有扶养关系的继子女代位继承权法律适用的再探讨——由湖北高院的民事裁定案引发的思考

李 成

（合肥市衡正公证处，安徽 合肥 230001）

一、案情概要①本案来源于最高人民法院裁判文书网。参见湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527 民初247 号民事判决书、湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05 民终1537 号民事判决书、湖北省高级人民法院（2019）鄂民申3676 号民事裁定书。为保护当事人隐私，本文对当事人姓名均已做技术处理。

王某驹和周某秀生前共生育三子：王甲、王乙和王丙。2016 年7 月24 日王某驹病故，2016 年8月25 日三子王丙病故，2019 年3 月9 日周某秀病故。

王丙生前与其前妻谭某生育一女王某亲，王丙与谭某离婚后，于2005 年8 月16 日与郭某登记结婚，郭某与其前夫于1994 年8 月4 日生育一子陈某继随母生活。

王某驹和周某秀生前购买了位于秭归县房屋一套，二人去世后，王丙的女儿王某亲因继承祖父母的这套房产与王甲、王乙、继母郭某及其子陈某继发生纠纷，诉至法院。

此案历经一审、二审和再审，集中的焦点就是，王某亲认为陈某继在其母郭某与王丙再婚后，陈某继在宜昌私立学校住校就读，大学期间也在外地，并未与王丙共同生活，其学费和生活费开支都是其生父母各负担一半的，与王丙没有关系，未与王丙形成实际扶养关系，因此，陈某继不享有对王丙遗产的转继承权，尤其是继子女更不具有代位王丙继承周某秀遗产的权利。

二、裁判要旨

关于陈某继有无转继承权和代位继承权，湖北高院再审认为：

（一）转继承权

《中华人民共和国继承法》第10 条规定：“……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母……”即继父母和继子女之间存在抚养关系的，继父母与继子女之间享有继承权。王某驹死亡后，王丙有权继承王某驹的遗产。王某驹死亡后，其遗产被分割前，王丙死亡，王丙的子女（含有抚养关系的继子女）有权继承王丙应继承的王某驹的遗产份额，即发生所谓的“转继承”。现陈某继是否能够继承王丙的财产，关键是审查王丙与继子陈某继是否存在抚养关系。郭某与王丙结婚时，陈某继尚未成年，没有独立生活能力。在没有证据证明郭某与王丙约定夫妻分别财产制的情况下，郭某与王丙婚姻关系存续期间的各自收入应当认定为夫妻共同财产，且该共同财产为共同共有，在郭某与王丙婚姻关系存续期间，夫妻共同财产无法也不能分割。即使郭某收入较高，能够负担陈某继生活所需，但在其与王丙婚姻关系存续期间，郭某的收入为其与王丙的共同财产，故应认定王丙承担了陈某继的部分学习教育和生活费用开支，陈某继是王丙具有扶养关系的继子，是王丙的法定继承人。

（二）代位继承权

《中华人民共和国继承法》第11 条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”根据一般法理，晚辈直系血亲应包括自然血亲和拟制血亲。因此，在王丙先于其母周某秀死亡的情况下，陈某继作为与王丙有抚养关系的继子，有权代位继承王丙有权继承的有关周某秀的遗产份额。尽管《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第26 条没有明确列举有抚养关系的继子女享有代位继承权，但并不表示其他涉及拟制血亲的情形不符合代位继承的规定。再审申请人王某亲有关被申请人陈某继不享有转继承权和代位继承权的再审事由不成立。

三、关于本案裁判思路和意义的评析

本案历经三审，确立了两个裁判规则：首先是继父母负担了继子女的抚养费则形成抚养关系。一、二审判决和再审裁定都一致认定，由生父母直接负担的生子女的抚养费用来源于夫妻共同财产，所以应认定是继父母承担了子女的部分学习教育和生活费用开支，因而形成了抚养关系。其次是形成了抚养关系的继子女有代位继承权的规则，因为法律和司法解释没有明确禁止有抚养关系的继子女代位继承。

上述两个裁判规则，虽然发生于《民法典》颁布施行前，是依据当时有效的继承法及其司法解释作出的。但是时至今日，仍然具有影响作用。因为关于继父母子女间形成扶养关系和代位继承人范围，《民法典》及其配套的《民法典继承编司法解释（一）》并未对原继承法及其司法解释作出修改，争议在理论和实务中仍然继续存在，因此，对上述裁判规则的形成进行解读和省思仍有必要。

四、关于继子女是否具有代位继承权问题的探讨

（一）代位继承权的性质

我国民法学界大多持代表权说，［1］该说认为代位继承人是代表被代位继承人行使继承权的主体，其本身对被继承人不享有或者不完全享有继承权。但是也有学者主张固有权说，该说认为代位继承人是基于自己固有的继承权，而不是以被代位继承人的继承权为基础。现如今的大陆法系国家，多数都持此说。［1］348

代表权说和固有权说最为根本的差异在于，是否将被代位人的直系晚辈血亲视为被继承人的法定继承人，而此种差异最为直观的表现就是，在被代位人丧失继承权的情况下，其直系晚辈血亲能否获得代位继承权。［2］《民法典》编撰过程中，立法机关在确定代位继承发生的原因时，认为允许继承人在丧失继承权时可以由其直系晚辈血亲代位继承，违背丧失继承权制度的目的，容易引发道德风险，也不符合社会公众关于社会公平正义的期待。［3］基于继承人丧失继承权其直系晚辈血亲不得代位继承的规定，原《继承法》在代位继承性质上采取的是代表权说，《民法典》继续坚持这样的立场，［4］采用的是代表权说。［5］

（二）继子女的代位继承权是否具有理论基础

如果《民法典》及其司法解释对代位继承制度是采代表权说，即代位继承权是基于被代位继承人享有的继承权而派生的权利，［3］2162在被代位人具备合法继承权的前提下，那么可以得出有扶养关系的继子女具有代位继承权之结论。理由是，《民法典》第1128 条规定的代位继承人的范围是被代位人的直系晚辈血亲，而非被继承人的直系晚辈血亲，所以，代位人只需要与被代位人之间形成拟制血亲互相享有关系的继承权即可，而不需要代位人与被继承人之间也形成法律上的拟制血亲关系。

如果将《民法典继承编司法解释（一）》第15 条代位继承人范围没有列举出有扶养关系的继子女，理解为继子女与继父母的父母之间没有近亲属或祖孙间的权利义务关系，自然不能代位继承，［6］这个条文似乎要求代位继承人与被继承人之间必须具备近亲属或祖孙间的权利义务关系即继承关系才能代位继承，而这一规定却又迎合了固有权说关于代位人是基于自己固有的权利得以继承被继承人遗产的观点。在我国，由于继子女不同于养子女的法律地位，其与被收养人的亲属之间不具有拟制亲属关系，所以代位人如果是继子女也不能与被继承人之间形成固有亲属关系继承权。

从《民法典继承编司法解释（一）》第15 条和第17 条的规定来看，我国代位继承的性质在司法实践中是既采用了代表权说又兼有固有权说。通过分析可见，有扶养关系的继子女只有在代表权说下才有可能产生代位继承权，而在固有权说下，其不具有代位继承资格。

（三）继子女的代位继承权是否为立法所认可

法律是否采纳有扶养关系的继子女的代位继承权问题，首先，外国法律不承认继子女的法律地位，除非继子女被继父母收养后，按养子女对待，否则无权利义务关系。［4］其次，我国《民法典》及其司法解释也没有明文规定。有学者认为《民法典》第1127 条第3 款明确规定，有扶养关系的继子女也是子女，是因为形成扶养关系的继父母子女关系视为血亲关系，因此，形成扶养关系的子女，适用代位继承的规定。［4］如果对《民法典》第1127 条和第1128条作体系解释，答案似乎应当是肯定的，至少从字面解释是可以得出这一结论的。问题在于，现行《民法典继承编司法解释（一）》第15 条延续了原《继承法意见》第26 条的立场，通过列举的方式对直系血亲代位继承人加以了封闭式列举，明确了被继承人子女（不限制生子女、养子女和有扶养关系的继子女）的生子女、养子女均可代位继承，唯独没有列举继子女。［7］为此，笔者查阅了原《继承法》及《最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》的文献资料，试图寻找立法原意。其中最高人民法院梁书文等撰写的《继承法意见诠释》［8］、江流的《继承法释义》［9］明确支持有扶养关系的继子女享有代位继承权，而由周贤奇主编的《中华人民共和国继承法诠释》［10］、唐德华和彭士翔［11］的《继承法讲话》却认为继子女不适用代位继承。由此看出，最高人民法院内部对原继承法代位继承人范围的意见也不一致。但在最新出版的《最高人民法院民法典继承编司法解释（一）理解与适用》一书针对第15条的代位继承人范围专门论证了有抚养关系的继子女不适用代位继承问题。［6］154-156这也是至今为止，唯一专门、权威、针对性强且带有官方性质的解读性著作。

（四）笔者对司法解释关于代位继承人范围的条文理解

既然利用代位继承制度的不同理论学说和立法条文都无法明确继子女是否具有代位继承权，而且，与理论研究和立法论证司法解释“有意为之”不同，司法实务似乎更倾向于认为直系血亲代位继承制度中的直系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲在内，而有法院直接在裁判中表明有抚养关系的继子女与继父母之间形成法律上的拟制血亲关系。［7］49除本文案例涉及的湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05 民终1537 号民事判决书、湖北省高级人民法院（2019）鄂民申3676 号民事裁定书外，其他地市如北京市海淀区人民法院（2019）京0101 民初17679 号民事判决书、山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06 民再38 号民事判决书、江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09 民终1014 号民事判决书等等均予以承认。笔者认为，无论司法适用或是理论研究是否承认继子女的代位继承权，都有其合理性。造成法律适用和解释不能统一的原因出自立法本身。作为司法解释部门的最高人民法院在解释法律时留下了技术漏洞。针对《继承法意见》第26 条和《民法典继承编司法解释（一）》第15 条的立法技术，有人认为这种例举并非留有余地的例举，作为代位人的子女已被例举殆尽，自无任何例外。［12］有人认为这不是立法者的疏忽，而是从法律规定上排除了被继承人子女的继子女的代位继承。［13］否则，此条规定就失去了意义。

笔者认为，单从司法解释的立法技术即条文字面上来看，继子女不享有代位继承权。理由如下：第一，被代位继承人范围例举了所有子女，包括生子女、养子女和有抚养关系的继子女，而代位继承人却只例举了生子女和养子女，如是疏漏，那么同一条文出现这种周延不全的疏漏就太明显了，很难想象这是出自最高院之手。所以它不可能是疏漏，而是有意为之。第二，这种罗列式的例举，缺位继子女的例举比将子女全部例举全难度更大，而且条文内容繁琐、人物多杂且不易理清，最高院为何弃易而择难，还要考虑司法解释公布后无疑还会留下“为何少了继子女”的继续追问？第三，我国法律中的直系晚辈血亲包括拟制血亲，而拟制血亲中的子女也只有养子女和有抚养关系的继子女，列出了养子女却不愿耗费笔墨多写进一个继子女，也是不合常理。

五、仅凭继父母承担继子女抚养费的因素是否就可以认定双方之间形成了抚养关系

关于继父母子女之间的继承权，《民法典》有三个条文进行了规定。第1070 条规定，父母和子女有相互继承遗产的权利。第1072 条规定，继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。第1127条规定，本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。据此，继子女必须与继父母形成扶养关系才能享有继承继父母其遗产权利。然而，无论是《民法典》还是相关司法解释都未明确“抚养教育”事实的认定标准。民法典编撰过程中，有意见提出，立法应当明确何谓“受其抚养教育”，但考虑到现实生活的复杂性，最终仍沿用了原婚姻法的规定，［14］立法未能明确。

通过本文讨论的湖北三级法院形成的裁判观点，可以看出，生母用夫妻共同财产承担了抚养费视为是继父也承担了继子的部分抚养费，因而继父抚养教育了继子，双方形成了抚养关系，继子得以享有继承权。那么，既然民法典考虑事关重大，认定拟制血亲对双方权利义务影响巨大都未能作出规定，而法院却能简单地就以继父被动地承担了继子的抚养费就认定形成了抚养关系了呢。为此，笔者不敢苟同，有必要再加论述。

学者王葆莳在《论继父母子女间的法定继承权》一文中认为，继父母子女间不能基于抚养教育事实形成拟制血亲，否则会引起亲权冲突和法律适用矛盾。［15］房绍坤、郑倩在《关于继父母子女之间继承权的合理性思考》一文中认为，继父母子女间的继承权为附义务的继承权，继父母子女间只有履行抚养义务或赡养义务的一方才能享有继承对方遗产的权利。［16］笔者无意借引上述观点来全盘否定湖北三级法院作出的生效裁判，仅对裁判案件中继父母抚养教育继子女的事实认定标准问题再做探讨。

（一）民法学界对“形成扶养关系”的判断标准

（1）共同生活标准。只要继父母和继子女在一起共同生活的，就可以认定双方形成了扶养关系。

（2）费用承担标准。继父母为继子女的生活、教育支出全部或部分费用的，就可以认定双方形成了扶养关系。

（3）共同生活并履行扶养义务标准。继父母和继子女共同生活，而且继父母对继子女尽到了抚养教育义务的，可以认定双方形成了扶养关系。

（4）兼顾主观意愿标准。如果仅凭扶养事实来认定双方形成拟制血亲关系，不考虑继父母和继子女的主观意愿，将侵害他们的身份行为同意权。［6］156-157

上述这四种观点在实务中仍然存在很多问题，很难具体衡量执行。第一，共同生活有无期限要求。继父母与继子女间由于没有自然血缘关系，双方不存在自然父母子女间的亲情，因此，要建立起抚养关系，双方的感情培养是相当关键的。培养感情需要时间，同时，抚养教育事实是否存在也需要时间来验证。对那些抚养时间较短，或者只是临时性的抚养或时断时续的抚养行为，还不能认定为双方已形成抚养关系，只有长期的、较稳定的抚养，才能认为双方建立起抚养教育关系，才产生生父母子女间的权利义务。［17］但是对此又存在3年、5 年和10 年的不同观点，最高院在《〈婚姻法〉解释三（草案）》中曾尝试规定3 年，但最终该条文未获通过公布。第二，对抚养教育的方式存在争议。如子女住校就读和继父母常年异地打工或判刑入监，致使客观上不能共同生活也无力履行教育义务的如何应对？第三，对抚养费的承担，若生父母有能力使用再婚前的个人财产独自负担了抚养费的，无需继父母分担，继父母未实际承担抚养费是否影响抚养教育义务。诸如此类现实生活中都会发生的复杂问题，很难通过法律条文表述明确，这或许就是民法典始终没有对形成扶养关系事实作出认定的原因。

（二）笔者对本文裁判认定形成扶养关系的理解

本案陈某继1994 年8 月4 日出生，在其母郭某与继父王丙2005 年8 月16 日再婚时，刚满11周岁，属于未成年人，存在继父抚养教育的客观条件。但是本案也交待了陈某继读书是住校的，直到大学期间也在外地，并未与王丙共同生活，其学费和生活费开支都是其生父母各负担一半。裁判文书对此事实是否认定并未涉及，而是直接对抚养费由谁负担问题说理，由生母负担的一半生活费属于夫妻共同财产，自然视为继父王丙也负担了陈某继的部分生活费，从而形成双方之间形成了抚养关系。法院把认定扶养事实的其他三个因素，如共同生活、教育义务、主观意愿全部忽略不计，只凭继父负担了部分抚养费从而认定形成抚养事实，条件不免太过宽泛。对于没有和继子女共同生活的继父母，生父母支付抚养费不等于继父母进行抚养教育，虽然是以夫妻共同财产支付，但这属于生父母的法定抚养义务行为，不能以此证明是继父母抚养教育了继子女。［5］218我国实行法定夫妻共同财产制，婚姻关系存续期间，除法律规定属于一方单独所有的财产外，其余均为夫妻双方共同所有。为继子女的生活、教育、医疗等各方面成长而支出的费用，无论支出方是生父母一方还是继父母一方，从比例上来说都有一半属于对方财产。实践中，很难仅凭费用的承担区分继父母是否真正形成了扶养关系。［6］157

笔者认为，在法律没有明确扶养事实认定的客观标准的情况下，唯应采纳双方的主观意愿这一简单易行的标准，而且在笔者看来，继父母是否愿意与继子女形成扶养关系并构建拟制血亲的主观意愿尤为重要。

第一，我国有学者已提出有扶养关系的继父母与继子女互为法定继承人不利于离婚一方再婚，因为这样可能影响夫妻关系，损害抚养继子女的继父母一方亲生子女的利益。［18］试想，继父母基于维持婚姻和谐关系，自愿或不自愿的花费时间、精力和金钱抚养了再婚配偶所生子女，本未打算要继子女在自己年老时赡养回报或没等到继子女尽赡养义务时自己就先去世，但继子女却可能因自己的善意抚养行为转换为继承人身份将来要和自己的亲生子女共同继承自己的遗产，这种结局无疑损害了亲生子女的继承权，也不符合继承权权利义务相一致原则。

第二，虽然未成年人与继父母共同生活是生活常态，但不能就此推定继父母子女之间有产生拟制血亲关系的意愿。现实生活中继父母对继子女承担抚养义务的原因复杂，并非均是出于自愿，其可能是对现任丈夫或妻子的辅助行为，或因为顾及夫妻感情而为之，且继父母接纳继子女共同生活或承担抚养教育义务的事实，并不意味着其愿意在将来继续承担该义务。继子女被抚养教育时尚未成年，处于被动状态，更无法推定他们同意与继父母产生父母子女关系。若不考虑当事人的主观意愿，仅凭继父母单方实施的抚育行为便强行认定拟制血亲关系，有违意思自治原则。［15］139

那么，如何让继父母与继子女之间能表示自愿抚养的意愿呢？多数学者建议根据收养法的规定收养继子女，或者放宽收养子女的条件，简化其程序，在我国收养制度中增加不完全收养的类型，明确规定继父母可以依不完全收养的法定形式收养继子女。这样既不太影响继子女与生父母之间的关系，又有利于继父母与继子女关系的和谐，更有利于儿童身心的发展。［19］有鉴于此，笔者设想增加一种方式供选择，就是办理公证的方式。一是不需要等待修改民法典收养制度。二是建立区别于收养效力的继父母子女关系证明制度。三是公证程序简便，公证员办理婚姻家事继承业务具有很强的专业性，公证作为国家预防性的司法制度，①参见中央全面深化改革委员会审议通过的《关于深化公证体制机制改革 促进公证事业健康发展的意见》。完全能够保障继父母子女关系从形成到履行的全过程。