涉未成年人出入罪认定路径探析——以华某某性侵案为例

奚根宝，李红霞

（江苏省无锡市检察院，江苏 无锡 214000；天津市人民检察院第三分院，天津 300450）

一、基本案情

被告人华某某于2015 年左右与被告人魏某某结识后，二人长期保持不正当两性关系，魏某某让其亲生女儿刘某某（未成年）称呼被告人华某某为干爹。2017 年4 月的一天，华某某与魏某某、被害人刘某某同在其租住处，华某某明知刘某某未满14周岁，欲对躺在身边的刘某某实施奸淫遭拒，经魏某某在旁劝说刘某某后，华某某对刘某某实施奸淫。2017 年4 月至2018 年1 月，华某某明知刘某某未满14 周岁，先后在其租住处及刘某某家中，以零食、零钱、看电影等方式引诱刘某某，单独对其实施奸淫5 次，致刘某某怀孕产子。经鉴定，华某某与刘某某之女符合亲缘关系。

2019 年2 月华某某、魏某某带刘某某去医院做B 超检查，得知刘某某已怀孕8 个月。华某某即与魏某某商量要把被害人刘某某肚子里的孩子打掉，但因害怕打胎的事情被刘某某父亲刘某良发现，一直未付诸行动。2019 年4 月，刘某某在家中马桶内产下一女婴。华某某明知其系女婴生父，在帮助刘某某剪断脐带后，对马桶内的新生女婴置之不理，并放任该女婴溺亡。因刘某某产后大出血，华某某立即将刘某某送医救治，二人均未对马桶内的女婴采取救助措施。在送刘某某至医院后，华某某曾两次单独返回刘某某家中。医院医生在刘某某就诊过程中报警。警察赶赴刘某某家中后发现婴儿已死亡。经鉴定，女婴为活产成熟儿，系溺亡。

二、争议焦点及评析意见

争议焦点：华某某、刘某某是否构成故意杀人罪；华某某是否属于故意杀人罪中“情节较轻”情形；魏某某是否构成强奸共犯；华某某奸淫幼女的行为是否属于强奸罪的情节恶劣。

（一）华某某、刘某某是否构成故意杀人罪

有三种分歧观点：

第一种观点认为，华某某构成故意杀人罪。华某某和魏某某两人曾商量过不要这个孩子，具有剥夺婴儿生命的故意，以不作为的方式，放任危害结果的发生，构成故意杀人罪。第二种观点认为，华某某构成故意杀人罪，刘某某不构成故意杀人罪。华某某具有先行行为产生的救助义务，以不作为的方式致婴儿死亡，构成故意杀人罪；刘某某自身处在需要救助的状态，无救助能力，不构成故意杀人罪。第三种观点认为，华某某和刘某某均构成故意杀人罪。二人均在婴儿出生现场，均具有救助的义务，因都没有实施救助，均以不作为的方式，放任危害结果的发生，导致婴儿死亡，故均构成故意杀人罪。

评析意见：本文赞同第二种观点，即应认定华某某构成故意杀人罪，对刘某某不宜以故意杀人罪定罪处罚，华某某构成不作为故意杀人罪。

不作为故意杀人罪的构成有三个条件：一是对被害人的死亡持放任结果发生，符合间接故意杀人的主观特征；二是负有特定救助义务，违反这一救助义务而不作为的，具有刑法上的可罚性；三是不作为杀人与通常杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性。结合本案情况看：

首先，华某某主观上不愿意看到婴儿的存活。华某某从强奸后到确切得知被害人刘某某怀孕，多次找魏某某商议将刘某某腹中胎儿打掉，因担心打胎会暴露奸淫之事被刘某良知晓，直至婴儿出生，其主观上自始至终并不希望这个婴儿的到来，对婴儿死亡持放任态度。生产当天正是春寒刮骨，婴儿脐带还在流血，华某某明知处于冰冷马桶内的初生婴儿需要救护，若不及时救助，必然会导致其死亡的危险性，华某某不予救助，是对其女婴死亡结果的放任。

其次，华某某具有救助义务。华某某具备两种救助义务：一是先行行为产生的救助义务。华某某因其先前的强奸行为导致被害人刘某某怀孕、产子，对婴儿产生救助义务；二是法定救助义务。华某某系婴儿的生父，属法律上的监护人，负有法定的监护职责，应当履行对女婴的保护和救助义务。

再次，华某某具备最佳救助时机和救助能力。华某某作为一名健康正常的成年人，完全有能力可以将婴儿从马桶里抱出并置于安全场所或送医院救治。华某某在剪脐带时，本可以举手之劳顺手将婴儿抱起置于安全场所，但其并未这样做；另一次是送刘某某去医院救治期间，华某某曾单独返回家中察看，也未对仍在马桶内的婴儿予以施救。华某某具备两次最佳救助时机，但均未对婴儿实施救助而是放弃救助。

最后，华某某的不作为与婴儿死亡结果之间具有刑法上的因果关系。本案中，婴儿死亡的直接原因是溺亡，华某某知悉刘某某怀孕，在生产当天第一个知晓刘某某肚子痛，且快要临产的情况下，未第一时间将刘某某送到医院，增加了刘某某家中产子的危险；在为婴儿剪脐带时也未及时对婴儿采取任何救助措施。华某某不履行救助义务，将婴儿独自留在马桶内，客观上导致了婴儿被溺死，婴儿溺亡与生父华某某的不救助具有刑法上的因果关系。人的生命只有一次，婴儿和成人的生命同等宝贵重要。

（二）华某某是否属于故意杀人罪中“情节较轻”情形

有两种分歧观点：

第一种观点认为，华某某故意杀人行为应属于情节较轻。虽然华某某有顾及脸面、害怕被刘某良发现，产生了打掉被害人刘某某腹中胎儿的想法，但其客观上以不作为方式致婴儿溺死，与主动采取积极作为剥夺他人生命的行为应有所区别，属于情节较轻。

第二种观点认为，华某某故意杀人行为不属于情节较轻。华某某故意杀人主观动机卑劣，与情节较轻的无力抚养致婴儿溺亡性质完全不同。

评析意见：本文赞同第二种观点，华某某故意杀人行为不宜评价为“情节较轻”。

是否评价为情节较轻，要区分行为人的主观恶性程度。华某某在早前就已知悉被害人怀孕，期间多次欲要将被害人腹中胎儿打掉，其内心是不希望这个婴儿的到来或存活，只是囿于打胎导致的奸淫之事的暴露。客观上，华某某有救助能力，具备最佳救助时间，明知放任新生婴儿在冰冷有水的马桶内不予救助，必然导致婴儿死亡，以不作为的方式，不予实施救助，放任刚出生毫无生存能力的婴儿在危险环境中，致使婴儿在冰冷有水的马桶内溺亡。主观上，华某某是担心女婴的存活会让其之前的奸淫幼女行为暴露，婴儿的死亡符合其心理预期。本质上华某某是想通过婴儿的死亡或消失，达到掩盖之前奸淫被害人的犯罪行为的目的，系出于“消除累赘、隐藏罪孽”的犯罪动机。其行为难以获得社会大众的同情和宽恕，亦产生了较为恶劣的社会影响。与司法实践中正当防卫、义愤杀人等不太恶劣的主观动机情节有着本质的区别，故本案中的华某某不宜评价为故意杀人罪的情节较轻，应处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（三）魏某某是否构成共同强奸犯罪

有两种分歧观点：

第一种观点认为，魏某某不构成强奸共犯，主观上不存在强奸的故意，可以受到道德的惩罚，但不宜用犯罪来评价。因行为人是未成年幼女的生母，客观上不能实施强奸，其违法行为也不能阻却华某某的强奸行为，被告人魏某某即便构成犯罪也是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

第二种观点认为，魏某某利用自己对被害人的支配作用，帮助华某某实施强奸，属于强奸共犯，且不宜区分主从犯。

评析意见：本文赞同第二种观点，魏某某利用自己对被害人的支配地位，帮助华某某实施强奸，属于强奸共犯。

魏某某为了维系与情人华某某关系，利用生母身份对被害幼女特有的监护影响，劝说在旁的刘某某同意与华某某发生性关系，是共同犯罪的一个临场起意后的分工。当华某某提出欲与被害幼女发生性关系时，魏某某劝说其与华某某发生性关系，其主观上同样具备了强奸的主观故意。客观上魏某某帮助华某某完成了奸淫过程。按照共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为既遂，其他共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂。魏某某的行为，违背人伦，主观恶性大，社会影响恶劣。由于魏某某对被害人的监护影响，其先前的劝说同意发生性关系，还助长了之后华某某多次单独引诱奸淫被害人并使之得逞。魏某某与华某某共同实施强奸被害人刘某某的行为，其中一人利用特殊身份的影响力协助劝说，一人实施奸淫，二人的行为依法均应认定为强奸犯罪既遂。在整个强奸过程中的地位作用相当，不宜区分主从犯，应当认定共同犯罪主犯。

（四）华某某奸淫幼女的行为是否属于强奸罪的“情节恶劣”

有两种分歧观点：

第一种观点认为，华某某强奸行为不属于情节恶劣。强奸罪的情节恶劣是加重处罚，一般是指轮奸、奸淫多人等情形，法律并没有对强奸罪的情节恶劣作出明确的解释，应当慎用情节恶劣。

第二种观点认为，华某某强奸行为构成情节恶劣。华某某利用零食、零钱，多次奸淫幼女并其致怀孕，属强奸情节恶劣。

评析意见：本文赞同第二种观点，华某某奸淫幼女行为属于情节恶劣。

本案中，华某某有多次实施奸淫，并致被害人怀孕两个从严惩处情节。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25 条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“要依法从严惩处”的七种情形。行为人有多次实施强奸、造成未成年被害人怀孕两种情形，司法实践中，七种情形中有两种以上的，可以直接认定为属于刑法第236 条第3 款第一项规定的“情节恶劣”。刑法第236 条第3 款第一项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，应处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该款第六项规定的“造成其他严重后果的”，一般指与重伤、死亡具有相当性。华某某多次奸淫，造成被害幼女怀孕，且在家分娩时出现大出血，后又辍学在家，其犯罪情节、性质、社会危害性与重伤造成的危害程度相当。据此，同样可以认定符合“情节恶劣”的规定。

三、涉未案件出入罪认定面临的问题及对策

（一）存在的问题

涉未案件办理往往存在报案不及时、隐蔽性强、客观证据保留少、犯罪嫌疑人或被告人多不认罪、言辞证据“一对一”、未成年人明显处于弱势等特殊情况。涉未案件的出入罪能够认定准确，惩治恰当，就会形成与未成年人司法保护的正向合力，纵容或过度惩治就会削弱未成年人司法保护力度，影响到未成年人的健康发展。实践中，涉未案件出入罪的认定还存在诸多疑难问题。

一是涉未犯罪法律适用标准很难统一。主要体现在罪与非罪以及加重处罚情节的把握。涉未案件罪与非罪的界定，在办理诈骗类、性侵类、猥亵类案件中尤为突出，司法机关对诈骗或猥亵行为的行政处罚标准、入罪标准的认识和把握很难一致。未成年人盗窃、故意伤害案件等各地掌握的标准也是不尽相同。

二是涉未犯罪的证明标准很难把握。未成年人明显具有心智不成熟、认知简单以及个体的差异性等特殊情况，司法机关对犯罪事实的证明和认定就会变得更加困难。涉未犯罪往往发案不及时，保留的客观证据少。如性侵未成年人犯罪，有的持续时间长，很多包括未成年的犯罪嫌疑人、被告人也都拒不认罪。司法实践中，对此类涉未案件还存在一定程度的不敢定、不敢诉、不敢判的情况。

三是证据收集的规范意识有待提升。公安侦查是惩治涉未犯罪的前道关口，具有极强的基础性和时效性，对后续批捕、起诉、审判工作的顺利开展意义重大。特别是未成年人证言能否及时收集固定，在侦查阶段显得尤为突出。侦查部门对涉未犯罪的证据收集意识、收集标准是办好涉未成年人犯罪的首要基础性工作，对涉未成年人案件的侦查取证需要有很强的证据意识和可操作性的规范要求。

四是减轻或加重处罚的某些情形很难量化。《刑法》在故意杀人罪中规定了“情节较轻”，在强奸和猥亵罪中均规定了“情节恶劣”“造成幼女伤害”“其他严重后果”等类似抽象量刑情节，但这些情节如何把握没有明确具体的标准，目前还需要在实践中结合个案特点和具体情节来认定。①《“性侵未成年人案件热点难点问题研讨会”会议综述》，载微信公众号“上海社会科学院法学研究所”2021 年5 月20 日。如有些不作为故意杀人能否评价为情节较轻；有些奸淫幼女多次的，奸淫幼女导致怀孕等问题如何认定，均存在不同的认识。

（二）涉未案件出入罪认定的对策

办理涉未犯罪案件，应当坚持犯罪事实清楚、证据确实充分的标准，综合审查判断证据，准确认定案件事实。对涉未案件出入罪的证据把握，应当符合未成年人的身心特点，按照有别于成年人犯罪的标准。对于未成年人的言词证据，要做到严格审查、准确判断。对于涉罪的未成年人，应实行分类惩治。

1.未成年被害人的证据审查标准

侵害未成年人的犯罪，需要构建以未成年被害人陈述为中心的涉未案件证据体系标准。一是依据经验和常识判断。未成年人未受到胁迫，其所作的陈述合乎常识、情理、逻辑，非亲身经历是无法描述的事实，一般可以采信。二是把握行为细节的描述。未成年被害人对细节的描述符合其认知水平和表达能力，且辅有其他证据予以印证的，应当可以采信。三是排除无证据的辩解。被告人的辩解，如没有证据支持，结合双方关系也不存在诬告可能等情况，应当采纳未成年人的陈述。四是零口供也可以认定。犯罪嫌疑人、被告人作无罪辩护、零口供，但被害人陈述结合其他证据等直接证据能够得到印证，或者结合其他间接证据能够形成完整证据锁链，并排除相关合理怀疑的，可以认定侵害事实成立。五是不适用认罪认罚。对于避重就轻、不如实供述犯罪事实的，社会普遍关注、引发舆论热点、违背社会伦理道德、有严重恶劣影响等的重大敏感案件等，需要慎重把握从宽，避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念和基本社会伦理。如上述案例中的华某某、魏某某就应依法不得适用认罪认罚从宽制度。

2.未成年犯罪嫌疑人证据的审查和惩治

犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的，需要综合考量，区别对待。对于未成年人一般的违法犯罪，应以教育为主，惩治为辅。未成年人的身心处在成长发育期，其犯罪的个案情形各不相同。在案件办理中，需要结合个案具体案情，从发生动机、客观行为、侵害客体、行为背景等方面，深入研究其成长教育环境、犯罪心理等情况，将个别化、差异化精准运用到不同个案办理实践中，全面分析衡量，办理好涉未成年人犯罪的案件。如在某电信营销诈骗案中，有两名未成年人因高中毕业后找工作误入诈骗公司从事电话接打营销业务，对此类案件在批捕起诉时就应当十分慎重，不能一概而论，若其是未满18 周岁的底层员工，其心智成熟度明显弱于正常成年人，并且没有主观恶性，一般都作不起诉处理。

对于未成年人涉严重刑事犯罪的，不能仅仅因为未成年需要保护而纵容犯罪，但在认定中要区别于一般的普通刑事犯罪，符合追诉标准的，必须依法追诉惩治。要让涉罪未成年人清楚和明白犯罪是要付出代价的，这样也可以更好地教育家长和其他青少年。同时，惩处也是为了警醒正在成长的未成年人要不断增强法治意识、规则意识，能更好地明辨是非、引以为戒。对低龄未成年人的恶性犯罪，仍然需要从严惩处。2020 年《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄下调至12周岁，“已满12 周岁不满14 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。” 这是对少数手段残忍的低龄恶性犯罪予以追诉的法律保障。