中美股东治理协议制度的精细化比较

王 真 真

(1. 清华大学 法学院, 北京 100084; 2. 华东政法大学 公共法律服务学院, 上海 200042 )

一、 公司法比较方法的转向

我国公司法正在进行重大修订,公司治理结构调整是修改中争论的焦点之一。在法律制度不完善的时期,法律移植和借鉴是常见的现象,比较法作为一种研究方法在公司法领域有着广泛的运用[1]。不过比较法研究已经不能再仅仅限于简单的制度引进与借鉴,而应当进行平等的对话与交流,对相应的法律制度作深入而细致的比较,这种比较方法就是精细化比较。精细化比较既是一种理念,也是一种法律养护阶段的方法论,在主题选择上偏向于微观层面,对制度进行深入解剖,在目的上定位于以他人为镜找到自我,在方法上采用“显微镜+手术刀”的方法,在框架上则遵循“是什么”“为什么”以及“怎么办”的认识论路径。具体方法主要包括:①立法目的;②立法史、修法史;③制度的基本构成;④法律适用中的情况;⑤存在的法律漏洞;⑥完善的路径;⑦可能的借鉴[2]。

股东治理协议是指由全体股东所约定的以公司内部权力分配和公司经营管理事项为内容的公司内部管理文件,其约束对象是公司和全体股东、董事及高管。从我国实践来看,股东治理协议是有限公司治理中所普遍采取的一种方式,与一般的股东协议具有本质上的差异,后者不过是股东相互之间处理自身固有权利的一种民事合同(比如表决权拘束协议),与公司治理无关[3]。比较法上,《美国示范商事公司法》(ModelBusinessCorporationAct,以下简称MBCA)和《特拉华州普通公司法》(DelawareGeneralCorporationLaw,以下简称DGCL)都对封闭公司中的股东治理协议作了系统性的规范。比较法的基本方法都是采取功能主义的路径[4],中国的有限公司和美国的封闭公司在功能上具有相似性,因而本文就中美有限公司(封闭公司)的股东治理协议制度进行精细化的比较和分析。当然,比较的目的是通过比较找到本我,而非简单套用他国制度,这一点已是比较制度分析学者的共识。

二、 中国法上的股东治理协议制度解构

1. 股东治理协议的立法宗旨

股东治理协议是与决议机制相对的一种制度,本质上是股东之间通过协议来决定公司事务,比如取消董事会的设置,限制董事会的职权,这些内容与公司治理结构密切相关。其主要目的在于使得规模较小的封闭公司能够根据自身需求灵活地经营和管理公司,而不必严格遵循法定的模式,从而精简公司业务执行机构,提高公司运营效率,另一个目标则是维持有限责任公司的人合性因素[5]。

2. 股东治理协议的立法史

2005年中国公司法进行了一次大规模修订,在公司机关职权配置上并未有大的改变,但在理念上更加突出了公司自治在公司治理中的地位,在多个事项上都允许公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。尤其是在股东会职权行使的方式上,第37条第2款增加了全体股东经过书面一致同意,可以不必召开股东会而直接作出决定的方式,为有限公司治理提供了灵活性。在股东会召开的程序上,《公司法》第41条第1款规定,召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。这里的“全体股东另有约定”实际上也是股东治理协议的一种。当然公司法在其他地方也采用了“全体股东(另有)约定”的表述,不过这些约定在内容上主要是股东之间就自身的私权所作约定,而与公司治理无关,因而不属于股东治理协议。

3. 基本构造

(1) 股东治理协议的内容

在治理的方式上,公司章程和股东会决议是重要的股东自治工具,即股东想要作出与法律不一致的安排,主要是通过公司章程和决议来完成。当然,在例外的情形中,公司法允许股东通过约定的方式来决定公司事务,因而股东治理协议是一种非常态的治理机制。中国公司法关于股东治理协议的规定主要是通过全体股东另有约定的方式来进行表述。同时,在第37条第2款中,则规定了与股东会决议机制不同的治理方式,允许股东通过一致的书面形式作出决定,无需召开股东会。需要指出的是,第37条第2款的规定被部分学者称为书面决议制度,其本质上仍然是公司的决定。其实,这一条也是股东治理协议制度,原因在于,股东治理协议并不是通常所理解的股东之间的民事合同,与决议机制一样,股东治理协议也是公司意思的形成机制,只不过治理协议并没有采取实际召开会议的方式进行,经过全体股东同意简化了会议的程序,并且全体股东都在决定文件上签名,是实质上的股东会决议。

(2) 股东治理协议的生效条件

其一,实体条件。股东治理协议的实体条件是全体股东一致同意,而非资本多数决。由于股东治理协议是对公司治理结构的重大变更,对全体股东的权利义务影响较大,因而采取资本多数决可能会造成权利滥用,采取一致同意的方式可以让每位股东都充分地表达自己的意见。

其二,形式条件。《公司法》第37条第2款规定股东通过治理协议方式作出决定时应当以书面形式,采用书面方式的好处一方面是为了显示出对该重大变更的重视,另一方面则为了方便保存证据,预防纠纷。

(3) 违反股东治理协议的后果

股东治理协议的约定通常被认定为是一种合同,假如股东反悔,欲以资本多数决取代股东治理协议,法律并未明确其效力,实践中,有认可协议从而撤销决议的,当然也有相反的做法(1)参见:厦门市中级人民法院(2015)厦民终字第3441号民事判决书;南京市中级人民法院(2018)苏01民终10492号民事判决书。。

(4) 股东治理协议与公司章程的关系

股东治理协议是与公司章程并列的两种治理方式,二者之间在构成要件和表现形式上有所不同。根据公司法的规定,股东治理协议体现为一种全体股东约定,公司章程虽在制定时需要全体股东同意,但是在修改时仅需三分之二以上的多数决。此外,章程需要进行公示,而股东治理协议则具有私密性,公开不是法定的义务。

(5) 股东治理协议对董事义务的影响

中国公司法对此并未予以明确,但是从权利义务一致的角度来看,应当认为公司经营管理权的变化也会导致相应义务和责任的转移。从公司所有权和经营权的分离来看,如果股东通过治理协议来管理公司,那么股东就成为了事实上的董事,因而对其经营管理公司的行为就需要承担董事的职责和义务。

(6) 股东治理协议的存续时间

公司法并没有规定股东治理协议的存续时间。传统的观念将股东治理协议作为民事合同对待,时间上适用合同法的规则。但是股东治理协议与章程的地位更加相近,因而可以类推适用章程的存续期间,由当事人自行约定。

4. 面临的问题

中国公司法中,股东治理协议与股东协议之间的关系并未厘定清楚,这也导致股东治理协议的效力是不确定的。在立法语言上,“全体股东(另有)约定”、“股东协议”等词语交替使用,在内容上,这些约定的内容也不完全是关于公司治理的事项,股东固有权利和公司治理没有区分清楚,这体现了立法对于股东治理协议在公司法体系中缺乏准确定位。

5. 可能的修改趋势

目前中国新一轮的公司法修改正在进行中,股东治理协议的地位以及程序在现行公司法中并不明确,将来是否赋予其明确的法律地位以及在具体内容上如何使得股东治理协议与股东会决议机制相协调是需要考虑的问题。

三、 美国法上的股东治理协议制度剖析

1. 股东治理协议制度的宗旨

美国MBCA第7.32节中的官方评注说明,有些封闭公司的股东通常会以签订协议的方式来经营管理公司,这样的公司所有权与经营权之间不存在分离,因此不必按照法定的管理架构来组织经营,法律允许这样做的目的主要在于给予这类协议安排在法律上的确定性。

2. 股东治理协议的立法演变史

(1) 股东治理协议因侵犯董事会权力而无效

很长一段时间里,股东治理协议的效力受到否定性评价。比如McQuade v. Stoneham案(2)参见:McQuade v. Stoneham, 189 N.E. 234 (N.Y. 1934)。,三名股东签订治理协议,就公司董事、总裁的安排以及薪酬事项作出了明确的约定。但是在股东会上,大股东并没有按照协议的约定进行表决,于是原告起诉要求按照协议执行,法院最终认定治理协议无效。

(2) 普通法的转向:损害测试作为治理协议效力的判断标准

法院否定股东治理协议效力的理由是违反公共政策,但是公共政策的含义实际上相当模糊,而且以这种方式干预公司自治也显得有些僵硬。也许正是意识到这一问题,纽约州法院在Clark v. Dodge案中(3)参见: Clark v. Dodge, 199 N.E. 641 (N.Y. 1936)。,提出了“损害测试标准”来检验股东治理协议的效力。该案中,两名股东同时也是公司的董事,双方签订的治理协议约定由原告担任公司的董事和经理。法院认为,该协议并没有损害他人的合法权益,仅仅因为其与公司法规定不一致就认定无效,是不可取的,仅仅通过违约救济也无法保护原告。

(3) 普通法对股东治理协议的全面支持

在Galler v. Galler案中(4)参见: Galler v. Galler,203 N.E.2d 577 (Ill. 1964)。,法院就案涉股东治理协议进行了较为全面的论述,股东治理协议获得了法院的全面支持。该案中,四名股东签订治理协议,约定了公司的董事、总裁的人选和公司利润分配的方案。对于封闭公司来说,股份由少数几个股东或者家族成员持有,并且没有公开的买卖市场,几乎没有或者很少有买者,因此股东治理协议的方式在这种公司中确保自己的利益是正当的。最后法院认为,在不存在欺诈和损害小股东利益的情况下,协议应当是有效的。

3. 股东治理协议的基本架构

(1) 股东治理协议的内容

MBCA第7.32节中规定了股东治理协议可以就公司的多种事项进行特殊约定,主要包括:①取消董事会的设置或者限制董事会的裁量权;②决定或者作出分配利润,利润分配可以与持股比例不一致;③确定董事、高管的人选,决定其任期及其聘任和解聘;④针对普遍事项或者特定事项,决定股东和董事之间或者两者任一成员之间表决权的行使和划分,包括使用加权表决权或者董事的投票代理人;⑤确定公司和任何股东、董事、高管或者雇员之间或者上述任何人之间进行财产转让或使用的条款和条件,或者上述任何人为公司提供服务的条款和条件;⑥向股东或者其他人转让全部或者部分公司权力或者管理公司业务的权力,包括就董事间或股东间僵局作出决议;⑦基于股东的请求在特定事件或者情形下解散公司;⑧决定公司权力或者公司经营和业务的管理,或者决定股东、董事与公司之间的关系或者其相互之间的关系,但不得与公共政策相抵触。在美国许多州的公司法中,也规定了股东治理协议的内容,就其核心内容而言,主要包括了MBCA第7.32节(a)(8)条的内容,因而其内容主要限于公司治理相关的事项。

DGCL在第350条规定了股东通过协议限制董事裁量权,并明确这些协议在当事人之间的效力。该法第351条规定了股东通过章程大纲取消设置董事会由股东管理公司,在具体内容上包括:①无需召开股东会选举董事;②公司股东视为董事,除非根据语境可以作出明显不同的解释;③股东承担董事的一切责任。

(2) 股东治理协议的生效条件

其一,实体条件。MBCA的规定表明此类协议必须经全体股东一致同意通过,在修改上也需经过全体股东一致同意。但DGCL有所不同,股东治理协议仅需要持有公司发行在外的表决权过半数股东通过即可对董事的裁量权进行限制或者取消董事会,在修改时亦同。

其二,形式条件。MBCA第7.32(c)条规定股东治理协议必须以书面的方式作出。该协议的内容需要在公司发行的股份正面或者背面进行提示,否则股票的购买人有权撤销购买。DGCL则并未明确规定限制董事裁量权协议是否应置于公司章程中,但是根据该法第351条,如果股东要管理公司的话,该条款必须在公司章程大纲中进行规定,并且该内容需要以显著的方式标注在公司发行的股份正面或者背面。

(3) 股东治理协议与公司章程的关系

股东治理协议实际上是一种特殊的公司章程。根据MBCA的要求,股东治理协议既可以写进公司章程,也可以以书面文件的形式单独存在。在采取单独书面形式存在时,需要将该协议的内容通知公司。

(4) 股东治理协议的效果:是否免除董事责任

MBCA第7.32(e)条规定,在协议的限制范围内,董事可免除责任,该部分责任由相应的权力行使人承担;而DGCL第350条和第351条均明确表示,无论是通过股东治理协议限制董事的裁量权还是通过章程大纲规定由股东管理公司,均可达到免除董事义务的效果,实际产生的责任由相应的股东承担。

(5) 违反股东治理协议的后果

在法律后果上,股东治理协议对全体股东、董事和高级经理具有约束力。因而若董事和高管违反股东治理协议,则涉嫌违反对公司负有的信义义务。

(6) 股东治理协议的存续时间

在协议存续时间上,MBCA第7.32(h)条规定了最长时间为10年,除非协议另有约定。如果股东治理协议因为任何原因而停止,并且如果该协议被写进了公司章程大纲或者章程细则,董事会可以在未经股东行动的情况下修改章程删除股东治理协议及其相关的内容。然而DGCL对协议的存续时间并未作出规定,也并未明确董事是否能够在协议停止时修改章程删除与该协议有关的内容。

4. 股东治理协议面临的问题

股东治理协议作为封闭公司的治理工具一直发挥着重要作用,但是对于股东治理协议能否适用于公开公司,存在着争议。部分观点认为股东治理协议的效力应当受到限制[6];而反对者则认为,治理协议作为一种治理工具,具有章程和决议无法替代的功能,应当得到认可[7]。

5. 可能的演变趋势

公司法本质上具有私法的性质,股东按照自身需要去改变公司法的规定是允许的。不过,由于董事会中心主义仍然是美国公司治理的传统模式,近来也有学者呼吁在公众公司中对股东赋权,因此未来通过股东治理协议赋予股东更多的权力也是可能的发展趋势。

四、 股东治理协议的中美比较与借鉴

1. 中美公司法股东治理协议的相同点

通过对中美公司法中股东治理协议制度演进过程的考察,可以得出结论:总体来说,法律对有限责任公司(封闭公司)的规制经历了一个从严格到宽松的过程。结合具体的案例来看,中美股东治理协议有以下几点相同之处。

其一,股东治理协议都运用在非公众公司。在美国,股东治理协议主要运用于封闭公司中,在上市公司中不能存在此类治理协议,即使上市前公司中存在股东治理协议,在公司上市时也自动失效。中国公司法中全体股东约定的内容基本规定在有限责任公司中,上市公司难以采用股东治理协议。

其二,司法审查对股东治理协议态度较为严格。就公司应当由谁来经营而言,早期美国制定法规定由董事进行,并且没有例外规定,而法院在处理协议的效力问题时,通常援引的也就是这一条,言下之意,此规定是强制性的规则,当事人的协议不得违反此规定。而在中国部分法院的实践中,股东治理协议往往被当作普通的民事合同进行处理。

其三,股东治理协议都采用书面形式。书面形式的优点在于可以明确权利义务关系,也可以在发生纠纷时作为证据保存。由中国《公司法》第37条第2款规定的书面决议制度可以看出,这类协议需要以书面形式确定下来。

2. 中美公司法在股东治理协议上的不同点

通过以上对比可以发现,中美公司法都允许股东治理协议的存在,但是仍存在以下区别。

其一,股东治理协议可以约定的事项不同。无论是美国律师协会的MBCA还是特拉华州的公司法,封闭公司的股东通常都可以通过治理协议来限制董事的裁量权甚至取消董事会,由股东自己管理公司;而中国法中全体股东则可以书面形式对股东会职权内的事项作出决定,此时无需召开股东会。

其二,股东治理协议的程序条件不同。MBCA要求治理协议置于公司章程中,或者通知公司,且在公司所发行的股票上提示公司中存在此类协议;而中国公司法中并没有明确股东治理协议是否要通知公司。

其三,股东治理协议在公司法体系中的地位不同。通过比较可以发现,美国封闭公司的治理事项更多地交由股东治理协议决定,并不过分强调章程的地位,虽然协议也可以被置于章程中,但并非必然。MBCA第7.32节的规定实际上是对第8.01节的例外规定。在美国公司治理语境中,董事会被作为公司治理的中枢,公司的经营管理传统上属于董事会的职权,也被称为董事会中心主义,因此第8.01节规定了董事会的权力、义务与责任,而第7.32节则允许股东对此模式加以改变,由股东按照自己的意愿来管理公司(5)参见:MBCA第8.01(a)、(b)条。。相反,中国公司法虽也两权分离,但股东会是权力机关,更强调公司章程的地位以及股东会决议机制在公司治理中的作用,而股东治理协议则仅仅是作为公司决议治理的例外。

3. 中美股东治理协议比较的启示与可能的借鉴

(1) 公司治理机制应当权衡效率与公平

股东治理协议本质上是股东就公司的经营管理进行约定。公司中的经营管理权,同样可以被看作是一种资源,如何高效地分配资源是立法者应当考虑的,当然立法也应当追求公平,权力的分配也应当考虑到对股东权利的保护,从而在效率与公平之间进行妥当衡量。

所有权与经营权分离是现代公司运营的基本规律。 从现实因素来看, 公司规模与融资需求的扩大使股权高度分散, 单个法律上的“所有者”很难再成为控制者。 公司治理机制的设计虽是基于一般规律考量[8], 但也应当考虑例外情形。 对公众公司而言, 股东决策成本高昂, 由董事会决策是符合经济效率的体现, 但是这种经济逻辑并不一定适用于有限公司。 在信息上, 有限公司股东之间的差别并不是非常严重, 对他们而言, 采用公司的形式在于获得有限责任的制度保护, 而小规模经营又使得他们想要像经营合伙企业那样经营公司。 这样一来, 公司法事先设定好的权力分配状态可能会成为实现灵活经营的一种障碍。 公司法在确定权力分配时也应当考虑效率, 允许股东围绕权力分配事项达成治理协议, 这样可以减少因公司组织机构重叠带来的运营成本以及监督成本, 这应当是符合经济效率的。

(2) 正确认识公司法规范的性质

公司治理中的自由与强制是永恒的主题。股东治理协议效力所面临的问题本质上也是公司自治与国家强制之间的矛盾关系,美国早期司法实践之所以判定股东治理协议无效,原因在于法院认为董事会权力的规范是强制性的。但是有限公司的规范应当更加尊重股东治理协议,这是对事物本质的正确认识,对中国有一定的借鉴意义。这主要是由于,公司治理虽有一般规律,但是现实中的公司是千差万别的,每个公司都有不同的治理结构需求,因而应当允许公司进行充分的选择[9]。股东治理协议与章程自治、决议自治一样,都是公司治理的工具。

公司内部治理结构的规范应当以标准为主。根据法律规范的分类理论,规范可以分为规则和标准,也被称为事前和事后规则。一般而言规则是非常具体的,对行为的指引非常清晰,因此也被称为事前的规范,而标准是相对抽象和模糊的,需要通过事后去判断行为是否违反或者遵守了规范[10]。在公司法领域中,大量的规范是标准而非规则,这一方面是因为制定规则的成本非常高昂,另一方面也是因为现实中公司纠纷具有复杂性,因此法律的规制只能是事后进行判断。例如,为了保护债权人和公众投资者,公司法采用了规则来进行规制,包括最低资本规则、股利分配限制规则、减少资本规则等;而在董事义务、控制股东关联交易等方面,公司法则采用了标准来进行规制[11]。从立法者的角度来看,规则的制定成本较高,因为要对具体的情况进行调查和分析,从而给出一个详细和可操作的规范;而标准的成本则相对较低,只需给出一个相对抽象和一般化的规范。公司法采取规则和标准的情形可通过表1进行观察。

表1 公司法中的规制策略[12]

采取规则的规制模式可以将法律规范的含义尽可能地确定,从裁判的角度来说可能会有助于统一思路,但是其缺点则在于,规则越清晰则意味着其含义越明确,给予商人自治的空间就越小,在商事组织交易活动愈加复杂化的背景下,对商事创新不利。公司法通常会采取规则和标准相结合的方式进行规制,这背后有着经济理性的考量,两种方法在规制事项的复杂性、规制策略的灵活性以及司法介入深度上均有差异。二者的优劣可通过表2进行对比。

表2 规则与标准的优劣对比

就现行中国公司法而言,公司治理的配置规范实际上采用的是规则模式,公司法对股东会、董事会和经理的权力进行了详尽列举,这种事前规制模式的优点在于权利义务划分清楚,当事人可以直接使用公司法所规定的模式。问题就在于,这类法律如何对待私人谈判达成的当事人之间的规则。公司法上将规则分为强制性规则、默示规则和赋权性规则,强制性规则不允当事人进行变更和排除,默示性规则是除非当事人另有规定否则适用公司法的规定,赋权性规则是除非当事人选择适用否则该类规则不适用于当事人,允许股东自治,满足股东差异化需求[13]。强制性规则虽具有一定优点,比如其提供了治理的模版,可能为股东提供了一个基本保护,但是缺点也是比较明显的,首先在于可能会成为当事人之间有效率交易的阻碍,另外一个缺点是其可能会成为法律改革的障碍。假如一项法律规则是无效率的,阻碍有效率的商业交易,实践中商人可能会通过有效率的安排来规避,但是立法机构可能并不会作出迅速的反应,因为立法活动有其自身的程序,需要耗费一定的时间。虽然目前中国公司法仅明确规定了公司章程可以修改这些权力分配条款,但是股东治理协议能否对此作出规定却缺乏明确规定,这是不合理的,因为在实践中对于公司的决策和管理,股东常常以协议而非章程来确定[14]。其实,从不完备合同的角度也可以对股东治理协议的功能作出解释。在不完备合同理论看来,公司法设计的治理机制是不完全的,有存在漏洞的可能,当事人的事后谈判可以填补治理漏洞。股东治理协议是股东对公司治理进行协商的重要工具,通过股东之间协商一致,可以设计出适合公司自身的治理结构。

(3) 重新认识公司治理机制的本质

公司独立人格将公司与其股东、董事以及高管个人的行为区隔开来,这一拟制又可以推论出公司财产独立以及意思独立。财产独立是公司存在的物质基础,强调股东个人财产与公司财产的区隔,也被称为资产分割理论[15],公司的行为和意思必须通过组织机构表达[16],公司法规定的治理结构可以看作是对人格独立的一种实现方式。但是对独立人格的认识应当从内部和外部两个视角进行观察。从内部看,虽然原则上应当区分股东意志和公司意志,但是应当注意的是,《公司法》第36条明确规定股东会是由全体股东组成的;而对股东治理协议来说,虽然不是法定的治理机制,但是这种由全体股东所参加的治理协议,其实是决议机制的例外,其优点在于避免了召开股东会的繁琐程序,因而更为高效,本质上也是公司的意思。

对于公众公司而言,公司组织的独立性应当是更为重要的因素,公司的资本来自于不同的投资者,当投资者非常分散且缺乏组织时,面临着集体行动的困境,公司经营信息的缺失使得信息不对称问题更加突出。这些问题要么通过私人谈判是无法解决的,要么解决成本过于高昂,所以法律需要为其提供保护机制,公司股东会、董事会、经理层的结构也是为此目的,法律要维护不同机构之间的独立性,从而确保公司政策不会受到不当影响[17],所以从这个角度而言法律的强制性规定其实是保护股东免受内部人的欺诈和盘剥。

从企业组织的发展历史来看,股份公司、合伙企业的起源要早于有限责任公司,有限公司在欧洲是基于法学家的设计而人为构造出的一种公司类型[18],而在美国学者看来小公司的本质更类似于合伙企业,因此公司的实际经营或者控制应当由股东自身来决定是比较合适的。公司类型的法定则直接关乎人们的行为选择。在经济学合同理论看来,组织也是由一系列合同安排构造而成,在合同的框架内,组织可以被分解为各种不同的安排,虽然经济学上的合同并不等同于法学意义上的合同,但是通过合同/协议来构造一个组织却成为一种非常普遍的现象,如合伙协议、股东治理协议等。就中国法定的基本企业组织类型而言,主要有合伙企业、有限责任公司、股份公司等,如果将合同/组织作为一个频谱的两端的话,其自由程度和受管制的程度也是不同的,三种类型会处在频谱的不同位置,见图1。

图1 不同组织中的自治度和管制度

在合同当中,当事人订立合同享有广泛的合同自由,对于合伙企业而言,合同的特征非常明显,主要体现在合伙企业的成立、经营、入伙、退伙以及解散等都以合伙协议为基础,尤其是在对违反合伙协议的处理方式上,无不体现合伙企业的合同本质。不过有观点认为,合伙协议的性质并非是合同,理由在于从合伙协议的意思表示方向上看,应属于多方法律行为。这种看法有一定道理,不过合伙企业法的基本假定就是,除非合伙企业另有约定,否则合伙人都享有参与合伙事务的权利。对于有限公司来说,股东人数少、信息不对称问题不那么突出,因此通过合同安排公司中的权力分配相对容易达成,股东与董事、高管的身份基本重合,这也使得公司内部组织机构的权限划分、董事会的独立性并不那么重要。因为这种独立性其实建立在公司中股东、董事以及经理层之间的关系上,关系不同则法律规制就应当采取不同的策略[19],相反,如何防止大股东滥用其多数地位以及小股东敲竹杠的行为才是现实的问题。当有限公司股东考虑如何分配公司的经营管理权时,达成了协议就意味着以这种方式进行公司内部权力分配是符合其认为的效率的,法律对此应当予以尊重,比如在美国的有限合伙企业和LLC中,成员可以通过合同来决定是否保留信义义务。最后,从强制性规范的类型来看,组织法的强制性多属类型强制,这些规范应当随着社会经济的发展而迅速调整,与公序良俗类型的强制具有差异性,后者有一定的社会共识基础,而前者则直接面临着是否符合市场主体需求的挑战。因此对于不同类型的组织中的强制与自由的认识,不应当采取僵化的观点,而应具有灵活性[20]。

(4) 减少管制以优化营商环境

在美国每个州都可以制定自己的公司法,这就类似于同时存在50个不同的公司治理实验室,不同的制度选择之间的效果可以通过对比而得以观察,最终实现公司法规则的优化[21]。从整个世界经济发展的规律来看,各国都致力于吸引更多的投资,从而促进本国或本地区经济发展,各国在竞争的同时,法律制度、政策往往会成为竞争的关键因素,所以竞争也会导致法律的移植和借鉴[22],而制度变迁背后所反映的理念是公司法在减少管制方面所作出的努力,以满足经济发展对法律制度供给提出的要求。

世界银行发布的营商环境报告中,少数投资者保护和政府对企业的监管程度是两个重要的指标,皆是对公司法制度供给质量的考察,如何保护和为股东提供便利显然将会是得分项,公司法需要回应[23]。中国虽为单一制国家,立法需要统一,但是中国的市场与国际市场之间却存在着竞争,如何进一步提升中国吸引资本投资的国际竞争力,是中国在营商环境方面的努力方向。公司法作为经济活动的组织法,是商事活动领域重要的法律部门,有效率的公司治理制度能够吸引更多的投资者设立公司,从而促进经济发展。股东治理协议制度实际上是给予股东更多的合同自由,一方面,为商人在商事领域的创新提供更多可能的空间,公司治理的个性化使得每个公司都可以成为公司法下的公司实验室,制度之间的优劣可以通过比较一目了然。另一方面,经全体股东所认可的公司治理方案也能够最大限度维护股东利益,这也是许多国家授权公司自治的原因所在[24]。

(5) 中国股东治理协议的立法修改建议

我国公司法的修改议程已经启动,在公司治理机制的设计上,应当将股东治理协议作为一种特殊的治理机制明确规定,从而完善公司治理工具,实现私法自治。具体条文建议如下:

第X条 股东治理协议可以就下列事项作出决定:

(1) 董事会的设置及其职权;

(2) 依法或者按照公司章程的规定应当由股东会或者董事会决定的事项;

(3) 董事、监事和高级管理人员的人选及任期、薪酬、聘任与解聘;

(4) 利润分配政策与方案;

(5) 其他与公司权力行使或者经营管理有关的事项。

股东治理协议对全体股东、公司、董事、监事和高级管理人员具有约束力。

第X条 股东治理协议应当记载于公司章程或者通知公司。

第X条 本法所称的股东治理协议是指,由全体股东通过书面形式一致同意达成的,以公司内部权力行使和公司经营管理等为内容的公司内部管理文件。

五、 结 语

通过中美股东治理协议这一制度的比较可以发现,从历史上看,美国公司法在制定法出现后不久即面临着股东能够享有多大程度上的“合同自由”问题与挑战。经过普通法与制定法的互动演变过程,如今美国封闭公司中股东通过治理协议管理公司已经成为常态,这一变化是对社会现实的回应,体现了立法机构对封闭公司本质、公司治理机制以及公司法的效率观。相比之下,中国公司法更多依赖于股东会决议机制,股东治理协议的内容以及程序都较为简单,股东治理协议的效力存在较多的不确定性,而美国法变迁背后所反映的原理,值得我国在修改公司法的过程中借鉴和思考。