安全利益解释为与国家最重要功能有关的利益，即保护领土及人民免受外来威胁，以及维持国内的法律和公共秩序。(75)Panel Report, see note , para.7.130.因此，印度需要证明涉案措施有关的两百多款应用程序与中印边境冲突存在关联，与保护其领土和人民免受外在威胁的重大利益存在必要性。

4. 遵守诚信原则

GATS第14条之二第1(b)款句首部分也承认，定义其“基本安全利益”属于成员方的自我判断范围。但是，如果不加任何限制，这将为滥用自我判断提供机会。为此，“俄罗斯—过境运输措施案”专家组在确定其安全利益时对成员方施加了诚信义务。专家组认为“诚信义务”不仅适用于被申诉方对其“基本安全利益”的描述，诚信义务也应扩大适用于涉案措施与基本安全利益之间的关系，因此专家组指出，“所讨论的相关措施应与基本安全利益具有最低的合理性关联”。(76)See note , para.7.138.尤其是专家组必须确定“这些措施是否与紧急情况相距甚远或无关，即被申诉方为保护紧急情况所危及的基本安全利益所采取的措施，是否与紧急情况相适称”。(77)See note , para.7.145.“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”专家组也认识到，沙特阿拉伯的“基本安全利益”明显与国家的基本职能有关，即需要保护自己的领土和人民免受外部的威胁，以及维持内部的法律和公共秩序，因此需要援引安全例外的成员方充分举证，以证明源于国际关系紧急情况的国家安全利益的真实性。(78)See note , paras.7.280.此类诚信的要求也得到了该案一些第三方国家的认可，譬如澳大利亚、巴西、欧盟、俄罗斯和乌克兰等，这些国家都承认在适用第73(b)(iii)条时，诚信义务应当发挥一定的作用。(79)See note , paras.7.255.

5. 相关措施的合法性

考虑到相关措施的透明度和正当程序要求，申诉方首先必须证明相关措施的合法性。印度采取相关措施的依据主要是印度电子和信息技术部的新闻稿，(80)参见Ministry of Electronics & IT. “Government Bans 59 Mobile Apps which are Prejudicial to Sovereignty and Integrity of India, Defense of India, Security of State and Public Order”, Government of India official website (last visited 2 February 2022).其认为有必要彻底禁止这些应用程序构成的数据挖掘威胁，以确保印度的主权和公共秩序。新闻稿指出，制定相关措施的根据是《信息技术法》第69A条以及2009年《信息技术规则》的相关规定，但其措辞相当不透明，显然不符合法定要求。譬如，2009年《信息技术规则》规定在采取紧急措施时要考虑采取一些保障措施，例如由特别委员会进行审议以及以最终命令的形式记录原因。(81)参见Indian Information Technology (Procedure and Safeguards for Blocking for Access of Information by Public) Rules (2009), The Centre for Internet and Society (CIS) official website (last visited 2 February 2022), Rule 9.然而，至少到目前为止，没有证据表明印度遵循了这些规定，而未遵守这些明确的规定可能会损害涉案措施本身的程序完整性。因为，对成员方涉案措施的任何审查都需要评估其是否符合国内法、符合法定程序要求以及是否遵守WTO法律，尤其是透明度要求的通报义务。譬如，根据GATS第3(3)条要求，成员方在制订或修改对作出具体承诺的服务贸易行业有重大影响的法律、法规或行政规则时，应立即或至少每年向服务贸易理事会进行通知。通知义务是一种事前义务，也是善意原则的要求，更是多边条约下成员方的透明度义务的要求，而且已经得到了GATT时代相关成员的认可。(82)参见何华：《知识产权保护的安全例外研究：由TRIPs协定第73条展开》，载《中外法学》2019年第3期。另外，WTO词汇表将透明度解释为“贸易政策和惯例以及确立这些政策和惯例过程的开放和可预测性的程度”。(83)参见WTO. “Glossary of Terms: An informal guide to ‘WTO speak’ Contents”, WTO official website (last visited 2 February 2022).故，印度政府的相关措施没有遵守国内法律的要求，也没有遵守世贸组织法律规定的成员方及时宣传并通知其贸易政策的任何变化的要求。

6. 正当程序问题

WTO的相关裁决已经认识到正当程序在实施贸易措施中的重要性。譬如在“美国—虾产品案”中，上诉机构指出，一般来讲，对于按照WTO义务实施的措施都有正当程序的要求，因此，成员方在实施和管理一项看来是合理的措施时，只有在严格遵守正当程序的基本要求的情况下才是合理的。(84)参见Appellate Body Report, United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/23, 12 October 1998, para.198.因此，可以基于两个理由对印度实施的禁用中国应用程序的措施起诉，即不遵守国内法定要求以及不遵守WTO法律本身。在没有证据表明印度已经遵守了这些保障措施的情况下，前述印度政府新闻稿引发了对其采取措施的透明度和正当程序的严重质疑。

四、 潜在争议下的中国对策

近年来，科技的发展日新月异，一些新类型的服务贸易也层出不穷，这为GATS的法律规制提出了挑战，例如，应用程序能否纳入现有WTO框架中的某协定之内仍然存在争议。同时，在WTO的实践中，尽管一个新的专家组可能会从“俄罗斯—过境运输措施案”或“沙特—知识产权保护措施案”的专家组报告中寻求某些指导，但考虑到这需要将“安全”的概念扩展到俄罗斯案所设想的传统军事关切以及协议之外，因此可能很难直接对这个案件应用相同的法律推理。“俄罗斯—过境运输措施案”和“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”专家组的许多观点和解释为成员方提供了国家安全自我判断的酌处权，但是这种权利仍然要受到专家组的审查。而且，无论是通过GATS还是TRIPS协议，WTO规范并没有提供立即、明确、有效的方法，对成员方禁用他国应用程序的行为进行法律评价。WTO现行法律规范能否被用来解决此议题，仍取决于未来争端解决个案中申诉方与被诉方的主张和意愿。

印度禁用中国的应用程序，引发的一个令人担忧的问题，即国家可能会通过经济手段谋取政治利益，典型的例证即是无限制援引安全例外条款作为逃避公约义务的理由。国家安全例外之所以能够成为流行的政策工具，这同地缘政治有着密切的关系，而不断高涨的反全球化、贸易保护主义和经济民族主义也起到了推波助澜的作用。(85)参见前引②，林桂军文。WTO前述裁决朝着正确方向迈出了一步，对成员方援引国家安全例外给予了一定程度上的规制，从而保持了贸易体制的平衡。但是，WTO在国家安全例外抗辩方面仍然缺乏一套固定的法理实践，对成员方来说可能是“一个硬币的两面”，既可能是好事，也可能是坏事。当援引国家安全例外条款有利可图时，一些国家总是极力将国家安全例外作为佐证其贸易措施合规性的工具。(86)参见谭观福：《WTO国家安全例外视角下的网络安全》，载《中国高校社会科学》2018年第2期。成员方欲援引国家安全例外将其措施正当和合理化，则其必须证明这些措施是在国际关系紧急情况中所采取的行动，以及与保护其基本安全利益具有合理的关联性。国家安全的范围已经扩展，影响国家安全的不仅包括传统的军事或恐怖威胁，而且还包括疾病传播、自然灾害、内乱、严重的经济危机以及重要产业受外国控制等。(87)参见UNCTAD, The Protection of National Security in IIAs, UN 2009 National Security Report, p.7.后两种情况，即严重的经济危机以及重要产业受外国控制是近些年影响国家安全的两种重要情势。(88)参见前引，余劲松文。因此，国家安全例外抗辩中的诚信要求非常重要。但是与此同时，诚信原则亦是一个非常具有弹性的原则，在适用中存在一定的困难。就印度禁用中国的应用程序而言，被禁应用程序的范围非常广泛，印度若想抗辩成功，需要提供事实上的证据来说明被禁用的应用程序何以对印度重大安全利益构成威胁。从另一个角度来看，中国可以采取如下相关措施，以应对印度潜在的国家安全例外抗辩。

首先，无论是把跨境应用程序识别为服务贸易还是知识产权问题，当前国际贸易法对各国政府禁止应用程序的措施均没有有效的规则予以规制，现有的贸易协定经常缺乏应对新数字经济带来的挑战的能力。现有的法律工具是否可以解决这个问题，取决于具体的事项以及裁判者的创造力和想象力，甚至可能需要考虑政治意愿。面对新一轮科技革命和数字经济变革带来的机遇和要求，中国政府可以坚持已有的意见，即国际社会也应以开放、透明、包容、务实、灵活的方式，建立回应时代发展和业界需求、充分考虑成员发展阶段和能力水平的国际贸易投资规则，(89)参见《中国关于世贸组织改革的建议文件》，载“商务部网”，最后访问日期：2021年3月3日。以应对高科技发展带来的挑战。因此，中国应以积极的姿态应对跨境应用程序被禁为国际贸易体制带来的挑战，支持类似争端由WTO争端解决机构管辖。

其次，在国家安全例外的适用方面，根据GATT 1994第21条、GATS第14条之二或者TRIPS第74条的国家安全例外条款规定，重申2019年5月中国向WTO提交的改革建议是非常重要的。鉴于当前有一些国家为保护其国内产业和实施出口管制而滥用国家安全例外条款、不恰当地扩大其适用范围、以不透明或不公正的方式实施其措施，应在世贸组织框架下对援引国家安全例外条款予以进一步澄清和规范，敦促成员方应秉承善意和克制原则援引安全例外条款。(90)参见前引，“商务部网”文。在WTO实践中，中国政府在前述“俄罗斯—过境运输措施案”和“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”中的第三方陈述意见也大致表明了中国政府的态度，即GATT1994第21条是一个敏感的涉及国家主权和安全问题的条款，WTO专家组对于成员方提出的第21条的适用以及成员方相关措施的有审查权，同时专家组有权对案件事实以及与相关协定之间的适用关系进行客观评估，并应当合理区分成员方滥用第21条逃避WTO义务的行为与成员方善意保护其基本安全利益免受损害而采取相关措施的行为。(91)Panel Report, see note , Addendum, Annex D-4, Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-10.而在“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”中，中国提交的第三方陈述意见表达了类似的观点，即中国不支持沙特阿拉伯所指出的WTO专家组无权受理与成员方基本安全利益有关的问题，专家组有权阐释争端当事方援引的TRIPS协定的相关条款，以及客观评估有关的事实与TRIPS协定的一致性。(92)See note , Addendum, Annex C-5, Integrated Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-9.在未来的跨境应用程序争端中，中国亦应当支持专家组对相关案件中成员方援引国家安全例外条款的合法性判断享有管辖权和审查权。

再次，中国也可以援引“诚信”原则来对抗印度的国家安全例外抗辩。在技术迅猛发展的形势下，印度可能会以中国应用程序侵犯公民数据和隐私以及公共秩序为由禁用中国的应用程序，并主张国家安全例外抗辩，但是，根据GATS第14条之二的规定，数据存储活动绝对不能称为“紧急情况”。而且，成员方在援引第21条的国家安全例外时要遵守《维也纳条约法公约》规定的善意原则。可以认为，印度所谓的“基本安全利益”的诉求并不源自“国际关系中的紧急状态”，而且印度在实施相关措施时并未给予受影响的中国应用程序开发商提供申诉的机会，这也从另一面证明了印度发布相关措施时的恶意和缺乏正当程序。因此，即使考虑到中印2020年6月的边界冲突，鉴于其并没有达到国际关系中的战争或紧急情况，印方所称的对印度数据安全和主权的威胁也没有达到迫切要求立即禁止中国应用程序的程度，因此有关措施也不是维持其基本安全利益所必要的。

最后，中国应用程序的开发商或投资者也可以在国际贸易的救济途径之外，通过国际投资争端解决机制维护自己的权益。这里需要解决的几个问题，一是中印BIT的适用，二是中国应用程序的投资者是否是受该BIT保护的投资者，三是印方援引国家安全例外抗辩的前景。具体来讲，印度于2018年10月单方面终止有效期尚余10年的“中国—印度双边投资协定”(BIT)，然而，该条约第16(2)条同时规定，“本协定终止之日前所作出或取得的投资，本协定应自本协定终止之日起继续适用15年”，因此，中国应用程序的投资者可以据此提起投资仲裁诉求。关于中国投资者受条约保护资格的问题，中印BIT第1(2)条对“投资”采纳的是一种广义的开放式定义，包括投资者根据缔约一方的国内法在其境内设立或取得的各种财产，因此根据国际投资仲裁实践，原则上中国投资者只要对印度的应用程序开发商有参股、知识产权或相关特许权等，都是有资格提起诉求的投资者。关键是，即使在投资仲裁过程中印度政府根据中印BIT第14条提出“基本安全利益”或“紧急情况下采取的措施”的抗辩，中国投资者也可以结合以往印度政府作为被诉方的相关案例进行抗辩，(93)参见CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v. India, PCA Case No. 2013-09, Award on Jurisdiction and Merits, 25 July 2016; Deutsche Telekom v. India, PCA Case No. 2014-10, Interim Award, 13 December 2017.前一个裁决部分支持了印度政府提出的国家安全抗辩，后者驳回。找出维护自己投资权益的最佳办法，包括根据以往的仲裁经验选择那些自己认为比较合适的仲裁员。

归根结底，国家安全的含义解释不能过于随意和宽泛，否则任何关于经济的担忧都可能被纳入国家安全的范畴，结果将使成员方的国家安全利益考量凌驾于贸易规则之上。(94)参见前引②，林桂军文。如果不对国家安全的范围进行一定的限制，可能会导致安全例外的滥用，甚至背离GATT第21条理念和文本规定的要求，使本来对安全例外援引高度谦抑的成员方随意援引该条款。(95)参见前引，梁咏文。因此，在国家安全例外的问题上，中国可建议WTO争端解决机构采用严格的解释方法，包括增强国家安全事项认定的客观性，考虑后果的严重性以及增加对相关措施“必要性”的审查。(96)参见丁丽柏、陈喆：《论WTO 对安全例外条款扩张适用的规制》，载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。安全例外条款的存在事实上也向成员方表明，对安全例外的援引和裁断均要审慎。(97)参见前引，何华文。总而言之，对国家安全例外的适用应当是有节制的，应进行更加有效的规制。

五、 结 语

鉴于“俄罗斯—过境运输措施案”以及“沙特阿拉伯—知识产权保护措施案”两个案件中两国达成和解的情况，再加上WTO报告的调查结果对未来的专家组也没有法律约束力的实践，即使中印之间的应用程序争端提交WTO，针对印度提出国家安全例外的抗辩，未来专家组也可能会依据国家安全例外的自我裁判性质以及可诉求性的支持，重新审查国家安全例外的抗辩。如果中国政府愿意，其有可能在世贸组织正式质疑印度的禁令。但是到目前为止，中国尚未提起投资仲裁或WTO争端解决。未来发展如何，仍然需考察成员方的政治意愿和争端解决意向。