从战略高度和全球视角认知和推进涉外法治建设

黄惠康

时代是思想之母，实践是理论之源。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的全局和战略高度定位法治、布局法治、厉行法治，创造性提出了一系列新理念新思想新战略，形成了习近平法治思想，开启了中国特色社会主义法治的新时代。(1)参见《为千秋伟业夯基固本——习近平法治思想引领新时代全面依法治国纪实》，载“新华网”，最后访问日期：2022年7月31日。涉外法治是法治中国的重要组成部分。面对世界正经历百年未有之大变局，必须统筹推进国内法治发展和涉外法治建设。本文拟从战略认知、概念溯源和实践推进三个维度，就加快推进涉外法治建设的时代命题做些初步探讨，以期回答新形势下为什么要特别强调涉外法治的地位和作用、如何准确理解“涉外法治”概念的内涵以及怎样加快涉外法治体系建设这三大基本问题。

一、 加快推进涉外法治建设的战略意义

“法者，治之端也。”涉外法治工作事关国家主权、安全和发展利益，是顺利推进对外开放事业的重要保障，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支点，加快推进涉外法治建设具有战略意义。

(一) 法治领域统筹“两个大局”的战略举措

不谋全局者,不足谋一域；不谋万世者，不足以谋一时。立足国内国际“两个大局”，统筹国内国际“两个大局”，是中国共产党治国理政的基本理念和基本经验，坚持统筹推进国内法治和涉外法治则是统筹“两个大局”理念在法治领域的体现。

大局是战略、是根本、是方向。习近平总书记指出：“要树立战略思维和全球视野，站在国内国际两个大局相互联系的高度，审视我国和世界的发展，把我国对外开放事业不断推向前进。”(2)《更好统筹国内国际两个大局 夯实走和平发展道路的基础》，载《人民日报》2013年1月30日。“观察和规划改革发展，必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则。”(3)《习近平出席中央外事工作会议并发表重要讲话》，载“新华网”，最后访问日期：2022年7月31日。“领导干部要胸怀两个大局，一个是中华民族伟大复兴的战略全局，一个是世界百年未有之大变局，这是我们谋划工作的基本出发点。”(4)熊若愚：《胸怀两个大局 决胜全面小康》，载《学习时报》2020年5月25日。“两个大局”的重大战略判断，为统筹国内法治和涉外法治奠定了基础、指明了方向。

2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》中明确提出：要加强涉外法律工作。完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制；积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益；强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益；深化司法领域国际合作，完善司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面；加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度；积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪。(5)参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日。上述任务和要求清楚地表明，因应改革开放不断深化的大形势，涉外法治工作已成为全面依法治国的重要组成部分和顺利推进对外开放事业的重要保障。在建设社会主义法治国家的总目标下，涉外法治工作任务更加繁重、分量更加突出、作用更加重大。深化对外开放，必须加快涉外法治建设步伐。

2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上进一步强调：“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段展开斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。”(6)《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调 坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《人民日报》2020年11月18日。这是我国法治建设史上，在全面依法治国和国家治理能力现代化的语境下，第一次把“涉外法治”与“国内法治”等量齐观，在国家宏观法治体系内单独考虑涉外法治的地位和作用，凸显涉外法治建设的重要性。

全面依法治国涵盖国内和国际两个大局。我国要实现综合国力和国际影响力领先的强国目标，需要在更广范围、更深层次、更高水平运用法治方式处理好涉外法律关系和法律事务，提高涉外工作法治化水平。这既是当务之急，也是长远所需。

(二) 应对前所未有外部风险挑战的战略举措

当今世界正经历新一轮大发展大变革大调整。我国由大国向强国迈进与国际格局演变产生历史性交汇，为我国更好运用法治方式维护国家利益、塑造国际新秩序创造了前所未有的历史性机遇。

与此同时，风险挑战也是前所未有。进入中国特色社会主义新时代，我国面临更为严峻的国家安全形势，外部压力前所未有，传统安全威胁与非传统安全威胁相互交织，“黑天鹅”“灰犀牛”事件时有发生。国际力量对比深刻调整，单边主义、保护主义、霸权主义、强权政治对世界和平与发展威胁上升，逆全球化思潮上升，世界进入动荡变革期。(7)参见《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，人民出版社2021年版，第55、72页。新冠肺炎疫情和乌克兰危机加速了世界变局演进，大国博弈激烈复杂，全球治理备受考验，地区热点有增无减，政治思潮相互激荡。科技革命和产业变革带来的竞争空前激烈，气候变化、新冠肺炎疫情等全球性问题影响加剧。美西方国家滥用国家安全概念，以国家力量打压中资企业的霸凌主义，滥用“长臂管辖”的威胁持续增加，以规则为基础的外交法律战更趋激烈。

在此背景下，加快推进我国法域外适用法律体系建设，健全现行法律域外适用的标准和程序，强化涉外执法司法实践，能够有效助力应对美西方对我主权、安全、发展利益所构成的挑战和威胁，是完善和加强对美西方外交斗争法律工具箱的必然选择。(8)参见廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，载《中国法学》2019年第6期。

习近平总书记强调，“中国走向世界，以负责任大国参与国际事务，必须善于运用法治。在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不”。(9)习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，载《求是》2019年第4期。“要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。”(10)《习近平在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。“要加强国际法治领域合作，加快我国法域外适用的法律体系建设，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平。”(11)习近平：《在中央全面依法治国委员会第三次会议上的讲话》，载《人民日报》2020年2月6日。

2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025)》以习近平法治思想为指引，进一步明确规定，“紧紧围绕新时代党和国家工作大局，依法维护国家主权、安全、发展利益”。“运用法治思维和法治方式处理好国际经济、政治、社会事务。”“完善涉外法律和规则体系，补齐短板，提高涉外工作法治化水平。”“积极参与国际规则制定，推动形成公正合理的国际规则体系。”“加强多双边法治对话，推进对外法治交流。深化国际司法交流合作。”“积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪。加强反腐败国际合作，加大海外追逃追赃、遣返引渡力度。”(12)《中共中央印发〈法治中国建设规划(2020—2025年)〉》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。

(三) 坚持全面依法治国的战略举措

全面依法治国是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”，是“中国特色社会主义的本质要求和重要保障”。(13)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载“央广网”，最后访问日期：2022年7月31日。

改革开放以来，我国从无到有，陆续制定了“外资三法”、(14)“外资三法”是指中外合资经营企业法(1979年)、外资企业法(1986年)、中外合作经营企业法(1988 年)，为外商投资企业在我国发展创造了基本的法治环境，对推动改革开放伟大历史进程发挥了重要作用。2019年外商投资法于2020年1月1日生效后，原有的“外资三法”同时废止。国籍法、缔结条约程序法、出入境管理法、海关法、海商法、商检法、对外贸易法、涉外民事关系法律适用法、外汇管理法、生物安全法、出口管制法、数据安全法、国际刑事司法协助法、反外国制裁法、海上交通安全法、陆地国界法、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等一批重要涉外法律法规，同时在民法、刑法等基本法律中也规定了专门的涉外条款，为对外开放有序进行提供了法律保障。2001年加入世界贸易组织前后十年，我国开展了大规模的法律法规和政策措施立改废工作，废止、修改和新出台3000多部法律法规，基本建立起符合我国国情和世贸组织规则的涉外法律体系。(15)参见《入世十年中国立改废3000多部法律法规》，载《法制日报》2011年11月18日。

但不可否认的是，与国内法治相比，涉外法治仍存在不少明显的薄弱环节和短板。一是尚未形成完备的涉外法律体系，特别是缺乏对外关系法、条约适用法、外国主权豁免法、出口管制法、反干涉法等基础性和专门性的涉外立法。现行的公司法、银行法、保险法、合伙企业法、证券法、企业破产法、信托法等一批商事法律，均未涉及涉外商事法律问题，留下了许多法律空白。不仅如此，这些法律几乎都规定了“属地效力原则”，即仅仅将其适用范围限定在我国领土范围之内，远远不能满足当前的需求。对外投资、对外援助、领事保护、共建“一带一路”、国内法的域外适用、条约的国内法效力等领域，仍处于无法可依或法规层级较低的状态。二是现有的涉外法律法规，多数比较原则、笼统，可操作性有待于进一步提高。在完备的国家涉外法律体系中，应当包含该国所缔结的全部条约以及习惯国际法，并与该国国内法形成一个逻辑严密、配合密切、彼此协调的体系，我国现行法律体系在这方面亟待加强。三是涉外执法司法能力和水平亟待加强，特别是涉外法治人才的数量和质量难以适应我国日益走近世界舞台中央的历史进程，律师业国际化步伐总体上滞后于中国企业“走出去”的步伐。运用国际法的意识也存在较大差距，在应对国际争议“司法化”风险方面，相关应对准备严重不足。这些都制约着对外开放进一步深化，迫切需要加快弥补。(16)参见黄惠康：《从战略高度推进高素质涉外法律人才队伍建设》，载《国际法研究》2020年第3期。

在“两局”交织、激烈碰撞的背景下，我国国家安全的内涵比任何时候都丰富，时空领域比任何时候都宽广，内外因素比任何时候都复杂。我国国家利益分布正加速从集中在本土向本土和海外并重的方向转变，同外部世界的利益融合不断加深，海外利益全方位多层次高速度拓展。(17)根据《中华人民共和国2020年国民经济和社会发展统计公报》及商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2020年度中国对外直接投资统计公报》等权威统计数据，以下几组数据具有指标意义：① 出境人次。1949年至1978年这30年间，全国累积出境总人数仅约30万人次，2019年增加至1.55亿人次。② 对外贸易。2000年我国进出口贸易4743.1亿美元，2020年增加至4.66万亿美元，连续多年成为全球最大的货物贸易国。③ 对外投资。2000年中资企业境外直接投资6.2亿美元，境外投资存量76亿美元。2020年境外直接投资1537.1亿美元，投资存量达2.58万亿美元，由2002年的全球第25位上升到第3位。④ 经济对外依存度。2020年进口原油5.4亿吨，铁矿石11.7亿吨，粮食1.4262亿吨。从国家利益角度看，正在形成一个“海外中国”，而我国对外开放水平总体上还不够高，用好“两个市场”“两种资源”“两种规则”的能力还不够强，应对国际经贸摩擦、争取国际经济话语权的能力还比较弱。补齐短板，加强和提升运用法律手段维护国家利益的能力成为紧迫任务。

(四) 汲取世界法治文明成果的战略举措

他山之石，可以攻玉。习近平总书记指出，“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果”。(18)习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015年第1期。纵观全球，世界各主要国家均十分重视以法治思维和法律手段调整本国涉外法律关系，都具有较完备的涉外法律体系，其中以美国(19)美国在独立之初的1789年就制定了《外国人侵权法》(Alien Tort Statute， ATS)，为外国人针对美境外发生的侵权行为在美发起诉讼提供法律依据，后又通过司法判例逐步规范了该法的适用范围。现行《美国法典》中有专门一篇处理美国的对外关系和交往，包含大量的对外关系法案， 如《出口管理法》(Export Administration Act， EAA)、《武器出口管制法》(Arms Export Control Act， AECA)、《国际突发事件经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act， IEEPA)、《外国主权豁免法》(the Foreign Sovereign Immunities Act， FSIA)、《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，FCPA)、《萨班斯一奥克斯利公司治理法案》(Sarbanes-Oxley Act)、《证券交易法》(Securities Exchange Act)、《邮政电信反欺诈法》(Mail and Wire Fraud Acts)等。和日本(20)日本在明治维新后，走上法治道路，初期以欧洲大陆法系为模板，先后制定了《刑法典》《宪法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《民法》和《商法》，统称“六法”。1885年颁布首个涉外法令。二次大战后，依照美国模式进行了大规模的司法改革，包括制定或修订了数百部涉外法律法规，例如，《外汇及对外贸易管理法》《外资法》《进出口交易法》《证券投资信托法》《主权豁免法》《出入境管理及难民认定法》《反垄断法》《外国律师处理法律事务特别措施法》《外国破产处理程序的承认协助法》《法律适用通则法》《民事诉讼法》(2011修订)等，构筑起系统全面的涉外法律体系。较为典型。自20世纪20年代起，美国法学会对本国立法和司法实践进行了连续的学术编纂性法律重述。2018年出版的《美国对外关系法重述》(theRestatementofU.S.ForeignRelationsLaw)第四版，系统总结了美国对外关系领域的法律与司法实践，虽无拘束力，但对美国的立法和司法实践影响巨大，极具研究价值。(21)参见Sarah H. Cleveland ， Paul B. Stephan. “Introduction: The Role of the Restatements in U. S. Foreign Relations Law”，in Paul B. Stephan and Sarah H. Cleveland (eds.)， The Restatement and Beyond: The Past， Present， and Future of U. S. Foreign Relations Law， Oxford University Press， 2020， p.1.

在联合国194个会员国(含巴勒斯坦)中，除英国、以色列和新西兰三国外，有191个国家制定了成文宪法，其中126个国家的宪法对条约和国际法在本国法律体系中的地位作出了规定，占近70%，其中，绝大多数国家承认条约或/和公认的国际法原则是本国法律体系的组成部分，约占60%，如德国、美国、法国、南非、俄罗斯、阿根廷、墨西哥等，(22)例如，美国宪法第6条2款规定：“本宪法及依本宪法制定的合众国法律，及根据合众国的授权已缔结及将要缔结的一切条约，均为全国的最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官均应遵守。”或规定条约或/和公认的国际法原则应该得到尊重或遵守，约占30%，如印度、日本、意大利等。(23)例如，印度宪法第51条C款规定：“国家在与其他国家或组织的交往中应致力于增进对国际法和条约义务的尊重。”

关于条约或/和国际法的位阶，多数国家宪法规定，条约或/和国际法原则不得与本国宪法相抵触或条约必须依宪法缔结，如俄罗斯、美国、法国、南非、韩国、阿根廷等国；(24)例如，南非宪法第231条规定：“国会批准的国际协议中可自动执行的规定可直接成为南非共和国的法律，除非它与本宪法或国会制定的法律相抵触。”个别国家赋予条约高于本国宪法的效力，如荷兰、土耳其等国；(25)例如，荷兰宪法第93条规定：“荷兰缔结的国际条约一经公布即对所有荷兰公民具有拘束力。”土耳其宪法第90条第3款规定：“在基本权利和自由领域，法律与正式实施的国际协议产生冲突的情况下，国际条约优先。”多数国家规定，条约或国际法原则具有高于法律的效力，如法国、俄罗斯、德国等国；(26)例如，法国宪法第55条规定：“依法批准或核准的条约或协议，自公布后即具有高于法律的效力，但就每一协议或条约而言，以其他缔约方予以实施为条件。”部分国家规定条约与法律效力相同，如阿根廷、美国、韩国、墨西哥等国；(27)例如，韩国宪法第6条第1款规定：“根据宪法缔结并公布的条约以及普遍承认的国际法规则与国内法具有同等效力。”部分国家未对条约或/和国际法原则的地位和具体位阶进行规定，如意大利、日本、印度等国。

在涉外法律体系建设中，反干涉反渗透问题一直受到特别关注。英国早在1911年就出台了《官方保密法》(OfficialSecretsAct)，并正在制定《反国家威胁法》(Counter-StateThreatsBill)，还将出台新的“外国代理人登记制度”(ForeignInfluenceRegistrationScheme)。美国在这方面的立法更为完备，包括《外国代理人登记法》(ForeignAgentsRegistrationAct)、《游说披露法》(LobbyingDisclosureAct)等众多专门性法案，对外国在美公关活动、议会游说活动、政府官员或雇员接受外国政府的礼品和旅费资助数额、外来竞选资金等事项作出限制。(28)例如，《外国人代理法》规定，美国境内任何个人或实体受外国主体委托、控制、资助或为外国主体利益在美国境内从事该法规定的四类行为均须向美国司法部登记为外国代理人。《游说披露法》规定，职业游说人对议员开展游说活动应向国会参众两院书记官登记，并且每半年需提交一份报告。近年来，加拿大、澳大利亚、新西兰、荷兰等西方国家纷纷效法美英，制定了本国的反干涉法律。(29)例如，加拿大于2018年制定了《选举现代化法》，禁止外国组织和个人在加进行政治捐款和对选举施加不当影响；澳大利亚于2018年制定了《外国影响透明计划法》和《外国干涉法》；新西兰于2019年出台了《选举法修正案》，将海外政治捐助限额从1500新元降低到50新元；荷兰于2020年制定了《不当电信控制法》，并正在起草《并购投资国家安全风险审查法》《公民社会透明度法》，分别从数字基础设施、重要敏感部门、外国资金流入三个方面规制外国对荷兰社会的干涉。俄罗斯则加强了反对西方干涉的法律斗争，制定了《非政府组织法》《不受欢迎组织法》《外国代理人法》等反渗透立法，禁止中央和地方官员、议员、法官拥有外国国籍、长期居留权和外国存款，即账户等。部分发展中国家，如印度和墨西哥，也出台了自己的反干涉立法。(30)例如，印度1976年《外国捐赠管理法》对外国资金资助国内政治性组织作出限制。墨西哥2005年《国家安全法》将外国干涉列为国家安全威胁。

在当前国际形势下，制裁与反制裁斗争十分激烈，制定反制裁专门法律成为许多国家的优先事项。俄罗斯、伊朗、古巴、委内瑞拉等遭受美国单边霸凌主义打压的国家，纷纷通过立法开展反制裁法律斗争。(31)例如，俄罗斯颁布了《对侵犯俄罗斯公民基本权利和自由人员的限制措施》《应对美国和其他国家不友好行为反制裁措施法》等反制裁立法。反制措施包括：禁止特定外国公民入境，终止或暂停与不友好国家的贸易，限制或禁止不友好国家使领馆在俄境内雇佣人员等。伊朗制定了《追究外国政府行为对伊朗公民和外交官权利影响法》《惩罚美国对伊朗实施制裁的伙伴国法》《反制裁战略行动及维护国家利益法》，授权伊朗政府将特定外国个人和实体纳入制裁清单，对美展开反制。委内瑞拉出台了《促进国家发展和保障人权反封锁法》。法国、德国等欧洲国家一方面通过欧盟发起单边制裁，另一方面通过立法抵制美国的“次级制裁”和“长臂管辖”。(32)例如，欧盟于2018年出台了《阻断法案》，明确规定任何非欧盟机构根据该法案附件所列域外制裁法作出的判决或裁决对欧盟企业及个人无效，欧盟企业和个人有权因被制裁所遭受的损失向造成损失的企业或个人索赔。德国《对外贸易和支付法令》进一步明令禁止德国居民参与除联合国、欧盟及德国本国命令外的任何“抵制”行动。

在国际关系中，各国均十分注重运用法律手段推行国家外交政策，维护国家利益。比如，在国家及其财产的主权豁免问题上，绝大多数国家已通过立法从“绝对豁免主义”转向“限制豁免主义”。(33)参见黄进、杜焕芳：《国家及其财产管辖豁免立法的新发展》，载《法学家》2005年第6期。主动塑造国际规则，谋取制度性权利更是各大国外交政策的优先方向。美西方尤其擅长运用国际法将本国意志转化为国际规则，将自身利益固化为合法权利。冷战结束后，西方国家积极宣扬“人道主义干预”“保护的责任”和“人权高于主权”等理念，并在科索沃战争等国际实践中加以运用，力图根据其战略利益塑造国际规则。

当前，围绕国际秩序和国际治理，特别是国际贸易、投资、海洋、极地、网络、气候变化等领域的国际规则博弈加剧。(34)参见黄惠康：《国际法的发展动态及值得关注的前沿问题》，载《国际法研究》2019年第1期。国际法作为国际秩序的“稳定器”和固化制度性权利的重要手段，日益成为各国外交和对外斗争“工具箱”中的必备重器。“规则之争”“法理之争”“道义之争”成为国际竞争的重要领域。通过涉外法治联动国际法治，是我国积极拓展制度性权利的一条有效路径。

二、 准确理解和把握“涉外法治”概念的内涵

“涉外法治”概念的提出，是中国特色社会主义法治理论和实践的一项重要创新发展，同时也为法治理论研究提出了新的课题。当前，涉外法治研究受到学界和业界的高度重视，并已取得一些重要的阶段性学术成果。(35)参见莫纪宏：《加强涉外法治体系建设是重大的法学理论命题》，载《探索与争鸣》2020年第12期；张晓君：《坚持统筹推进国内法治和涉外法治》，载《重庆日报》2020年12月8日；单文华：《“一带一路”与涉外法治建设》，载《陕西日报》2020年12月8日；黄进：《坚持统筹推进国内法治和涉外法治》，载《光明日报》2020年12月9日；莫纪宏、徐梓文：《善于运用法律武器维护国家利益加强涉外法治体系建设》，载《人民日报》2020年12月25日；黄惠康：《统筹推进国内法治和涉外法治》，载《学习时报》2021年1月27日；马康：《如何充分认识“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”》，载《党课参考》2021年第1期；王轶：《坚持统筹推进国内法治和涉外法治》，载《人民日报》2021年3月19日；何志鹏：《涉外法治：开放发展的规范导向》，载《政法论坛》2021年第5期；柳华文：《论习近平法治思想中的国际法要义》，载《比较法研究》2020年第6期；周婧：《习近平法治思想指导下坚持统筹推进国内法治和涉外法治》，载《重庆大学学报》(社会科学版)2021年第6期；石静霞：《“一带一路”倡议与国际法——基于国际公共产品供给视角的分析》，载《中国社会科学》2021年第1期；陈利强：《中国高质量共建“一带一路”涉外(国际)法治建构论纲》，载陈利强主编：《“一带一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第27-52页；杨泽伟：《为涉外法治工作提供学理支撑》，载《人民日报》2021年10月20日；黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期；张龑：《涉外法治的概念与体系》，载《中国法学》2022年第2期；崔晓静：《闭环式涉外法治人才培养模式的探索与创新》，载《武大国际法评论》2022年第2期；彭岳：《统筹推进国内法治和涉外法治的制度创新——中国自由贸易区建设的经验与启示》，载《国际法研究》2022年第3期；孔庆江、梅冰：《国际条约在涉外审判中的适用》，载《国际商务研究》2022年第3期；肖永平：《论推动构建人类卫生健康共同体的法治方法》，载《东方法学》2022年第4期；黄进：《论加强涉外法治体系建设》，载《民主与法制》2022年第18期；王受文：《加强涉外经贸法治工作 为高水平开放提供坚实法治保障》，载《民主与法制》2022年第18期；黄惠康：《香港特别行政区在中国涉外法治建设中的独特地位和重要作用》，载《国际法研究》2022年第4期；等等。但尚未在“涉外法治”概念上形成统一认知，较普遍地存在将“涉外法治”与“国际法治”混淆或将“涉外法治”视为第三种法治形态的误区，一定程度上出现了泛化“涉外法治”的现象，对涉外法治体系建设本身，如涉外立法、执法、司法、守法、用法和法律服务，则关注不够，学术研究中“画地为牢”式的“部门化”和“碎片化”问题已开始显现。涉外法治基础理论研究亟待加强。

(一) 涉外法治研究方法论刍议

从涉外法治总体建设的角度看，涉外法治基础研究可以从理论和实践两个层面切入和破题。

在理论层面，可以按照“思想引领、理论探索、系统集成”的思路来推进。

第一是思想引领，也就是说要推本溯源，在学懂、弄通习近平法治思想上下功夫，把我们的思想和研究统一到习近平法治思想上来。明代著名思想家、教育家王明阳(王守仁)曾总结道：“为学须有本原，须从本原上用力，渐渐盈科而进。”马克思主义认为：“全部社会生活在本质上是实践的。”(36)参见《马克思恩格斯选集》(第一卷)，人民出版社1995年版，第57页。准确理解“涉外法治”概念一定要“读原著”“念真经”“探本原”。统筹国内国际两个大局、全面推进依法治国是“涉外法治”的时代逻辑，从“社会主义法制”到“社会主义法治”的认识飞跃是其理论基础。坚持统筹推进国内法治和涉外法治是准确把握“涉外法治”概念的一把钥匙。

第二是理论探讨。准确理解和把握“涉外法治”概念的内涵，尤其是与“国内法治”以及“国际法治”的相互关系。从基础的涉外法治概念入手，一直到整个涉外法治思想理论体系的形成，都需要做艰苦的探索。赶时髦、蹭热度，浅尝辄止、一知半解，虚夸浮躁、急功近利，夸夸其谈、不求实证，本本主义、经验主义等不良学风都是需要摒弃的。

目前看，在基础理论层面至少有六个问题值得关注并且加以回答。(1) 搞清弄懂涉外法治概念应运而生的时代背景，把涉外法治的理论研究和实践推进放到当前国际形势和国际格局的大环境下来考量，准确地理解和阐释为什么当下要突出强调涉外法治建设的战略意义。(2) 捋清涉外法治的理论逻辑，深刻认知从“法制”到“法治”、从“健全法制”到“建设法治国家”、从推进工作的“基本方针”到治理国家的“基本方略”的认识飞跃和根本转型，夯实统筹国内法治和涉外法治的理论基础。(3) 科学诠释涉外法治概念的基本内涵。涉外法治是一个较新颖的概念，要从理论上进行深刻的阐释，并且科学地加以定义。(4) 相互关联问题。涉外法治不是一个孤立概念，也不构成一个独立的法律体系，不能将“涉外法治”等同于“国际法治”，更不能以“涉外法治”取代或涵盖“国际法治”。(5) 加快推进涉外法治工作战略布局的路径。要紧跟时代的步伐，瞄准前沿的需求，系统解决涉外法治体系中的一些制度供给不足的问题。(6) 加强涉外法治的国别研究和经验提取。要深入细致研究西方发达国家和有代表性的法律体系在涉外法治方面的研究成果和实践成果。(37)参见黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期。

第三是系统集成。就全球治理而言，全球法治是一个系统，国家法治和国际法治是其两个子系统；就国家治理而言，国家法治是一个系统，国内法治和涉外法治是其两个子系统。系统集成首先要求系统性的理论建构，实现系统的完整性。如何在理论上厘清国内法治与涉外法治的相互关系，完成相关法治理论的系统集成，是法学界的一项重要而紧迫的任务。其次是子系统间的互动与衔接，将涉外法治理论运用于维护国家安全，规范对外经济、贸易、投资行为，保障公民和企业海外合法权益等传统治理领域、深海远洋极地网络气候变化等国际治理新疆域以及跨境电子商务、数字经济、人工智能等新兴领域，形成切实有效的涉外法治体系建设方案和策略选择。要在习近平法治思想的指导下，经过深入系统且持之以恒的研究，梳理出涉外法治的“四梁八柱”，形成中国特色涉外法治建设的理论体系，实现在指导思想、战略布局、蓝图设计、路线规划、路径选择、统筹推进等方面的系统集成。

在实践层面，要体现问题导向、需求牵引和行动落地。

首先是问题导向，坚持实事求是的学风。要跳出学术研究理论脱离实际的窠臼，紧紧围绕涉外法治建设中的重大法律问题展开调研。要从中国涉外法治建设的实际出发，深入查找、分析涉外法治建设中存在的薄弱环节，聚焦涉外法治建设中的重点、疑点、难点问题，尤其是一些长期未能解决的理论和实践问题，展开有针对性的专题研究和集体攻关。其次要按照需求的牵引，围绕中心，服务大局。要善于在中央关注的涉外法治重点工作中抓准切入点，在形势的发展变化中捕捉调研题材，在重大和突发事件中发现调研需求。具体说来，就是要按照中央的决策部署和《法治中国建设规划(2020—2025)》，(38)参见前引，“中国政府网”文。运用法治思维和法治方式处理好国际经济、政治、社会事务，完善涉外法律和规则体系，补齐短板，强化弱项，提高涉外工作法治化水平。最后是行动落地，提供有效解决方案。政策研究和对策建议的核心价值是“对症下药”，中肯、合理、管用、可操作。(39)参见黄惠康：《论国际法理论与外交实践的融合之道》，载《国际法学刊》2019年创刊号。要把涉外法治理论研究的出发点和落脚点放在加强和提升运用法律手段维护国家利益这一根本问题上来，既要从宏观层面进行理论思考和理论创新，提出总体思路和建议，也要从微观层面就加强涉外立法、执法、司法、用法、法律服务、人才培养和国际合作交流等前沿问题提出具体的解决方案，不断丰富对外斗争法律工具箱。

(二) 准确把握“涉外法治”概念的内涵

当前，学界对于如何界定“涉外法治”概念的分歧较大。有学者认为涉外法治是国内法治和国际法治的结合部分、交叉部分、重叠部分；(40)参见黄进：《强化涉外司法审判工作 促进涉外法治体系建设——在最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台启动活动暨民四庭研究基地调研座谈会上的发言》，载“最高人民法院国际商事法庭网”，最后访问日期：2022年7月31日。有学者认为，涉外法治介于国内法治和国际法治之间，自成一个体系；(41)参见张龑：《涉外法治的概念与体系》，载《中国法学》2022年第2期。还有学者将涉外法治和国际法治看作同一概念，甚至认为涉外法治包括国际法治，以及主张以“涉外法学”替代“国际法学”作为一级学科。(42)参见何志鹏：《涉外法治：开放发展的规范导向》，载《政法论坛》2021年第5期。当然，学者们可以从不同视角给“涉外法治”下定义，但定义一定要揭示“涉外法治”概念的本质属性，即“对特征的独特组合而形成的知识单元”。(43)概念是人类在认识事物过程中，从感性认识上升到理性认识的结晶，是人类认知思维体系中最基本的构筑单位。中国国家标准(2000)将概念定义为“对特征的独特组合而形成的知识单元”。

“涉外法治”概念内涵十分丰富，在不同语境下可能包含不同的含义，例如，在治理理念上，它是全面依法治国理念在涉外领域的体现；在思想体系上，它是马克思主义法治理论的创新发展，是习近平法治思想的重要组成部分；在法治体系上，它是中国特色社会主义法治体系的一部分，与狭义的国内法治相对应，构成国家法治的“一体两翼”；在功能作用上，它是国家核心竞争力的重要内容，为涉外法律关系的调整和推动构建人类命运共同体提供法治保障。其核心要义是统筹推进国内法治和涉外法治，协调推进国家治理和国际治理，提升国家治理能力现代化。这些解读从不同侧面诠释了涉外法治概念的内涵，但并未揭示“涉外法治”的法律性质。对此，笔者拟从调整对象、法律属性、相互关系三个方面或要素来作进一步的界定。

1. 调整对象

涉外法治以涉外法律关系为调整对象。何谓“涉外法律关系”？概而言之，具有外国因素的法律关系。任何法律关系都是由主体、客体和内容(权利义务)三要素构成的，当三要素中的至少一个涉及外国，如当事一方是外国国家、法人或自然人，或客体位于国外，或法律事实发生在国外，就构成了涉外法律关系，常见于民商事法律关系之中，如涉外合同关系，涉外物权关系，涉外债权关系，涉外经贸关系，涉外婚姻、家庭、继承关系等。(44)例如，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第1条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。”该法对涉外民事主体的权利能力和行为能力、涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等涉外民事法律关系的法律适用作出了规定。因此，可以将调整涉外法律关系的理念、原则、制度、机制、规则的总和，概称为“涉外法治”，其中包括涉外立法、涉外执法、涉外司法、涉外法律服务、中外司法合作等方面。

需要注意的是，“涉外法律关系”虽然具有涉外因素，但不能等同于“国际法律关系”。涉外法律关系本质上是国内法律关系的一部分，属于国家治理范畴，适用本国法律；国际法律关系是国际社会平等独立主体之间(主要是国家之间)的法律关系，属于国际治理范畴，适用国际条约和国际习惯法。

2. 法律属性

传统的法治理论通常将法律区别为以一国内部社会关系为调整对象的国内法和以主权国家间关系为主要调整对象的国际法，相应地将法治分为国内法治和国际法治。两者虽有联系，但独立存在，互不隶属。这是经典的国内法与国际法、国内法治与国际法治关系的“二元论”。(45)参见周鲠生：《国际法》，商务印书馆1976年版，第2页。

“涉外法治”概念提出后，一个重要的理论问题是如何界定“涉外法治”，涉外法治是国内法治的一部分，还是国际法治的一部分，抑或构成一个独立的法治体系？个人认为，就其法律属性而言，“涉外法治”是中国特色社会主义法治体系不可或缺的重要组成部分，与国内法治一起构成全面依法治国(国家法治)的“鸟之两翼、车之两轮”。作为国家法治中的涉外一翼，涉外法治在国家法治和国际法治这两个独立的法律体系之间发挥着桥梁和纽带的作用。(46)参见前引，黄惠康文。

3. 相互关系

我们需要进一步厘清“涉外法治”与“国内法治”、“国内法治”与“国际法治”这两对关系。所谓国内法治，概指国家基于主权依法治国，处理自己对内对外事务的立法、执法、司法、守法、用法的活动。国内法治既包含处理纯国内事务的法治活动，也包含处理本国对外事务的法治活动。在这个意义上，说“涉外法治”是“国内法治”体系的一部分，应该是顺理成章的。问题是，当涉及“统筹国内法治与涉外法治”这一命题时，如果说涉外法治是国内法治的一部分，在逻辑上就面临如何解释“统筹”二字的问题。(47)参见何志鹏、耿小雪：《国内法治与涉外法治的良性互动》，载陈利强主编：《“一带一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第18-19页。

这里的症结是，与“法”“法律”“条约”等法律概念一样，(48)例如，根据《维也纳条约法公约》，条约有广义和狭义之分。广义的条约指不论以何种名称或形式出现的“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协议”；狭义的仅指这些协议中相对于公约、盟约、宪章等协议名称而以“条约”称谓的协议。“国内法治”也有广义和狭义两种含义。广义的国内法治是与国际法治并列的两个独立平行的法治体系，与国家治理和国际治理相对应，两者的联动需要通过国家间的协调予以推进；而狭义的国内法治则是一国统一的国家法治体系的组成部分，与涉外法治相对应。例如，全国人大常委会通过的诸多法律，如外商投资法、国际刑事司法协助法、涉外民事关系法律适用法，属于涉外法律，其立法、执法、司法、守法过程就属于涉外法治的范畴，但这些法律同时也是中国的国内法律，都是由国家立法机构制定并由国内行政机关、执法机关和司法机关施行的；同理，宪法、民法典、刑法、刑事诉讼法等法律属于典型的国内法，但其中涉及涉外因素或涉外法律关系的规定，又具有涉外法律的属性。(49)例如，《中华人民共和国宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”事实上，大量的国内法律中含有涉外或域外适用的条款。由此不难理解国内法治与涉外法治是国家法治的“一体两翼”。为避免混淆，可考虑将广义的国内法治称之为“国家法治”，与国际法治相对应。

从法治体系的角度看，国内法治和涉外法治是全面依法治国的两个方面，同属并从属于各国主权管辖下的国家法治体系；国家法治和国际法治是全球法治的两个方面，分属于两个不同的治理范畴和法治体系，但两者相互关联、相互影响、相互交融，都不可或缺。涉外法治在国内法治与国际法治之间发挥着桥梁纽带、互动融通的作用。一国国内法在域外的延伸适用，国际法和外国法在一国境内的转承适用，都需要借助涉外法治的连接和中介。

实际上，将国家法治分为国内法治和涉外法治两个方面，与中国特色社会主义法律体系的其他分类法并无本质区别。2008年3月8日，时任全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人大一次会议上宣布：以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本建成。(50)参见吴邦国：《中国特色社会主义法律体系已经基本形成》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。这七大部门法都涉及涉外法律关系的调整，都含有涉外法律或涉外法律规定。涉外法治概念的提出，突出了在“两个大局”交织的历史大背景下，妥善处理涉外法律关系和加强涉外法治建设在全面依法治国方略中的重要作用，重在补短板、强弱项，统筹推进。

从法治格局上看，全面依法治国涵盖国内和国际两个大局。在国内，涉及国内法治发展和涉外法治建设两大方面，包括立法、执法、司法、守法、用法和法律服务等多个领域；在国际，则要积极参与全球治理体系变革，推动国际关系的民主化和法治化，引领构建公平正义的国际法治。坚持统筹推进国内法治和涉外法治，并积极参与建设国际法治，是建设社会主义法治强国的必然要求，也是在国际层面推动构建人类命运共同体的坚实保障。

由此可见，“涉外法治”概念并未改变国内法与国际法“二元分立”的基本格局，“涉外法治”本质上仍是(广义上的)国内法治的一部分。“涉外法治”可能包含某些国际法治元素，或有部分内容与国际法治重叠，如国际习惯法和本国缔结或加入的国际条约在国内的适用，国际法治也可能包含各国法治体系中的某些涉外法治元素，但“涉外法治”在本质上属于国家法治范畴，而不是国际法治的组成部分。涉外法治中的许多法律法规只是国内法中涉外法律关系的调整，是独立于国际法存在的，其立法的依据是本国宪法或相关国内法律，适用范围也仅限于本国域内，并不必然涉及国际法的适用。因此，不能将“涉外法治”视为独立于广义的“国内法治”(“国家法治”)和“国际法治”的第三种法治体系或国内法治和国际法治相互重叠的部分，即所谓的“三元论”，不能将“涉外法治”等同于“国际法治”，更不能以“涉外法治”取代或涵盖“国际法治”。(51)参见前引，黄惠康文。

三、 坚持统筹推进，加快涉外法治体系建设

加快涉外法治体系建设是一项系统工程，涉及面广、环节多、任务重。当务之急是要加快涉外法治工作战略布局。

(一) 加强涉外法律法规体系建设

新时代社会主义法治建设新“十六字方针”的首要要求就是“科学立法”。(52)参见中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室编：《习近平法治思想学习纲要》，人民出版社、学习出版社2021年版，第2-3页。要深入推进科学立法、民主立法、依法立法，不断提高立法质量和效率。要适应高水平对外开放工作需要，完善涉外法律和规则体系，补齐短板，提高涉外工作法治化水平。要积极参与国际规则制定，推动形成公正合理的国际规则体系；加快推进我国法域外适用的法律体系建设；围绕促进共建“一带一路”国际合作，推进国际商事法庭建设与完善；推动我国仲裁机构与共建“一带一路”国家仲裁机构合作建立联合仲裁机制；强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益；建立涉外工作法务制度，引导对外经贸合作企业加强合规管理，提高法律风险防范意识，建立健全域外法律查明机制；推进对外法治宣传，讲好中国法治故事；加强国际法研究和运用。(53)参见前引，“中国政府网”文。

面对十分繁重的涉外法治立法任务，必须加强涉外立法的规划性、系统性和针对性。要按照“急用先行，务实管用”的原则，区分轻重缓急，制定科学合理、切实可行的立法规划和工作计划，加快制定和细化目前急需的涉外立法，尽快形成系统完备的涉外法律法规体系。比如，在外交领域，建议尽早制定对外关系法、条约适用法、外国国家豁免法、海洋基本法、反干涉法、反海外腐败法、外国代理人法等基础性或专门性法律，还要构建中国特色的援外法律制度，完善外国人服务管理法律法规；在民商事领域，建议制定国际私法典，构建完善的涉外民商事管辖权、法律适用和司法协助体系；在刑事领域，建议修订刑法，设置单独的涉外编或涉外章节，对刑法的域外适用问题作出更为完善的规定，在刑事诉讼法中对涉外刑事诉讼程序进行专章规定，完善国际刑事司法协助法；在行政法领域，建议对行政许可、行政处罚、税务、环保、网络安全、海关等领域的法律法规进行修改，增补相应的域外适用条款，完善涉外行政诉讼程序规则，制定国际行政互助法；在经济法领域，建议修改公司法、企业破产法、银行法、保险法、证券法、基金法、反垄断法、不正当竞争法等法律中的地域效力条款，增加专门的涉外章节，为国内法的域外适用提供明确的法律依据。

涉外法治法律法规体系建设，还要为构建人类命运共同体提供法治保障。坚持推动构建人类命运共同体，是习近平外交思想的核心和精髓。(54)参见闻言：《坚持推动构建人类命运共同体 努力建设一个更加美好的世界——学习习近平〈论坚持推动构建人类命运共同体〉》，载《人民日报》2018年10月31日。为构建人类命运共同体提供法治保障，是我国涉外法治工作的重要努力方向。

涉外法治工作要坚持和平发展道路，在国际关系和全球治理中坚持民主、平等、正义，坚定维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，推动国际关系的民主化、法治化。要积极参与国际规则制定，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力。要继续做世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者、全球治理变革的引领者，为运用法治思维和法治方式推动构建人类命运共同体贡献中国智慧、中国力量和中国方案。

(二) 优化市场化、法治化、国际化营商环境

“法治是最好的营商环境。”(55)《习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。规则和信用是国际治理体系有效运作的基石，也是国际经贸关系发展的前提。优化营商环境需要发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，而加强涉外法治建设是其中重要的一环。习近平总书记指出：“中国人历来讲求‘一诺千金’。我们高度重视履行同各国达成的多边和双边经贸协议，加强法治政府、诚信政府建设，建立有约束的国际协议履约执行机制，按照扩大开放的需要修改完善法律法规，在行政许可、市场监管等方面规范各级政府行为，清理废除妨碍公平竞争、扭曲市场的不合理规定、补贴和做法，公平对待所有企业和经营者，完善市场化、法治化、便利化的营商环境。”(56)习近平：《齐心开创共建“一带一路”美好未来——在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲》，载《人民日报》2019年4月27日。上述重要论述，为优化市场化、法治化、国际化营商环境指明了方向。(57)参见陆娅楠等：《法治是最好的营商环境》，载《人民日报 》2019年5月5日。

加快营造市场化、法治化、国际化营商环境，就要针对我国营商环境中的痛点、堵点、难点问题，从完善体制机制的层面入手，进一步构建开放型经济新体制的法律体系，依法保障各类市场主体公平参与市场竞争，平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体，健全公开透明的监管规则和标准体系。优先事项包括完善对外贸易和投资领域的法律制度，健全外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，健全外商投资国家安全审查、反垄断审查、国家技术安全清单管理、不可靠实体清单等制度，加强对外商投资者合法权益的保护，包括依法严厉打击知识产权侵权行为；出台海外投资法律法规，理顺对外投资管理体制，确立企业和个人对外投资主体地位，健全权益保护、投资促进、风险预警等服务保障，提高服务水平，借助法律手段积极构建多层次、多渠道的风险防范机制，为中国企业和公民“走出去”提供法律保障，维护我国公民、法人在海外的正当权益；完善国际商事争议解决机制，提升我国的司法和仲裁机构的吸引力和竞争力，增强我国在国际投资争端解决机制中的实际影响力，研究建立国际商事争议调解制度和机制。

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议通过了外商投资法，这是我国涉外法治史上第一部全面系统的外资立法，具有里程碑意义。(58)《外商投资法》取代了1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》，以及1986年和1988年出台《外资企业法》和《中外合作经营企业法》(简称“外资三法”)，是一部外资领域新的基础性法律，为进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供了更加有力的制度保障。参见徐杰：《〈外商投资法〉的制度意义》，载《学习时报》2019年7月24日。同年10月22日国务院颁布了《优化营商环境条例》(下文简称《条例》)，从制度层面为优化营商环境提供了更为有力的保障和支撑。(59)参见《李克强签署国务院令 公布〈优化营商环境条例〉》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。《条例》明确规定，优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障，对标国际先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。国家进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体。

《条例》涉及面广，与现行的上千部法规文件密切相关。下一步，要根据优化营商环境需要，进一步完善相关的法律法规，加快配套制度的“立改废”。要依照法定权限和程序及时制定或者修改、废止有关法律、法规、规章、行政规范性文件。对符合改革方向的创新性做法和具体程序、法律和条例仅作原则性规定的，需要加快完善相关规章制度；对不符合《条例》精神的法规文件要进行必要修改完善，确保相关法规文件与《条例》保持一致。(60)参见《我国优化营商环境的第一部综合性行政法规出炉——法治是最好的营商环境》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。

(三) 夯实共建“一带一路”的法治基础

共建“一带一路”是我国今后相当长时期对外开放和对外合作的管总规划、推动构建人类命运共同体的重要实践平台，也是中国向全球提供的公共产品，具有强大的生命力和发展空间。要实现“一带一路”行稳致远的宏伟目标，法治保障不可或缺。

经过多年的夯基垒台、立柱架梁，共建“一带一路”总体布局已基本完成，形成了“六廊六路多国多港”的互联互通架构，一大批合作项目落地生根。一幅磅礴大气、笔墨酣畅的“一带一路”“大写意”已然绘就，目前正朝深耕细作、精致细腻的“工笔画”方向发展。(61)参见推进“一带一路”建设工作领导小组办公室：《共建“一带一路”倡议：进展、贡献与展望》，载“新华网”，最后访问日期：2022年7月31日。与此同时，共建“一带一路”国际环境日趋复杂，海外投资风险在逐步累积和显现，国际商事争议趋于增加，而与企业“走出去”相关的涉外立法、司法、执法、保障体系尚待健全，服务于共建“一带一路”的规则体系和条约保障体系也还存在不少短板。要正确把握共建“一带一路”面临的新形势，加快“一带一路”法治体系建设。

法治是推动共建“一带一路”高质量发展的重要保障。要全面强化风险防控，落实风险防控制度，探索建立境外项目风险的全天候预警评估综合服务平台，及时预警、定期评估；要加强海外利益保护、国际反恐、安全保障等机制的协同协作；要统筹推进疫情防控和共建“一带一路”合作，全力保障境外人员生命安全和身心健康；要教育引导我国企业和公民自觉遵守当地法律，尊重当地风俗习惯；要加快形成系统完备的反腐败法律法规体系，加大跨境腐败治理力度。(62)参见《习近平在第三次“一带一路”建设座谈会上强调 以高标准 可持续 惠民生为目标 继续推动共建“一带一路”高质量发展》，载《人民日报》2021年11月20日。

要进一步建立健全“一带一路”法治保障条约网络。截至2021年12月31日，中国已与145个国家和32个国际组织签署了200多份共建“一带一路”合作文件，(63)参见《高质量共建“一带一路”成绩斐然——2021年共建“一带一路”进展综述》，载《人民日报》2022年1月25日。但具有拘束力的条约还为数不多。要加强主动谋划，完善面向“一带一路”国家的国际投资贸易便利化条约网络，力争用新一代条约实现全覆盖。要加强对缔约工作的集中领导，完善条约网络管理和数据库建设。

海外投资风险，要防患于未然。要认真评估海外投资目的地国家的法治环境，尤其是该国对外国投资的政策和法律保障，加强对合作方市场行情、营商环境和法律制度的研究，事前做足风险评估，加强投资项目建设、运营、采购、招投标全过程的内部合规性管理，坚持一切合作都在阳光下运作，打造廉洁丝绸之路；要培养和坚守企业家的法治精神，不但对法律有敬畏之心，还要学会用法律的手段来维权，把防范投资风险的关口前移，移到商业交易之前，事先约定投资争议的解决方式，从法律上和源头上防范重大投资风险。(64)参见黄惠康：《“一带一路”涉外法治研究》(第一辑)，载陈利强主编：《“一带一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第1-6页。

要建立与“一带一路”共商共建共享国际公共产品性质相匹配的高效、公正、便捷的争端解决机制，着力提升我国调解、仲裁和司法机构的吸引力和竞争力，让当事方更愿意选择在我国解决争端。最高人民法院正在推动建立和完善的“一站式”国际商事争端解决平台是一个有益的尝试。(65)参见：《最高法：推动建立“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台》，载“人民网”，最后访问日期：2022年7月31日。下一步应抓紧完善仲裁法律体系，为在华开展国际投资仲裁创造更好的法治环境。从长远看，还可尝试建立一套多边机制。参与多边机制的各缔约国按照自己承诺的统一规则行事，享有权利并承担义务，形成相对统一的“一带一路”经贸争端解决机制，进而提高全球经济治理的稳定性与法治化水平。

(四) 妥善解决条约在国内法中的地位和效力问题

“条约必须信守”(PactaSuntServanda)是一项古老的国际法原则，也是维护国际关系和国际法律秩序稳定性的根本基础。(66)《联合国宪章》在序言中庄严宣示，“我联合国人民同兹决心……尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈”，并在基本原则项下明确规定，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务”。根据《维也纳条约法公约》，凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。当事国不得援引国内法规定为理由而不履行条约。迄今，我国缔结了28000多项双边条约，加入了600余项多边公约(含公约修正案)。(67)参见《中华人民共和国条约数据库》，载“外交部网站”，最后访问日期：2022年7月31日。外交实践中，我国批准、核准或加入条约的批准书、核准书、加入书中均含有如下措辞：“中华人民共和国(政府)对条约(协定)中所载一切完全遵守。”应高度重视条约的履约，依法行使权利，善意履行义务。(68)最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》第1条规定：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护我国主权，同时也应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”我国国际法学者一直呼吁在宪法或立法法中明确规定国际法在国内法体系中的效力问题。(69)参见万鄂湘主编：《国际法与国内法关系研究》，北京大学出版社2011年版，第482页。将我国缔结或加入的条约纳入我国的涉外法治体系，是统筹推进国内法治与涉外法治、协调推进国内治理与国际治理的应有之义，应尽早寻求妥善解决。

条约在我国法治体系中的效力问题是长期以来国际法与国内法关系难以解决的主要症结。1982年民事诉讼法(试行)第189条规定，我国缔结或加入的条约同本法有不同规定的，适用该条约的规定，我国声明保留的条款除外。这一规定被学界视为规范国际法与国内法关系的一项重大突破，并被《民法通则》、海商法、民用航空法等近百部民商事法律所采用。(70)参见王勇：《中华人民共和国条约法问题研究(1949—2009)》，法律出版社2012年版，第109页。1991年民事诉讼法第260条沿用了上述规定。但由于意见分歧，2000年立法法和2020年民法典回避了条约的效力问题。(71)参见陈丽平：《明确国际条约在我国的适用》，载《法治日报》2014年11月24日。

我国国际法学界普遍认为，国际法与国内法的关系或条约在国内法体系中的适用问题难以绕开，也无法回避，《民法通则》的相关规定值得总结借鉴并加以完善提升。(72)参见王玫黎：《民法典时代国际条约地位的立法模式》，载《现代法学》2021年第1期。

个人认为，条约在国内的适用问题较为复杂，需要审慎研究解决方案，既要立足于中国特色社会主义法治道路，又要借鉴国际上的有益经验。首先，坚持“宪法至上”的原则。如前文所述，世界上多数国家宪法明确规定，条约不得与本国宪法相抵触。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律地位和最高的法律效力。条约应该纳入我国的法律体系，但其效力不应高于或等于宪法。在这方面，俄罗斯的最新宪法修正案有值得借鉴之处。(73)俄罗斯2021年修订的宪法第79条规定：俄罗斯联邦可以参加国家间联合体并根据国际条约将其部分职权转交给国家间联合体，前提条件是此举不限制任何公民的权利与自由、不违背俄罗斯联邦宪法制度基础。政府间组织根据俄罗斯联邦参加的国际条约所作的决议在解释时违反俄罗斯宪法的，不得在俄罗斯联邦内执行。其次，依据宪法、立法法、缔约程序法等相关法律的规定，将我国缔结或加入的条约分成全国人大常委会批准或决定加入的条约，国务院批准、核准、接受或决定加入的条约，中央政府部门对外缔结的属于本部门职权范围内事项的协定三大类，并分别赋予与法律、行政法规和部门规章相等的法律效力；最后，当条约与我国法律法规有不同规定时，一个可供选择的解决方案是，在立法中作出原则性规定，除在签订、批准或加入时声明保留的条款外，适用该条约的规定，或在必要时，通过“一事一议”的方式，赋予某些特殊类型的条约(如双边投资协定)优先适用的效力。

在条约的国内法地位和效力问题上，还有一个重要的制度性和机制性问题是，如何解决条约在国内具体适用的方式问题。参照国际实践，将条约区分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”是一种可行的选择，有利于解决不同条约在国内的具体适用的方式问题。例如，内容较为具体、具有可操作性、与公民个人利益联系紧密的“私法性条约”(如大量的民商事条约)宜采取直接适用的方式，而内容较为原则、抽象、不具有可操作性、与国家利益联系紧密的“公法性条约”(如政治和司法类条约)宜采取间接适用的方式，也即通过国内立法予以转化的方式，从而既能维护国家主权，又能提高适用条约的效率。

(五) 加快中国法域外适用的法律体系建设

所谓“国内法域外适用”，是指国家针对位于或发生在本国领土之外的人、物或行为适用本国法律规则的过程，包括国内立法机关的立法行为、执法机关适用和执行国内法的行为，以及国内法院实施司法管辖的行为。有学者将法的域外适用解读为“内国法适用于外国人”或者“发生在外国的事项”，此种理解并不完全准确，因为没有指出内国法是在域外适用这一关键性要素。(74)参见《创新论坛第六讲“法的域外适用相关问题”成功举行》，载“中国法学网”，最后访问日期：2022年7月31日。还有学者将“中国法域外适用”等同于美国的“长臂管辖”(long-arm jurisdiction)，并且交互使用“长臂管辖”和“国内法的域外适用”，这虽然较为通俗，但不准确。更为重要的是，“长臂管辖”已成为美国单边霸凌主义的代名词，其本质是美式霸权。近年来，美国不断扩充“长臂管辖”的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。(75)参见国务院新闻办：《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书之第四部分《美国政府的贸易霸凌主义行为》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。因此，不能在“中国法域外适用”与美国的“长臂管辖”间画等号，反对美国的“长臂管辖”和主张加快中国法的域外适用，也并非“双重标准”。

本国法的域外适用是国际法认可的保护性管辖和普遍性管辖的具体体现，对属人管辖权和属地管辖权构成补充，只要符合国际法就是合法的，应该理直气壮、旗帜鲜明地积极推进。我们一贯坚决反对的是美西方滥用“长臂管辖”。(76)参见肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期。

何谓“滥用”？一是过于宽泛的域外司法管辖权，“司法之手”伸得过长，严重威胁到他国的管辖主权。美国将“最低限度联系”原则极度放大，无论事件或行为发生地在何处，只要和美国发生了任何联系，哪怕仅仅是一通电话、一封邮件或是一笔银行转账，美国都具有司法管辖权，显然超出了本国法域外适用的合理范围，具有明显的扩张性。二是将本国法律凌驾于国际法之上，动辄对他国发动违反世界贸易规则的单边贸易制裁，(77)例如，美国以产业损害和保护知识产权为由，绕开世贸组织争端解决机制，单纯根据《1962年贸易扩展法》《1974年贸易法》等国内法律，挑起国际贸易摩擦，以“232条款”“201条款”和“301条款”名义，对相关国家发起一系列贸易调查，并施以单边贸易惩罚措施。并且凭借其国际金融霸权，将单边制裁强加给第三国，禁止第三国个人和实体与被制裁国及其个人和实体从事某些特定交易，逼迫其他国家在制裁问题上按美国号令行事。(78)参见杨永红：《次级制裁及其反制》，载《法商研究》2019年第3期。三是将“长臂管辖”作为推行强权政治和霸权主义的法律工具，如打着保护“人权”的旗号，干涉他国内政，如违反主权豁免原则的诬告滥诉。美国还利用“长臂管辖”为美国的商业利益服务。(79)2019年1月，法国阿尔斯通公司前高管皮耶鲁齐出版《美国陷阱》，披露阿尔斯通被美企“强制”收购，以及美国利用《反海外腐败法》打击美企竞争对手的内幕。从1977年到2014年，美国有关当局开出26个超过1亿美元的罚单，其中21个是非美国公司。多年来法国公司被美国处罚的金额高达130多亿美元。

滥用“长臂管辖”违反国际关系基本准则，损害他国合法权利，破坏国际法治，理所当然地遭到了国际社会的强烈反对，甚至遭到其欧洲盟友的抵制。对于外国的非法制裁，受害国有权依据国际法和本国法采取对等反制措施。欧盟针对美国的“阻断”立法就是对美国滥用“长臂管辖”的合法反制。(80)参见赵磊：《美国严重的“长臂管辖权”——不可预见性与随意选择性》，载“金融界网站”，最后访问日期：2022年7月31日。

中国法域外适用是当前涉外法治体系建设的一项紧迫需要。(81)2021年3月8日，全国人大常委会委员长栗战书在向十三届全国人大四次会议做常委会工作报告时强调，要加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”，推动形成系统完备的涉外法律法规体系。参见《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出，要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强重要领域立法，加快中国法域外适用的法律体系建设，以良法保障善治”。(82)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。事实上，一个国家的国际地位越高，该国国民的国际性活动越频繁，国内法律的域外适用就越有必要。

我国应尽快建立健全中国法域外适用法律体系，通过立法、执法、司法和法律服务，确保中国法在域外的有效适用；要完善相应的国内法域外适用配套机制，建立跨部门协调机制，确保中国法律域外适用的统一性和权威性；要强化涉外执法司法能力建设，加强中国法域外适用的精确性、多样性和灵活性，健全现行法律域外适用的标准和程序，强化执法实践，并加强国际司法执法合作；要强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。

四、 结 语

当今中国正处于民族复兴的关键时期，世界处于百年未有之大变局，两者同步交织、相互激荡。这是一个需要先进思想而且一定能够产生先进思想的时代。(83)“一个民族想要站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维。”恩格斯如是说。参见恩格斯：《〈反杜林论〉序》，载《马克思恩格斯选集》(第三卷)，人民出版社1972年版，第467页。中央全面依法治国工作会议，确立了习近平法治思想在全面依法治国工作中的指导地位，这是具有重大现实意义和深远历史意义的大事。源浚者流长，根深者叶茂，涉外法治建设必须在习近平法治思想的指引下稳步推进。(84)参见中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室：《关于认真组织学习〈习近平法治思想学习纲要〉的通知》，载“中国政府网”，最后访问日期：2022年7月31日。

法治是近代人类政治文明进化的重要成果，是当今世界各国治国理政的基本方式。“无以规矩，不成方圆。”加强涉外法治建设对于有效防范外部挑战风险，更好地维护国家主权、安全、发展利益，实现中华民族伟大复兴中国梦，对于维护世界和平稳定与发展繁荣、构建人类命运共同体，都具有重要而深远的战略意义。

“备豫不虞，为国常道。”居安思危，思则有备，有备无患，增强忧患意识、防范风险挑战要一以贯之。党的十九届五中全会提出：“全党要统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局，深刻认识我国社会主要矛盾变化带来的新特征新要求，深刻认识错综复杂的国际环境带来的新矛盾新挑战，增强机遇意识和风险意识，立足社会主义初级阶段基本国情，保持战略定力，办好自己的事，认识和把握发展规律，发扬斗争精神，树立底线思维，准确识变、科学应变、主动求变，善于在危机中育先机、于变局中开新局，抓住机遇，应对挑战，趋利避害，奋勇前进。”(85)《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》，载“中国共产党新闻网”，最后访问日期：2022年7月31日。这是党中央对统筹国内国际两个大局的最新表述和明确要求，揭示了加强涉外法治建设的时代逻辑。

面对“两个大局”的历史性交汇、复杂严峻的国际形势和前所未有的外部风险挑战，必须深刻认识国际格局演变与民族复兴目标的叠加性、同步性、长期性，充分发挥涉外法治在应对外部风险挑战、维护国家利益方面的重要作用，为改革发展和民族复兴保驾护航。

全面依法治国，就基本格局和体系集成而言，就是要统筹国内国际两个大局，统筹推进国内法治和涉外法治，就是要补短板、强弱项，将纷繁复杂的涉外工作纳入法治的轨道，就是要加强涉外法治工作的战略布局，全面提升涉外工作的法治化水平。

在涉及我国核心利益的问题上，要善用法治武器，坚决维护中国共产党领导和中国特色社会主义制度，坚决捍卫国家主权、安全、领土完整，坚决遏制和打击一切形式的分裂行径，积极保障经济金融安全，有效维护海外利益,推动构建人类命运共同体。

大道至简，实干为要。统筹推进国内法治和涉外法治，加快构建涉外法治战略工作布局，理论要先行，关键在行动。法学界的同仁们要认真学习贯彻习近平法治思想，胸怀“两个大局”，面向涉外法治建设一线，潜心研究相关法律问题，提出切实可行的解决方案，为加快涉外法治建设提供强有力的智力支撑。