工商业人权条约规治模式的中国方案构想

何志鹏 鲍墨尔根

随着经济全球化的深入，跨国公司引发的侵犯人权现象越发增多，逐渐引起了全球各界对跨国公司供应链等领域的工商业人权问题的关注。全球各界对工商业人权问题的关注和探讨，在管辖范围、法律主体等方面对国际人权体系造成了一定冲击，并带来了突破的可能性，也为国际贸易、投资规则的发展开拓了新领域。联合国人权理事会委托约翰·鲁格于2011年撰写了《工商业与人权：实施联合国“保护、尊重、补救”框架指导原则》，在国际社会中获得了广泛支持。2014年，联合国人权理事会通过第26/9号决议，成立了一个政府间工作组来制定工商业人权国际条约。目前，工作组共召开了七次会议，自2018年以来发布了《在国际人权法中对跨国公司和其他商业企业的活动进行监管的具有法律约束力的文书》、零草案和三版修正草案。在经济全球化背景下，这些都是对工商业人权问题解决路径的有益探索，具备较强的现实意义。

相关法律文书在工商业人权规治上的思路各不相同，国际社会各方对这些规治工具有着不同的评价。在涉外法治体系建设的背景下，我国需要考虑在工商业人权领域采用何种规治模式更有利于涉外法治体系的建设。同时，考虑到工商业人权法律文书的拟订流程已经开始，在全球层面另起炉灶的现实意义不大，我国应将关注点放在立法内容的引领上，参考已有模式来构建自己的规治方案。因此，笔者希望结合各模式的特点以及我国的规治需求，为构建我国涉外工商业人权规治模式提供建议。

一、 工商业人权规治的立法需求

为解决跨国公司侵犯人权问题，工商业人权国际条约的制定是必要的。国际社会各方对条约有着不同的需求，对规治模式也有不同要求。

(一) 国际立法的必要性

工商业人权问题是指以跨国公司为首的工商企业在经济全球化等背景下，在经营中直接、间接引发人权侵犯现象又得不到规治的问题。这一问题的存在有着复杂的政治、经济及法律原因，对其解决办法的探索也有着多重意义。

当今工商业和人权困境的根本原因在于全球化造成的治理差距，即工商业所及的范围、影响与国际社会及相关国家对其进行人权规治的能力之间的差距。这些治理差距为企业以较低的成本实施各种侵犯人权的行为提供了宽松的环境。如何缩小并最终弥合这些与人权有关的差距是解决问题的根本所在。(1)参见Daniel Augenstein, Hans Lindahl. “Introduction: Global Human Rights Law and the Boundaries of Statehood”, Indiana Journal of Global Legal Studies 23, No. 1 (2016).具体而言，问题产生的原因包括：第一，工商业侵犯人权现象出现的原因在于，企业能够通过侵犯人权获得如节省成本等经济效益。(2)参见Julia Bialek. “Evaluating the Zero Draft on a UN Treaty on Business and Human Rights: What Does It Regulate and how Likely is its Adoption by States?”, Goettingen Journal of International Law 9, No. 3 (2019).第二，跨国因素的产生原因在于，经济全球化带来了大量的供应链、价值链跨国、跨区域分布现象。丹·丹尼尔森将这种情况描述为供应链资本主义，跨国公司在全球经济中利用私法制度对资源分配和治理行使权力。(3)参见Dan Danielsen. “Situating Human Rights Approaches to Corporate Accountability in the Political Economy of Supply Chain Capitalism”, In Power to the People? Private Regulatory Initiatives, Human Rights and Supply Chain Capitalism, edited by Julia Dehm, Karen Engle, Kate Taylor, Philadelphia: Penn Press, 2020, p.4.第三，工商业人权问题规治不力的原因在于，东道国政府由于治理能力、经济收益、国家实力等因素，怠于规治侵犯人权的行为。在全球化背景下，大型买方公司在供应链的协调和治理方面的力量日益集中，使得发展中国家管理和履行其人权义务的能力受到损害。(4)See note ③, p.6.并且，以人权为指导的企业管理常常不是国家关注的重要问题，国家本身也更加关注吸引投资带来的经济利益，会为此忽视工商业人权问题。(5)参见Brigitte Hamm. “The Struggle for Legitimacy in Business and Human Rights Regulation—a Consideration of the Processes Leading to the UN Guiding Principles and an International Treaty”, Human Rights Review 23, No.1 (2022).

同时，工商业人权问题需要新的国际立法活动加以解决。第一，与跨国公司有关的侵犯人权现象有着严重的负面影响，急需得到解决。在全球化背景下，工商业对人权的影响和挑战愈加明显、严峻甚而急迫。血汗工厂，环境衰退和资源掠夺，对土著社区的破坏、腐败甚至于武装冲突等诸多大规模或系统化践踏人权的事件背后都可能发现工商业的影子。(6)参见梁晓晖：《工商业与人权：从法律规制到合作治理》，北京大学出版社2019年版，第4页。这意味着国际社会应特别关注并着力解决工商业人权问题。第二，在现有的国家中心视角下的“国家—个人”二元化人权保护国际规则体系下，工商业人权问题不能得到很好地解决。在现有的规则下，经济现实与法律形式之间存在脱节，国内和国际公法通常不涉及跨国公司的经济统一性，这一法律漏洞影响了追究公司侵犯人权责任的能力。(7)参见John G. Ruggie. “Multinationals as Global Institution: Power, Authority and Relative Autonomy”, Regulation & Governance 12, No.2 (2018).在国家和国际层面都缺乏有效监管的情况下，跨国公司的行动陷入了法律之外的真空中，引起了侵犯人权行为无法得到补救的风险。(8)See note ②, Julia Bialek.因此，通过新的规则对工商业人权问题进行规治是必要的。

同时，对工商业人权问题的重视对于我国来说有多方面重要意义。第一，我国目前正推进“一带一路”倡议，工商业人权问题及其规治是需要注意的问题，对其进行合理有效规治有助于树立大国形象，加强国家话语权。第二，工商业人权规治问题是我国涉外法治体系建设的重要内容，对于涉外工作法治化的推进有重要意义。第三，我国企业在“走出去”过程中需要正确处理工商业人权问题，这有助于促进和保障企业海外经营的成功，减少可能出现的如市场份额丢失、侵权赔偿等经济损失，并降低企业陷入法律纠纷、受法律制裁等风险。因此，工商业人权问题的解决对于国际法发展及我国的发展都有现实意义。

在工商业人权法律文书的拟订流程已经开始的背景下，寻求创建新的立法流程的现实意义不大，因此我国应将关注点放在立法内容的引领上，参考已有模式来构建自己的规治方案。

(二) 国际立法的具体需求

对工商业人权问题的规治是必要的，同时，国际社会各方各界在如何通过国际造法来规治这一问题上有着分歧——对工商业人权条约的制定有不同的需求，对规治模式也有不同要求。因此，应梳理各方在工商业人权领域的意愿表达以及观点碰撞，以此为基础进一步探究工商业人权国际法规范的发展方向及可能性。

第一，世界各国对工商业人权规治有不同的要求。以中国、印度为代表的多数发展中国家支持制定具有约束力的工商业人权条约，而西方工业国家集团则对此持反对态度。(9)See note ⑤, Brigitte Hamm.以发展中国家为主的东道国希望创设有拘束力的国际机制来规治跨国公司，由跨国公司承担责任，以解决跨国公司引起的侵犯人权现象无法得到处理的问题。以发达国家为主的跨国公司的母国则希望减小跨国公司的法律责任范围，不对供应链、商业伙伴侵犯行为负责，同时限制管辖权的范围。

我国对于工商业人权问题规治的主张具备独特之处，与其他各方也有一定分歧。在“跨国公司及其他工商企业与人权”法律文书政府间工作组第六次会议上，我国代表提出了补充性原则、合法性原则、可预见性原则和公平原则。其中，补充性原则即指应充分尊重各国司法主权和既有的保障人权的法律原则与规则，不针对跨国公司这一类特殊主体另起炉灶重订规则，而是重点规制与跨国公司有关的最常见、国际国内立法中尚存空白的侵犯人权行为。同时我国主张，确定法律文书的适用范围应严格遵守决议授权，严格限定在跨国公司及“其他具有跨国性质的工商企业”，不能将纯粹的国内企业也涵盖进来。这些主张表明了我国对于工商业人权问题规治的态度，即在遵守现有人权制度体系的基础上，对现有制度尚不能解决的问题，遵循现有国际法原则制定规则来加以公平合理地解决。(10)参见Annex to the report on the sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights (A/HRC/46/73), 2020, p.7.

第二，跨国公司希望工商业人权条约能够扩大适用范围并缩小责任范围。在立法内容方面，约翰·鲁格在调查中发现，支持工商业人权规治的公司希望立法能够明确哪些人权需要尊重，以及如何补救被指控的侵权行为。(11)参见Susan A. Aaronson, Ian Higham. “Re-righting Business: John Ruggie and the Struggle to Develop International Human Rights Standards for Transnational Firms”, Human Rights Quarterly 35, No. 2 (2013).在责任范围方面，作为企业的代表，国际商会在评价零草案时指出，要求企业为其供应链人权侵犯行为负责会给企业带来更多风险，可能助长滥诉，影响跨国贸易和投资，影响经济发展，因而反对人权规治的主体仅局限于跨国公司的观点，认为这忽视了占全世界企业绝大多数的国内企业。(12)参见Business Response to the Zero Draft Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, 2018, p.5.在权利范围方面，基于学者对“富时100指数公司”(FTSE 100 Index)的人权政策的内容分析表明，一些与雇用相关的人权问题受到广泛关注，例如禁止歧视以及加入和组织工会的权利。一些公司可能会通过从强调尊重人权转向保护人权来提高当前的承诺水平。与此同时，公司更注重尊重消极权利，而不是促进积极权利。集体人权概念的提出对于企业来说仍然是未知领域的一个特殊挑战。(13)参见Lutz Preuss, Donna Brown. “Business Policies on Human Rights: An Analysis of Their Content and Prevalence Among FTSE 100 Firms”, Journal of Business Ethics 109, No.2 (2012).

第三，劳方希望扩大跨国公司对商业活动中的侵犯人权行为负责的范围。国际工会联合会认为，跨国公司应在其所有活动中对侵犯人权行为负责，包括供应链实体的侵犯人权行为，无论其创建、所有权或控制方式如何，(14)参见“ZERO DRAFT of the Legal Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises (the Binding Treaty)” Trade Union Comments, 2018, p.4.且应当为那些基于母公司的域外法规，以及在跨国公司母国遭受跨国公司人权侵害的受害者提供诉诸司法的机会。(15)参见“Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, The Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”, Trade Union Comments, 2019, p.1.同时，国际劳工组织赞成将所有类型企业的人权问题都纳入国际人权规治体系之中，但也并不排斥将规治范围限定在具有国际要素的企业人权问题上。

对比相关各方在立法领域的观点可以发现，各方的需求有共同之处。关于跨国公司工商业人权问题中的归责原则、责任承担方式等问题，各方都希望法律规则能够对这些法律问题进行调整。在权利类型方面，各方都认可对童工、强迫劳动等劳动者的权利提供保护和救济。由此可见，针对这些问题制定规则有着现实需求，会具备更大的接受度。分析共同之处，有助于提高条约的现实价值。

同时，各方对于制度建构的需求也存在不同。国际劳工组织希望针对人权侵犯问题更全面地立法，对权利保障范围、责任范围、归责原则、责任承担方式都作出规定；企业希望降低成本，同时希望立法能够为以下问题提供答案，包括需要得到保障的权利类型及范围、如何归责以及责任承担和救济方式；国家希望维护主权和国家利益，不破坏本国经济发展。能否在立法中合理平衡这些需求，关系到规则是否具备实际意义。因此，如何在立法中平衡这些需求，是一个值得探讨的问题。

2014年，联合国人权理事会通过26/9号决议，决定设立一个具有法律约束力的“跨国公司和其他工商企业人权文书政府间工作组”，致力于拟订一项具有法律约束力的国际文书，对跨国公司和其他工商企业的活动进行监管。那么，中国在此背景下应如何推进工商业人权规治立法，引领国际规则体系的发展并维护国家利益，就成为一个值得探讨的问题。对此，应归纳现有及潜在的规治模式，分析其特点及影响，根据我国的需求来选择合适的规治模式。

二、 对现有规治模式的归纳

为了更好地制定我国的工商业人权规治方案，首先应当基于实践归纳工商业人权的规治模式，为构建我国的人权规治模式提供有益的参考。

(一) 分析框架的构建

归纳工商业人权条约规治模式的第一步是确立分析框架，对此，应分析工商业人权规治的主要内容，归纳出分析所需的各个变量，进而构建起规治模式的分析框架。

伯纳兹在探讨工商业人权条约模型时提出了由七个问题组成的分析框架。其一，伯纳兹提出了“谁来负责”以及“对谁负责”的问题——在工商业人权条约谈判乃至整个工商业人权领域之中，谁将被追究责任涉及人权责任所涵盖的公司类型的问题，而“对谁负责”的问题则涉及预期的行为及标准的法律效力两个变量，即义务主体的行为标准有何内容以及标准有何法律效力等。其二，伯纳兹谈到了问责的方式，即“评估是否达到标准的程序是什么”的问题，条约应规定用什么程序来评估企业的行为是否符合标准，从而追究其责任。其三，伯纳兹最后谈到了制裁和补救。一方面，若企业的行为不符合标准，将会招致哪些制裁；另一方面，企业应采取哪些补救程序，受害者可以获得哪些形式的赔偿。基于这些分析，伯纳兹给出了一个分析框架：第一，谁来承担责任；第二，对谁负责；第三，预期的行为是什么；第四，该标准的法律效力是什么；第五，评估是否达到标准的程序是什么；第六，有哪些补救程序；第七，受害者可以获得哪些形式的赔偿。(16)参见Nadia Bernaz. “Conceptualizing Corporate Accountability in International Law: Models for a Business and Human Rights Treaty”, Human Rights Review 22, No. 1 (2021).伯纳兹的框架具备借鉴价值，能够为构建工商业人权规治模式的分析框架提供参考，但也忽视了各方关心的法律责任范围问题，需要加以改进。

同时，考查《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》《工商业与人权：实施联合国“保护、尊重、补救”框架指导原则》《在国际人权法中对跨国公司和其他商业企业的活动进行监管的具有法律约束力的文书》等国际法律文书可以发现，对工商业人权问题的规治内容主要包括适用范围、义务内容、法律责任、评价机制以及救济机制等几个部分。其中，适用范围对应了伯纳兹的问题一，义务内容对应了问题二和问题三，法律责任对应了问题四，评价机制和救济机制则对应了其余的三个问题。

将伯纳兹提出的问题与工商业人权规治的各个部分相对应，可以概括出构建分析框架所需的变量。首先，法律文书的适用范围，如规治跨国企业、所有企业或商业活动等等。其次，企业的义务内容，如尊重、保障、实现人权等不同行为要求，以及应遵守的人权的种类等等。再次，执行机制有何存在空间，如能否在国内层面以及国际层面执行等等。最后，执行机制有何内容，如国际机制是仅包括协调合作机制还是也包括申诉机制，以及在申诉中国家和企业有无义务等等；国内机制则包括了评价和救济机制，如企业的负责范围、国家的管辖范围等等。

对以上内容予以分析可以发现，这些变量可以被划分为调整内容和执行机制两类，并构成规治模式的分析框架。第一，调整内容包括法律文书的适用范围、企业的义务内容以及企业的法律责任。第二，执行机制包括其存在的空间和具体内容，如机制存在于国内或国际层面，以及如何对侵权行为进行评价和救济。

(二) 规治模式的归纳

伯纳兹从企业人权责任角度入手，提出了四种工商业人权条约模型，包括UNGP模型、UNHR模型、渐进型模型和转化型模型，各模型的主要特征分别为“倡导性尊重义务+无执行机制”“法定保障义务+无执行机制”“法定保障义务+国内执行机制”以及“法定保障义务+国际执行机制”。(17)See note ， Nadia Bernaz.借鉴这样的分类思路，考查现有的工商业人权立法实践可以发现，实践中主要存在UNGP模型和进取型模型，其中进取型模型又可以被分为两种具体类型。具体而言，实践中的工商业人权规治立法模式有三种，《工商业与人权：实施联合国“保护、尊重、补救”框架指导原则》(以下称《指导原则》)、《在国际人权法中对跨国公司和其他商业企业的活动进行监管的具有法律约束力的文书》零草案(以下称“零草案”)及第三版修订草案，分别采用了三种不同的规治模式，对需要由国际法来调整的工商业人权问题的范围作出了不同的规定。

第一，《指导原则》的模式是“大范围、轻负担”的规治模式，具有“所有企业+倡导性尊重义务+无执行机制+过程导向”的特点。《指导原则》有三大支柱：国家有义务保护人权不受企业侵犯；企业有责任尊重人权，这是一种不以国际法为依据的社会期望；加强获得补救的机会。可见，《指导原则》区分了国际人权法和劳工法规定的国家义务，即国家保护人权的义务和公司尊重人权的责任，后者只是一种社会期望。

因此，在企业义务的范围和效力标准方面，《指导原则》模式确立了尊重人权的公司责任，对保护和实现人权的责任没有要求，且尊重人权的方式是不造成伤害。在执行机制方面，《指导原则》模式不包含执行机制。在企业义务履行评价方面，《指导原则》模式采用了过程导向评价标准，根据企业的行为来判断其是否履行了义务。此外，《指导原则》也缺少关于企业侵犯人权行为的受害者的规定。(18)参见Carlos López. “The ‘Ruggie process’: from legal obligations to corporate social responsibility?”, In Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? edited by Surya Deva, David Bilchitz, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp.69, 70.

从法律角度看，总体情况是，《指导原则》模式是一种薄弱的公司问责形式。它涵盖了所有的公司，并且是在商业和人权领域进行宣传的一个重要工具，这些是它的主要优势。相比之下，它在体制上是薄弱的，没有具体的可执行性机制。作为对《指导原则》模式局限性的回应，国际社会要求制定工商业人权条约，并将该条约视为解决其缺陷的一种手段。(19)See note , Nadia Bernaz.

第二，零草案模式是“小范围、重负担”的规治模式，主要特征为“跨国企业+法定保障义务+国内机制+结果导向”。

一方面，在调整内容上，首先，零草案模式的适用范围为跨国性质的商业活动，“跨国性质的商业活动”是指自然人或法人进行的任何营利性经济活动，这些活动在两个或更多国家管辖范围内发生或涉及行动、人员或影响。(20)参见“Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises” Zero Draft, Article 4.与UNGP采用的以企业为核心的规定方式相对比，零草案模式采用了以商业活动为核心的规定方式。其次，义务的效力标准为具有法定约束力。在渐进模式下，公司问责以国际法为基础，但执行机制是国内机制，包括域外执行的可能性。(21)See note , Nadia Bernaz.最后，义务的内容，即企业的预期行为，超越了《指导原则》采用的“尊重”范围，还包括保障义务。例如，零草案第9条第2项规定：“监控、评价、预防其子公司及其直接或间接控制下或与其业务、产品或服务直接相关的实体的活动对人权的侵犯。”

另一方面，在执行机制上，对义务履行的评价和侵权的救济方面只存在国内执行机制，国际层面只存在关于合作、协作的执行机制。在评价机制方面，鲁格指出，零草案之中的人权尽职调查采取了结果导向标准而非《指导原则》中的过程导向。(22)See note , p.13.可见，零草案模式采用了结果导向的评价标准，以企业自身、受其控制的其他企业以及商业伙伴的一些相关行为是否侵犯了人权为依据，对义务履行情况进行判断。

第三，第三版修订草案模式则为“大范围、重负担”模式，特征为“所有商业活动+法定保障义务+国内机制+结果导向”。与零草案模式相比，第三版修订草案模式的适用范围扩大为所有工商业活动，指“任何经济或其他活动”，包括但不限于制造、生产、运输、分销、商品化、货物和服务的营销与零售，由自然人或法人进行，包括国有企业、金融机构和投资基金、跨国公司、其他商业企业、合资企业，以及由自然人或法人进行的任何其他商业关系。在企业义务范围方面，企业负有尊重人权和防止、避免、缓解人权侵犯行为的义务；负有识别、评估并公布其自身商业活动或商业关系可能导致的任何实际或潜在的侵犯人权的义务。同时，企业也有义务采取适当措施，有效避免、防止和减轻企业通过自身活动或通过其控制或管理的实体的活动，造成或促成已查明实际存在或潜在的侵犯人权行为，并采取合理和适当的措施，防止或减轻其通过业务关系直接关联的滥用行为。

三、 各规治模式的影响评价

在归纳了工商业人权规治模式后，需要进一步对各模式的人权保障效果及可接受度进行分析，为我国的工商业人权条约规治模式构建提供参考。

(一) 人权保障效果

国际社会寻求制定工商业人权条约的首要目的在于解决跨国公司侵犯人权问题，那么，条约的人权保障效果就是缔约方需考量的重要因素。因此，应分析各工商业人权规治模式的人权保障效果，包括企业尊重人权的效果和侵权后的救济效果。

第一，在人权保障方面，《指导原则》规治模式仅要求企业负有不损害人权的义务，而该义务却缺乏法定效力并且也缺乏执行机制。这使得《指导原则》模式下人权保障效果较差，其人权保障价值更多地体现在倡导作用上。发展中国家对《指导原则》存在不满之处，担心在企业侵犯人权的情况下会缺少有效的监管和处罚。(23)See note ⑤, Brigitte Hamm.

如果条约采用与《指导原则》相同的企业问责模式，那么它只会在企业问责方面带来微小的变化。具体而言，该条约将包含以下三个要素：首先，它将在“不侵害”要求的基础上定义企业责任，在人权的保护和实现方面不起任何作用；其次，该条约将采用有限的人权定义，这会破坏人权的不可分割和相互关联理念；最后，条约将企业责任定义为一种模糊的社会期望，仅在条约的序言中提及这一概念，而不是在具有约束力的执行条款中提及。因此，从根据国际法推进公司问责制的角度来看，这是最弱的结果。(24)See note , Nadia Bernaz.

第二，两个草案模型在人权保障效果上有着很大的相似之处，都可以被归类于伯纳兹所说的渐进型模型。在企业尊重人权的效果上，两版草案都提到了企业的人权保障义务，第三版修订草案要求缔约国在法律中规定企业尊重人权的义务和避免、防止、缓解人权侵犯的义务。在侵权后的救济机制上，二者都要求国家通过立法、司法、执法等手段，促进对于受害者的救济。强制性的尽职调查义务和法律责任条款会使违反义务的企业承担高昂的代价，降低其侵犯人权行为的经济价值。(25)See note ②, Julia Bialek.

伯纳兹指出，与《指导原则》模型相比，渐进式模型是公司问责制的重要一步。采用这一模式的条约文本将明确规定公司尊重人权的义务，以及各国在防止公司侵犯人权和为补救提供便利方面的义务，包括通过行使域外裁决管辖权。采用这种模式的条约将是对现有联合国人权条约体系的重要补充，并且不会在方法和实践特征方面与其他联合国人权条约发生根本性的偏离。(26)See note , Nadia Bernaz.因此，零草案模式和第三版修订草案模式的人权保障效果都好于《指导原则》模式。

总体而言，《指导原则》模式难以起到在工商业人权领域弥补治理差距，从而促进人权保障的作用。零草案、第三版修订草案模式能够通过立法、域外管辖权等规定促进企业对人权的尊重，有助于工商业人权问题的解决。

(二) 被接受度

除人权保障效果外，各模式在立法中被接受的可能性会影响模式选择的现实意义，因而也是需要考量的重要因素之一。各规治模式被潜在缔约方接受的程度有两大影响因素：一是立法对缔约方施加的新负担的程度，二是对各方开展新的国际造法活动的吸引力。这两大因素在一正一反两个方向上影响着规治模式的被接受度，同时二者之间在一定情况下也存在此消彼长的关系。

缔约方负担方面的影响因素包括适用范围、企业人权义务的内容和性质、企业法律责任范围以及管辖权范围等等。对各方的造法吸引力的影响因素则包括立法能否推进制度的新变化，是否关注了新的法律问题，等等。基于此，应延续上文的分析框架，以各个变量为切入点，在负担程度和造法吸引力两个方面对各模式的被接受度进行分析。

第一，在工商业人权法律文书的适用范围方面，不同范围均有支持者。一些国家认为，跨国公司这一范围太窄，因为所监管的仅仅是开展跨国活动的公司。它们指出，公司的结构或性质与受害者无关，不论实施侵权行为的公司是哪一类，受害者均应有权获得补救。此外，许多跨国公司都拥有严格意义上的国内公司或与之有关系，实际上很难区分跨国公司和国内公司。另一些代表团和组织则对这一观点提出异议，认为跨国公司更易逃避监管，因此应是文书的重点。一个代表团建议，这个问题可通过把重点放在活动的跨国性质而非企业的性质上来解决。(27)参见Report on the Fourth Session of the Open-ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, A/HRC/40/48 (2019), p.8.

对于主要的资本输出国和工业国来说，扩大适用范围更受欢迎，原因在于这有助于这些国家的企业在高人权标准下提高竞争力，如欧盟就提议将法律文书的适用范围覆盖到所有企业。(28)参见Inter-Governmental Working Group (IGWG) on the Elaboration of an International Legally-binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights, Submission of the European Union, 2015, p.2.对于新兴经济体来说，以跨国公司为限的适用范围是能够接受的，原因在于这有助于减少外部经济干涉的可能性。如我国代表在第六次会议上表示，适用范围应严格遵守决议授权，严格限定在跨国公司及“其他具有跨国性质的工商企业”，不能将纯粹的国内企业也涵盖进来。(29)See note ⑩.此外，代表了大企业的商界组织和代表了劳动者的劳工组织对适用范围的扩大都持欢迎态度。

综上，国际社会各方在条约适用范围这一问题上分歧较大，但是，各规治模式在适用范围的问题上的可接受度较为接近。国际社会各方支持的适用范围虽然存在差异，但都将26/9号决议希望解决的问题覆盖在内，关注了跨国公司人权问题，也就决定了各规治模式在这方面都具备足够的造法吸引力。

第二，在企业义务的形式和性质方面，零草案模式具有较为均衡的负担程度和造法吸引力。《指导原则》模式将工商业人权领域的法定义务主体限定为国家，要求国家采取措施防止、调查、阻止和补救工商企业侵犯人权的行为。同时，《指导原则》要求国家在法律中规定企业尊重人权，但是并没有要求规定企业进一步保护或实现人权。这意味着《指导原则》模式在工商业领域重新强调了已经存在的国家人权义务，但是并没有提出新的国家或企业义务。相比之下，零草案模式和第三版修订草案模式则会为缔约方施加新的负担，包括要求国家在立法中规定企业有义务尊重和保障人权，而且特别强调要求国家承担更多的程序性的义务，但是在新的人权种类等方面的要求则较少。

可见，若要推进《指导原则》模式的硬法化，其过程导向的尽职调查义务和倡导性的企业义务，会使国家和企业承担较轻的义务和责任。但是同时，尽管倡导性义务会对缔约方施加更轻的负担，却对新制度的创建不足，对于希望发展新制度的国家而言，缺乏足够的造法吸引力。

第三，在企业的法律责任内容上，三种模式的被接受度各有千秋。零草案模式和第三版修订草案模式的法律责任范围，特别是要求企业承担对供应链等商业伙伴实施人权尽职调查的义务，引起了一些国家的不满，认为这给企业施加了不可能完成的任务，显著增加了企业的合规成本，又给缔约国创设了新的人权义务，不符合第26/9号决议的授权。如我国代表在工作组第五次会议上表示，“法律责任”条款要求跨国公司对与其有合同关系的自然人或法人造成的损害承担责任，将给企业海外经营带来不成比例的法律风险。(30)参见Annex to the Report On the Fifth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group On Transnational Corporations and other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/43/55), 2019, p.7.但也有一些国家认为，这样的规定有利于更好地规制跨国公司侵犯人权的行为。

《指导原则》模式要求国家确保人权侵犯行为的受害者获得道歉、恢复原状、康复、赔偿以及惩罚性措施等救济，而对于不是由工商企业造成或加剧但却是与商业关系有直接关联的负面影响时，尊重人权的责任并不要求企业自身提供补救。(31)参见约翰·鲁格：《工商业与人权：实施联合国“保护、尊重、补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31 (2008)，第24页。但同时，鲁格指出，如果工商企业加剧了其他方造成的负面人权影响，就可能引起共谋的问题，适当的人权尽责有助于工商企业避免卷入侵犯人权行为，但不应假定人权尽责本身将解消其造成或加剧侵犯人权行为的责任。(32)参见前引，鲁格文。可见，《指导原则》模式在法律责任方面尊重各国的国内法规定，没有要求但也没有排除跨国公司为伙伴方的侵权行为负责。这依然体现了《指导原则》模式在解决工商业人权问题方面的倡导性作用，使其缺少足够的造法吸引力。

基于以上分析综合来看，作为软法的《指导原则》已得到国际社会各界的官方认可，为条约化的《指导原则》模式提供了广泛的认同基础。《指导原则》模式对国家和企业的限制最小，从负担角度看，最易被接受。但是，《指导原则》模式仅规定了倡导性企业义务，而且并无具体执行机制，那么在联合国体系下已存在多个工商业人权软法文件的背景下，其是否能够吸引各国在全球、区域及双边层面上将其条约化，是存疑的。零草案模式在被接受的可能性方面，其关键之处在于跨国公司对商业伙伴侵权行为负责的范围、域外管辖权的范围以及这两方面规定在内容上的准确程度。在这些方面，零草案模式有着较为平衡的负担施加和造法吸引力。而第三版修订草案模式进一步扩大了法律文书的适用范围，也进一步加重了企业的负担，不利于其被潜在缔约国接受。

四、 规治模式构建的中国方案

(一) 规治模式的中国要求

在归纳了各规治模式的内容、特点并分析其影响后，应进一步总结我国对工商业人权规治的要求，根据具体要求来对现有规治模式进行完善，并构建自己的方案。

首先，我国代表团在历次工作组会议中表明了我国关于跨国公司人权问题规治的立场。第五次会议提出法律文书要协调促进发展人权、处理好母国责任和东道国责任，要清晰界定缔约国的义务、坚持协商一致。(33)See note .第六次会议提出法律文书应遵循“补充性原则、合法性原则、可预见性原则、公平原则”。(34)See note .第七次会议提出法律文书要更加务实，兼顾人权与发展，更加符合一般法律原则和国际法，为企业创造可预期的规则环境，不给企业施加过重的负担。(35)See note .

综合我国代表团在工作组历次会议中的发言可以发现，我国对于条约内容的要求包括五个方面，即补充性原则、合法性原则、可预见性原则、公平原则以及主权原则。同时，我国代表团针对条约的制定过程也提出了自己的要求，即法律文书的制定坚持协商一致，充分考虑各国不同国情，尊重各国意见和关切，凝聚各方共识，以确保法律文书平衡反映各方利益，并在未来获得广泛支持和普遍遵守。(36)See note .因此，在选择我国的工商业人权规治模式时，应基于自身的需求来合理设置规则，既要考虑各方的主张又要考虑法律正义，以加强新制度的影响力和可操作性，更好地解决跨国公司人权侵犯问题。

其次，需要考虑的是，在多边及双边经济关系中以条约等形式对跨国公司人权问题进行立法规治，是否与这一补充性原则相矛盾呢？在分析了补充性原则的要求和立法规治的内容之后可知，二者并不矛盾。具体而言：第一，以条约规治跨国公司人权问题，就意味着将国内企业的人权保障与规治任务留给了国内法来解决，这与我国尊重司法主权的要求相一致；第二，对这一问题的规治，有助于填补现有法律制度中对跨国公司侵犯人权规治的空白，正是对现有人权保障原则和规则的补充；第三，对这一问题的规治，符合人权保障法律原则的要求，与补充性原则的基础内涵相契合。

最后，应将这些原则贯彻到法律文书的各部分之中，以便根据我国的需求来选择规治模式。一方面，在调整内容上的具体表现为：第一，法律文书的适用范围应符合补充性原则的要求，不将国内企业纳入适用范围，不给国家设定新的义务，不针对跨国公司作出特殊的规定，将国际条约作为国内法的补充来规治跨国公司人权问题；第二，企业人权义务的内容与性质应符合合法性原则和公平性原则的要求，义务的设定不应与国内法的规定发生冲突，不应为企业施加过重的负担；第三，企业责任范围的设定应符合可预见性原则、公平性原则及合法性原则的要求，应当让企业能够预见因侵犯人权而被诉的风险和诉讼适用的法律。另一方面，相关原则在执行机制上的具体表现为：第一，评价和救济机制的构建应当遵循主权和可预见原则，企业人权义务履行情况的评价机制应当优先由东道国设置和执行，救济机制中的管辖权设置应使得侵权行为受害者的追责诉讼具备可预见性；第二，国际合作、监督机制的设置应当满足补充性原则的要求，新法律文书中的国际监督机制应充当现存国际监督机制的补充角色。

综上所述，我国在工商业人权规治领域的具体要求应当是：法律文书以跨国公司为适用范围，以现有的国家义务和公认的人权为基础；企业义务的设定应尊重法人独立地位且公平，法律责任的设定应符合现存法律原则且可预见；评价和救济机制的设置以发挥东道国国内法的作用为要求；国际监督机制的设置以补充现有国际机制为要求。

(二) 规治模式的中国方案构想

在归纳了我国的工商业人权规治要求的基础上，比照各模式的内容和评估可以发现，重构公司义务履行评价标准后的零草案模式最符合我国的要求，且具有更大的可接受度及造法吸引力。我国可以基于自身的要求，沿着零草案模式的路线，构建有助于满足立法需求、尊重法律原则、调和各方利益的工商业人权规治的中国方案，引领国际法发展并加强国际事务话语权。

首先，零草案模式的内容在多方面与我国的规治要求相一致。第一，其以跨国企业为核心的适用范围符合我国需求，且与联合国人权理事会的26/9号决议的授权范围一致。第二，其执行机制的设置以国内层面的机制为主，国际层面的机制则以合作为主，没有重复设置国际监督机制。第三，其通过要求缔约国在工商业人权领域立法，间接规定了企业的法定义务，没有设置与国内法重复的规定，同时对企业法定义务的要求也较《指导原则》在造法上有所推进，具备足够的立法价值。这意味着，零草案模式能够为我国构建自己的工商业人权规治方案提供参考。

其次，零草案模式具备足够的造法可接受度，选择零草案模式进行造法有助于工商业人权法律文书得到广泛支持和遵守。第一，零草案模式的适用范围与26/9号决议的范围一致，在可接受度上有决议支持方作为基础；第二，零草案模式对缔约方施加的负担小，易于被关注跨国公司人权条约立法的国家、企业接受；第三，零草案模式聚焦跨国企业的行为规则，在工商业人权规治方面具备更强的针对性，同时还规定了法定义务，因此其相比于现存的工商业人权国际软法，能够创造更强的人权保障效果和更多的新制度，因而有更大的造法吸引力。

最后，尽管零草案具备以上与我国要求相一致的特点，但是零草案模式也存在与我国要求不一致之处，主要体现在企业间接侵权行为责任的范围和域外管辖权的范围方面。第一，零草案模式的企业责任规定采用了结果导向的过错标准，以及由跨国公司为商业伙伴侵权行为负责的归责原则。第二，在管辖权方面，零草案模式的管辖权设置与我国的主权原则要求有较大差异，接近普遍管辖权。这些不一致之处为我国对规治模式的进一步发展留下了空间和探索方向。

因此，我国可以零草案模式为底板，基于自身的要求并权衡各方的需求来调整管辖权和企业责任内容，形成自己的工商业人权规治方案。一方面，在内容设置上，我国的工商业人权规治模式方案应以跨国公司的商业活动为适用范围，以现存、公认的国家人权义务为基础；在尊重法人独立地位的前提下公平合理地设定企业义务，以符合现存法律原则且可预见为要求设定法律责任；评价和救济机制的设置以补充现有机制为要求。另一方面，在立法引领上，我国应在不同层面采用合适的形式。在全球层面，即工商业人权全球条约的制定中，我国可以支持自己的方案，着力推动条约向公平、合法、可预见的方向发展；在区域层面，我国应在有造法需要的情况下发挥引领作用，系统地推行我国的规治方案，推进工商业人权国际法的发展；在双边层面，如与“一带一路”沿线国家的交往合作中，若贸易、投资协定需要涉及工商业人权规治，(37)在投资条约中加入人权条款正在成为投资条约制定政策中的一种难以被扭转和忽视的趋势。参见Ludovica Chiussi. “The Role of International Investment Law in the Business and Human Rights Legal Process”, International Community Law Review 21, No. 1 (2019).我国应考虑到双方的国内法能够起到具体调整和执行的作用，在人权保障方面着重强调尊重、保障、救济的原则，并发展双边合作机制。

五、 结 语

在我国推进人权保障和涉外法治建设的背景下，参与国际工商业人权条约规治机制的制定对于我国推进涉外法治体系建设、加强国际事务话语权具有重要的现实意义。我国应根据自身需求、法律正义以及造法的现实可能性，选择合适的工商业人权规治模式，制定自己的规治方案。在多边、双边等各个层面中，我国都应坚持自己的立场并积极推进工商业人权国际造法活动，发挥我国在国际制度发展中的引领作用，提升国际事务话语权。这有助于我国将自身积累的人权保障经验传播开来，为世界人权事业的发展进步提供中国智慧。

在工商业人权法律文书的拟订流程已经开始的背景下，寻求创建新的立法流程的现实意义不大，因此我国应将关注点放在立法内容的引领上，参考已有模式来构建自己的规治方案。从调整内容和执行机制角度入手分析现有的工商业人权国际法实践，可以归纳出《指导原则》、零草案及第三版修订草案等三种立法模式。三种模式的主要特征分别为“所有企业+倡导性尊重义务+无执行机制+过程导向”“跨国企业+法定保障义务+国内机制+结果导向”及“所有商业活动+法定保障义务+国内机制+结果导向”。我国对于工商业人权条约内容的要求包括补充性原则、合法性原则、可预见性原则、公平原则以及主权原则等五个方面。基于我国的工商业人权规治要求，比较各模式的内容和特点，可以发现，重构公司义务履行评价标准后的零草案模式，最符合我国的要求，且具有足够的被接受度及造法吸引力。在全球层面，我国可以支持自己的方案，着力推动条约向公平、合法、可预见的方向发展。在区域层面，我国应在造法中发挥引领作用，系统地推行我国的规治方案。在双边层面，我国应强调尊重、保障、救济的原则，并发展双边合作机制。