法定犯时代违法性认识的体系定位及司法适用

朱叶雯

（华东政法大学，上海 200050）

一、法定犯时代违法性认识的司法困境

随着社会的发展，国家职能、公共职能随之扩张，同时法定犯的数量、比例快速增长。法定犯是指没有明显违背伦理或道德，但是实际侵害了现实法益或造成了法益危险的现代型犯罪。[1]相较于德国刑法中采用的二元立法体例，即将法定犯分门别类地规制在附属刑法中，同时保留刑法典中古典的自然犯罪名和精简的法典结构。我国刑法从始保持着一元的立法模式，大量的法定犯都被规定在刑法的各分则之中。此一元模式也使得司法适用中产生了诸多问题，例如：法律的滞后性与案件类型变化的冲突等，实践中法定犯以不知法为辩护理由时，司法裁判者无法进行说理。舆论的介入造成的赵春华非法持有枪支案、大学生掏鸟案件作出的轻缓的裁判结果，却缺少了裁判理由的支持以及与类案的裁判统一性。法定犯时代，违法性认识的重新界定对解决“不知法不免责”与法定犯大幅增加之间的两难境地具有重要的作用。

违法性认识在法定犯时代所能发挥的作用不仅是消极的出罪功能，违法性认识的有无和程度可以作为刑事不法是否成立的积极判断。相比自然犯来说，法定犯实施违法行为时对于社会危害性的认识与刑事违法性的认识是迥然不同的。自然犯适用绝对的知法推定具有合理性。但经济法、行政法、前置法等规定的错综繁复、司法解释越俎代庖的现状导致了知法推定在法定犯领域彻底失去了适用的空间。因此，在法定犯中，行为人的违法性认识作为其行为对于法秩序侵犯的外在征表，应该区分对社会危害性的认识与刑事违法的认识，以此作为判断行为人是否具有刑法上的可遣责性的积极标准。

劳东燕教授曾指出：“违法性认识的研究重心不应落在探究违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意，而应构建一类制度建设或者裁量机制以确定何种情况下不追究行为人的刑事责任。”[2]目前，也有诸多学者提出技术建构的想法，但是建立在我国构成要件判断之上的违法性认识只能放置于行为人主观方面的考量中，也导致了实践中运用违法性认识进行辩护的难度巨大，易导致客观归罪的司法误区，司法机关不能再推脱对行为人欠缺违法性认识的抗辩作出回应，应在当前立法框架下构建可行的判断技术。

以王力军非法经营罪为例，其作为农民无经营许可收购玉米的行为被指控涉嫌非法经营罪属于违法性认识不要说背景下的法律适用。最高院指令再审的原因在于该案件僭越了刑法与前置法的规制边界，司法部门以其行为违反了国家的粮食流通管理规定替代了对其行为的社会危害性的考量以及刑事处罚必要性的判断。王力军作为以种植玉米为生的农民根本无法认识到其行为可能构成违法，也不具有再犯可能性即王力军并不具备刑事可处罚性。从个案可见司法困境在于两个方面：其一，司法机关用社会危害性认识的判断取代违法性认识的判断，以此避免对违法性认识所面临的体系定位争议下定论，造成了刑法在功能上对于前置法的越俎代庖；其二，司法机关无法确定如何分配违法性认识作为抗辩时的举证责任以及证明标准，导致了违法性认识无法作为具有说服力的裁判理由，欠缺释法说理的作用。

在重新梳理违法性认识的体系定位，并建构司法实践中的判断方法和标准前，应首先明确在法定犯语境下适用违法性认识这一概念存在的难题。

（一）违法性认识的认识困境

1.前置性行政法律的知法难度

罗克辛曾提出：“如果每个自然人在自己的措施之前都必须进行法律性思考，那么社会生活就会停顿下来。”[3]在法定犯领域中，近期多发的犯罪主要是侵害市场秩序、金融秩序类犯罪，普通民众对于知悉金融类法律的难度较大。以操纵证券、期货市场罪为例，于2019年，新司法解释以及新修订的《证券法》相继发布，随后《刑法修正案（十一）》也对这一行为规制进行了修订。仅就快速且频繁地补充、修订的金融、证券行业行为规制而言，无法期待公民具有知法的渠道和理解专业性术语的能力。更不可能要求每一位民众在参与到证券期货买卖之前进行法律上的思考。一方面，刑法作为社会规制的后盾，应当发挥其谦抑性而非无限扩张犯罪圈。许多金融、证券市场内部的违法行为完全可以借助民事责任、行政处罚辅之以禁业限制措施进行制裁。另一方面，随着金融市场的快速发展，参与者的认识水平和能力下限反而下降，当不具备专业水平的民众参与在证券、期货交易运作时必须解决知法能力和不知法不免责之间无法调和的矛盾。

另说环境领域的立法空白所导致的司法实践难题，“大学生掏鸟案”就引发了舆论对于有罪判决的公正性的争议。该案件争议围绕非法收购、捕猎珍贵、濒危野生动物罪等知识问题展开，法院根据行为人一系列客观行为的表现推定其主观上明知该鸟类属于珍贵、濒危动物。依据行为人捕猎后联系买家并高价卖出的行为进行司法推定，但是司法机关的判决中却未对行为人的客观行为与主观认识的联系进行论证说理，存在客观归罪之嫌。司法机关所主张的行为人对于《野生动物保护法》以及保护动物名录的应知未知，属于在规范意识薄弱的领域严苛地裁判十年以上的有期徒刑，甚至有违反宪法中比例原则的嫌疑。考虑到特殊领域的前置法的知法难度，应当根据案情适当采取行政处罚的方式进行规制，而不应违背预防目的适用重刑的手段来起到一般预防的效果。

2.行刑衔接法律规定明确性不足

对于大部分的法定犯而言，刑法条文对一罪构成要件的描述与法益的判断之间的联系过于微弱，仅凭借单一条文很难推定行为人理解了条文的法益内涵。而在结合刑法与其前置法的禁止性规定时，刑法中常用“违反管理规定”、“不符合国家规定”等空白构成要件对于法定犯进行定义。空白构成要件带来的知法义务过度强加于普通民众身上，导致了刑法一般预防功能未能实现，固守责任主义的底线反而造成了民众正义感的不满。[4]此类引证罪状、空白罪状、参照罪状等不依靠行政法规只根据文义解释进行理解就像无本之木，刑法规定失去了应然的明确性。

除了空白罪状造成的不知法风险的分配问题外，刑事法律的用语定义和前置法存在差异分歧时，要求行为人准确理解法条背后的立法目的和价值内涵，是功能主义刑法下对于刑法目的的曲解。例如：近期引人关注的“毒豆芽”案件，“两高”于2013年印发的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中第20条规定了有关部门认定的有毒、有害物质应推定为刑法中生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害物质”。然而对于豆芽生产中的赤霉素等物质在行政法中尚未对其有毒性形成定论，而司法实践个案中却对前置法未有定论的物质进行刑法中犯罪客体的定义并给予刑事制裁，这显然违背了刑法的谦抑性，存在过度适用刑事制裁的可能。

上述案件背后无法规避刑法和前置法在衔接上欠缺明确性、一致性的问题，立法部门和司法部门也未针对空白罪状进行明确地解释，统一其适用。实际上，严厉惩罚不知法者造成的不仅是刑法制裁的滥用，也会丧失民众对于法律制定和实施的认同感。

（二）违法性认识的司法适用困境

1.违法性认识的内容之争

对于违法行为来说，行政法和刑法对其规制的目的是不同的。在违法性层面，行政不法和刑事不法所保护的法规范内涵也存在多种立场。在上述“大学生掏鸟案”中，法院在默认一般民众应当知道未经许可捕猎保护动物是违法行为的前提下，未针对行为人是否具有违法性认识进行判断，而通过当事人客观行为推定其明知捕猎的鸟类属于国家保护动物。在该案中，法院对于违法性认识的对象内容采取了整体法规范的标准，[5]即法院并未清晰地界定行为人的“明知故犯”针对的是刑事法律还是行政规定。而是站在整体法秩序的角度，认定行为人明知其违反了我国针对捕猎动物的相关法律，将违法性认识的内容定性为一般性法律规范。

针对违法性认识的内容争议，目前，学者多针对行政不法和刑事不法之间“质与量的区别说”进行辩驳，但未意识到统一违法性认识的内容对于司法实务来说具有重要的作用，即实现法秩序统一性的前提是统一违法性认识的内容构成。

违法性认识的内容包括法律不允许的意识说，其一，违法性认识要求明知违反国家制定的任何一部法律，或法秩序，属于广义上的违法性认识。其二，可罚的违法性意识说属于狭义的违法性认识说，行为人必须认识到行为具有刑事可罚性。其三，违反前法律规范的意识说对于行为人只要求认识到行为违背了法感情，实施了违反基本伦理道德的行为。

对于违法性认识具体内容的明晰，可以解决不知法风险分配的合理性问题，同时也为明确违法性认识在司法实践中的实用性奠定了基础。在大多数案例中，法官并未要求行为人必须具有刑事违法性认识，但会审查是否具有违反了前置性法律法规的认识。例如：在“上海三中院保障食品药品安全典型案例”中，周某等生产销售有毒、有害食品，法院认定周某等以非碘盐冒充碘盐或者以非食盐冒充食盐的行为违反了《食品安全法》《食盐专营办法》，同时构成了非法经营罪与生产、销售有毒有害食品罪。从个罪的审判逻辑出发，可以确定法院目前对于违法性认识的内容采取的是法律不允许的意识说，即以前置性法律的违反认识确定行为应受到知法犯法的谴责。然而周光权等学者认为法律不允许的意识说易导致“行政法定型、刑事法定量”观念，造成前置法取代刑事制裁的弊端，系罪刑法定原则的背离，学术界的争议会使得司法实践的实然部分进入误区。应确定法定犯所具有的独特属性，摒弃将违法性认识的对象视为整体法秩序的观点。法定犯不能简单地以行为人认识到前置性法律的违反而入罪，国家制定行政法规主要保护的是秩序和规则，而刑事法律应注重法益的维护。若将行为人在违反前置性法律时的违法性认识替代行为人对侵害法益的违法性认识属于严重的僭越，忽略了两者之间巨大的社会危害性的差异。在法定犯领域中，以具体的刑事法律作为违法性认识的对象更能够体现行为人的主观不法，符合故意说的整体立场，有利于发挥违法性认识的实质出罪立场。

2.违法性认识仅剩量刑层面的影响

在司法实践中，社会危害性的认识属于主观要素普遍得到了认可。然而违法性认识是否应纳入我国犯罪论体系的争议不休，在应然层面，违法性认识是建构不法阶层上行为人是否具有可遣责性的必要条件，也是国家制定各领域的命令性、禁止性规范的题中应有之义。[6]在德日的刑法体系下，对于违法性认识的运用已经得到了确定。借助《德国刑法典》第17条以及司法判例的结论可以得出在德国实务中采用“不知法者不排除故意，仅在不可避免之时才能排除责任”的观点，违法性认识作为责任阶段的出罪事由进行适用。

基于我国的司法实践，在个罪的判断上仍不可避免地固守三段论的逻辑思路，存在一定的司法僵化、司法擅断。在对行为人的认识进行界定时，仅认可社会危害性认识的缺失作为出罪的情况，而违法性认识仅残留量刑层面的意义。实则社会危害性认识与违法性认识同时纳入定罪量刑的判断过程不会造成重复评价和相悖的结论，因为社会危害性认识和违法性认识在法定犯时代本就发挥着不同的作用和地位。

虽然陈兴良教授支持“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致”的观点，但是两者背后的法价值一致性并不能取代违法性认识在司法实务中的独特功能。在裁判文书网根据“违法性认识”作为依据进行检索，仅能发现零星的文书中对行为人不知法抗辩进行违法性认识有无的释法说理，我国目前的裁判思路仍是违法性认识不要说的观点。违法性认识的有无即使不影响行为人的行为性质，也应当正视其具有责任缺失的出罪功能。在司法实践中，运用违法性认识作为阻却不法的事由尚待成熟，但是将违法性认识可能性的欠缺纳入责任的确定范畴会对定罪量刑产生积极的作用。少数案例中法院通过“违法性认识的不足”说明行为人主观恶性较小，从而适当减轻责任的做法说明实践也默认了违法性认识必要说的地位。该做法与我国违法性认识不要说的基本立场产生了矛盾，也使得司法裁量人员的说理缺乏支撑，裁判理由显得众说纷纭，应当通过违法性认识必要说的地位确证，释放违法性认识在定罪量刑中的作用。

二、违法性认识的理论梳理

（一）违法性认识的学说分析与对立

1.违法性认识不要说和必要说

当传统犯罪作为社会主要犯罪形式时，罪行的社会危害性与其反道德性息息相关，将漠视法律的风险完全归置于公民个人是符合道德取向，满足社会治理目标的，因而违法性认识并没有独立考量的必要性。对于传统的人身犯罪来说，知法推定满足了严刑峻法的刑事政策，成为了打击恶性犯罪，维护国家司法权威的手段。然而十九世纪后崭新的社会治理模式冲击了知法推定的神话，公民权利的主张以及犯罪类型多样化也带来了违法性认识不要说的质疑，从违法性认识不要说到必要说的转化，是法定犯时代必须解决的刑事政策问题。随着知法推定时代的结束，违法性认识不要说的动摇是历史进程的必然要求。报应刑主导与严格的责任主义无法满足社会治理的任务，刑法的治理功能从惩罚转向规范与预防的同时，作为理论根基的心理责任论也逐渐被规范责任论所取代。心理责任论将责任要素限定在行为人故意或过失的心理事实，能够处理一切传统的自然犯罪。但其回避了解决在故意或过失外复杂的犯罪类型，无法有效应对正当化事由等实质出罪事由，只得被法定犯时代所淘汰。

“不知法不免责”已经与现代责任主义产生巨大分歧。虽然违法认识可能性在理论上已经具有成熟的定义及适时的反思，我国的司法实践仍处于违法性认识不要说的滞后性立场。一方面，违法性认识必要说会给司法实践的控方带来过高的举证难度；另一方面，对于违法性认识的体系定位之争也使得技术架构言之无物。违法性认识必要说正处在学理与司法严重脱节的真空地带。厘清违法性认识必要说的地位后，通过违法认识可能性或违法认识错误可避免性的正确适用，法定犯的实践解决才能够得到正确的指引。

2.违法认识可能性与违法认识错误可避免性

违法性认识必要说在公民知法守法意识尚且薄弱、规则社会还未建立的状态下，对于实践的作用过于有限。从违法性认识必要说转向违法认识可能性权衡了法律认识义务与风险社会发展的需要，符合现代法治精神和公共政策，也顺应了心理责任论到规范责任论的进步。对于违法认识可能性在司法实务中的运用，学术中存在违法认识可能性与违法认识错误可避免性两种概念进行分别建构的判断路径。实则不然，根据车浩教授的观点“违法认识可能性与违法认识错误可避免性是一体两面的问题”，[7]他认为违法认识错误可避免性是完成构成要件的顺序检验后，基于行为人对行为违法性的错误认识在客观上无法避免而进行出罪。而违法认识可能性则应被包容在行为人故意的检验之中，独立的实用价值较低。其实不然，此种观念容易陷入社会危害性认识与违法性认识混淆的误区。违法认识可能性与违法认识错误可避免性的实质价值是相同的，只是违法性认识可能性可以实现入罪及出罪两个环节的评价作用。

首先，违法认识可能性应属于行为人故意心理的独立要素，对于法律规范的认知不应作为判断行为人主观心理的工具。其次，违法认识可能性在实质出罪的作用外，应树立其与期待可能性等概念同等的地位，作为故意、责任之外的主观要件发挥作用，实现减轻罪责、免除罪责等裁判效果。违法认识可能性具有高于违法认识错误可避免性更高的适用价值，后者将不知法作为一种普通人应当避免的错误仍旧承蒙“违法性认识不要说”的思想，同时违法错误可避免性在司法实践中适用时需要两个步骤的判断，首先确定行为人产生了违法性认识错误，随后再根据主客观条件进行“错误是否可以避免”的推定，直接改变行为的非难可能性。实然层面，双重推定在个案解决中容易造成迟缓，两次的司法推定导致自由裁量权过大，极易造成司法裁判的不明确。最后，在肯定违法性认识必要说的实践立场下，确定借助违法认识可能性作为行为人故意的独立评价要素，才能发挥其解决法定犯中罪与非罪的司法价值。

（二）违法性认识及其可能性的体系地位

1.违法性认识的体系地位

确定违法性认识在犯罪论中的体系地位，不仅关切犯罪论体系的构造，也对具体案件的司法解决产生极大的影响。以刘艳红教授为代表的学者认为违法性认识是先于犯罪构成而存在的事实，没有必要纳入到犯罪论体系中加以判断，换言之，三个阶层体系中任何一个阶层的判断都是建立在行为人有违法性认识的基础上的。基于我国目前司法实务中采用四要件犯罪构成进行定罪量刑，违法性认识随着心理责任论到规范责任论的转化，应当被归属于行为人主观认识的内涵，纳入故意的范畴进行考量。在刑法学界，违法性认识应当归属于“责任”或“故意”的分歧始终无法解决。

“故意说”将违法性认识作为区分行为人故意或过失的分水岭。[8]主流的观点即借助“严格故意说”将违法性认识作为确定行为人主观恶性程度的一环，在进行行为人主观方面的考量时，不仅要求行为人认识到其行为的法益侵害性，还要求认识到因“不知法”造成的非难可能性。“责任说”则将违法性认识及其可能性作为责任阻却事由，德国的刑法教义学通过犯罪评价的功能赋予其实践价值。此时，违法性认识是在故意、过失之外的独立评价要素。在德国刑法中，当行为人欠缺违法性认识但存在违法认识的现实可能性时可以减轻责任，若完全不具有违法认识可能性则彻底阻却罪责。在责任说的背景下，违法认识可能性的实质出罪作用相当于期待可能性的适用价值，有鉴于期待可能性理论在我国也处于实务遗忘的角落，将违法性认识归于责任理论中不仅不能发挥实践的价值，与我国司法实务中四要件犯罪构成的实践结构也存在抵牾。

责任说本身也具有缺陷性。在应然部分，责任说混淆了“责任”与“刑法可遣责性”的本质内涵，例如：缺乏违法性认识的赵春华、王力军等人其实施的违背行政法规的行为应当得到前置法的处罚，但此责任应落实于行政法规本身，而远不足以受到刑法的谴责。责任说面对日益扩张的犯罪圈，其出罪空间过窄，甚至削弱了禁止性规定的惩罚效力。在实然部分，责任说将违法性认识作为责任阻却事由，将举证责任完全交给司法机关易导致处罚不统一和过重的司法负担。重新激活违法性认识在故意说下的通说立场，对于规避法定犯直接进入刑法有罪与否的判断环节，具有重要的现实意义。[9]

2.故意说下的违法认识可能性

在法定犯时代，将违法认识可能性作为判断行为人主观认知的一部分，能够使不具有实质可遣责性的行为直接在构成要件判断的阶段就被排除刑法评价的流程。避免不存在否定评价必要性、特殊预防必要性的行为人承担“不知法不免责”的后果。

故意的阻却事由中本来仅包含构成要件错误，对于犯罪事实某一环节的认识错误可以使得行为人豁免于罪责。而对于法律规范的认识错误却仅作为减轻刑罚的考量是不合理的。刑法中的“故意”作为判断行为人主观方面的重要一环，不应该只关注事实判断，而与价值判断绝缘。单纯凭借对于构成要件是否存在认知，已不足够支撑行为人主观可罚性的犯罪故意的内涵。[10]特别是在法定犯语境下，行为的实质反价值性作为主观心理的征表应当纳入故意的判断环节。若将一个人不明知行为的法益侵害性作为阻却故意的原因，而成立过失犯罪减轻其罪责。那么在行政法规知法难度的前提下，行为人因不明知法律的规定而直接以刑罚苛责会造成罪刑不相适应，损害了刑法的保障机能。

因此，将违法认识可能性的欠缺作为阻却故意的要素在法定犯时代具有兼具责任与预防的效果，对于纳入目前的司法实务具有合理性。违法认识可能性对于行为人主观心理的判断借助的不是行为人是否具有知法可能性，而是通过可能性的客观判断得出行为人是否履行了能力范围内的注意义务、了解义务。虽然不要求所有人完全地知悉每一部法律，但是借助客观行为可得出行为人是否属于故意不知法或疏忽。有质疑者会提出将违法性认识纳入故意判断是无限扩大了意志的范畴，但是基于法定犯的时代背景，违法认识可能性完全可以作为认识因素判断的重要部分。在缺失违法性认识的基础上辩论行为人属于故意或过失本就失去了主观要件判断的效果，纳入违法性认识的判断也可以抑制司法实务中客观入罪的倾向。

三、重构法定犯语境下违法性认识的司法适用

在立法结构无法协调的情况下，要在司法实践中引入违法性认识必须消除人们对于容忍违法性认识作为辩解是否会放纵犯罪的顾虑。同时在技术层面建构判断违法认识可能性的方法，解决刑事政策与社会治理之间的矛盾。

尽管违法性认识的对象是法规范，但是在法定犯时代，行为人不需要了解每一条纷繁的法律条文。根据整体法规范的违反说，行为人只需认识到其行为违反了立法者制定法律时的规范内涵。将违法性认识纳入故意的范畴可以发挥实质的入罪和出罪效果。当行为人实施犯罪行为时具有违法性认识，则成立故意；若行为人欠缺违法认识可能性，则阻却故意，其行为不能构成刑事犯罪，但仍可以给予前置性法规的处罚或者民事责任制裁。

在四要件的入罪体系下，发挥违法认识可能性作为实质抗辩的出罪效果弥补了我国缺乏实质出罪的司法机制，同时也缓和了法定犯时代过于严苛的知法难度。学界与实务部门统一确定违法性认识的体系地位才能建构司法实务中切实可行的判断路径与方法。为将“不知法不为罪”制度的司法规范化、统一化，应明确违法认识可能性的举证责任分配，以及对于法定犯的知法义务进行一般人、特殊两种标准的区分建构，摸索适合我国的违法认识可能性的司法适用技术。

（一）违法认识可能性的证明责任分配

对于违法认识可能性的司法适用，首先应当完成证明责任的分配，将不知法的风险完全归置于司法机关以实现自由保障机能是过犹不及的，甚至会导致司法机关自由裁量权膨胀。鉴于将违法认识可能性的地位建构在行为人的故意范畴下，发挥其入罪评价功能的同时要发挥责任阻却的效果。应当将证明责任的分配区分为出罪、入罪两个环节。在进行具体判断时，司法机关应考虑行为人是否存在违法性认识并借助具体案件的客观情况进行司法推定、证明，若行为人没有认识法律的渠道或义务，那么应排除其“明知故犯”的主观要素，进行不入罪的处理。若根据一般人的标准可以推定其具有认识法律的可能性，在行政犯领域，借助行业惯例或业务要求，认定其主观至少存在放任自己不知悉法律的情况，违背了职务或者业务要求，则应实质入罪。因此，在证明行为人基于行为发生的背景具有知法可能性时，举证责任应由控方承担。控方可以根据行业的一般惯例，即一般人在此种情况下对于违法性认识欠缺的可能性进行入罪的证明。

为了弥合法定犯犯罪类型的复杂化，同时应借助违法认识可能性发挥部分出罪效能，在这一环节将举证责任倒置于行为人自身。若行为人在违法认识可能性推定存在的情况下，通过具体事实证据进行举证，主张自己疏忽法律、没有及时了解法律，以此进行主观故意的否定。司法机关应根据其事实证据的真实性、合理性进行确定，以此获得一定程度的减轻责任、或以民事或者行政手段进行惩罚与预防。因为行为人若能证明其行为不法性质的缺失，则此实质法益侵害性认识的阙如能够消解其不法认识存在的可谴责性。[11]

关于违法认识可能性的举证责任分配应契合风险分配的思想，合理寻找责任主义与预防政策的平衡点。参照民事诉讼法关于特殊领域的举证责任分配倒置的理念，在法定犯领域内设置入罪和出罪两个环节的举证责任分配，不仅能够推进个别预防的实现，也将社会危害性小、行为人可谴责性低的案件排除在犯罪圈之外，实现类案的裁判统一性。

（二）违法认识可能性的判断标准

1.一般人标准与特殊标准

为实现违法性认识参与司法实践的具体适用，应准确界定违法认识可能性的判断标准与方法。在应然层面，将行为人的违法性认识进行标准的界定易产生误区，部分行政犯也有向自然犯转化的倾向，因此对于行政犯的认识标准进行统一界定会造成定性与实务的间隙。因此，在实然部分对自然犯与行政犯设置不同的知法能力的判断标准更为合理，即一般人标准和特殊标准，例如：在行政犯领域，具有从业资格或从事专业性程度高、职业领域特殊的行为人，违背职业规范或道德实施犯罪，可以直接推定其主观上的不法性以及对于法律的知法而犯法。

在法定犯中，行为人对于法律规范违反的意识一般前置于社会危害性的认识。这与不在特定领域就业的普通人存在差别，在特定的职业范畴下，行为人对于法律规范的明知故犯可以推定对法益侵害的认识。在法定犯领域应当采用个别人特殊的标准，考量行为人的身份地位。若行为具有从事该行业的专业资格，那么其违反禁止性命令的行为可以直接推定故意，其知法的能力是不言自明的。[12]而对于此类管理、从业人员的知法义务自然也相应提高。前述的证券类、期货市场犯罪行为即典型的情况，从事证券、期货操作的行为人对具体行为产生不法怀疑的能力自然比专业领域外的一般人高。此时，应运用个别人的特殊标准对于其不知法的可能性进行主观方面的推定，判断其行为是否属于对于法规范效力的漠视或破坏。

而对于具体行业领域外的行为人，特别是缺乏文化教育的群体应采取一般人的标准，判断该法律规定是否对于社会一般人具有知法的难度。针对是否产生不法怀疑的可能性采取平行评价的标准。若大部分社会一般人对于法律背后的法秩序无法进行规范性的思考，或不具有进行规范思考的能力与机会，应进一步考虑行为人是否在客观上具有注意、查询的行为，其主观上是否有遵循法律的意图。如此做法不仅与我国目前立法趋势一致即增设特殊主体作为犯罪主体的罪名，也符合社会对于不同领域中专业或非专业人士的行为的期待。

借助个别人特殊标准或一般人标准对违法认识可能性进行判断后，仍不能立即得出行为人主观恶性的程度。对于行政犯而言，法律规范处于不断地更新，行刑衔接的法律条文也存在不明确性。当行为人产生了不法怀疑后，必须借助客观事实的资料进行判断，这一层次的判断应建立在行为人是否履行注意义务或查询义务之上。

2.违法性认识的注意义务与查询义务

参照刑法中不作为犯规定，注意义务的违反对行为人希望、放任犯罪结果的主观心理可以进行推定。在判断行为人应采用一般人标准或个别人标准后，应通过行为人在不知法律的情况下，是否尽到了相当的注意义务或查询义务进行责任阻却。只要行为人知悉自己在某个特定领域内从事的行为存在法律规范，那么应当推定其具有检验法律的机会。正如车浩教授所构建的技术标准聚焦于行为人是否努力获取、认识法律规范，行为人的努力程度虽说是一种主观化的判断，司法实践中难以形成统一的判断标准，但对于努力程度的判断可以借助注意义务或查询义务的履行进行落实。[13]履行情况的行为是一种客观事实，通过其履行询问法律或查询法律的行为判断其不知法的主观内容推定具有合理性。

若行为人已经履行了向专业人士咨询、查询相关行政法规或禁止性规定的事实行为，那么应当免除其不知法律的风险。当然对于“专业人士”以及前置性法律的查询标准在司法适用的初期还需要进行摸索、调整。既然为了发挥违法认识可能性在司法实务中的价值，将违法性认识建立在故意的范畴内，那么行为人对于行为合法性的查询义务完全能够体现其主观的努力程度，而排除其侵害法益的主观恶性，进行故意的免除。

该主观上对于知法的努力程度与故意犯罪中希望、放任犯罪结果的主观心理是相悖的。因此将该标准作为判断违法认识可能性有无适用性。刑法中的故意作为责任非难的载体，应在事实判断之外增加价值判断，当一行为人完全履行了自己能力范围内相应的注意法律义务或查询法律义务，其内心应确信自己仍处于法秩序的轨道中，此确信完全可以作为故意层面的价值评价排除其主观上的刑法可谴责性。

因此，建构针对一般人以及特殊人的不同的知法义务的判断标准，有利于在我国的司法实务中建构违法认识可能性在故意层面的出罪价值，在现阶段可解决知法义务难度与刑法谦抑性造成的司法困境。

四、结语

在法定犯时代，厘清违法性认识的内容和适用法则有助于解决司法实践中难以应对不知法抗辩的困境。建构法定犯的出罪机制，必须纳入违法认识可能性的判断，确定违法性认识属于判断行为人主观层面刑事可谴责性的必要要素。违法认识可能性的举证责任应区分出罪和入罪环节的分配，在判断知法义务的履行时界分一般人标准与个别人标准的判断路径，针对行业内专业人员进行更高的知法义务要求。行政犯的违法性认识的推定，必须通过客观上是否履行注意法律义务、查询法律义务，主观上是否存在积极认识的意图进行主观不法的排除，发挥违法性认识在法定犯时代的实质作用。