比较法视野下公诉裁量权控权机制的规范路径

温家珠

(南京审计大学法学院，江苏 南京 211815)

引言

裁量本质上是一种思维选择，它是法官或者审判者根据自己的认知、价值以及对法律规范的理解而作出的选择判断，也是对法律规则的一种调和与补充。具体到刑事审查起诉活动中，符合一定条件下的起诉与不起诉都是检察官价值选择的结果。公诉裁量权就是指检察机关在法律授权范围内，通过审查证据并结合个案情况，酌定作出起诉或不起诉决定以及起诉后进行变更的权力，即包括起诉裁量权和不起诉裁量权。现代刑事公诉制度赋予公诉机关一定的裁量权，合理的裁量不仅有助于个案正义的实现与法律的发展，并且能够对人们需求的无限性与司法资源的有限性之间的紧张关系予以有效调节。然而，“现代法治国家的一个典型特征，就是在立法上每授出一项权力，就必须同时设立相应的控制权力的制约保障机制，使权力与权力或者权力与权利之间得到充分制衡，以防止该权力被滥用。”公诉裁量权是建立在检察官自由裁量的基础上，不可避免会出现国家公权力的滥用或怠用，那么如何对权力进行制约也成为理论研究与司法实践的重点。

从比较研究的视角来看，就域外国家公诉裁量权如何运行和制约进行分析，以此为我国公诉裁量权控权机制的构建提供借鉴。由于我国公诉裁量权控权机制在司法实践中有很多程序性问题亟待规范，与此相关的刑事诉讼理论研究也比较薄弱，所以本文将探究如何重构我国公诉裁量权的程序性控权模式。

一、大陆法系公诉裁量权控权机制运行样态

大陆法系国家刑事司法程序具备以下共同特征：强调发现案件事实真相、注重探求实体真实、形成了职权主义模式的诉讼构造等，这些特征决定了各个大陆法系国家对于公诉裁量权的行使与控权具有一定相似性。

(一)法国

法国是大陆法系国家的典型代表，其职权主义特征集中表现为对司法权的集中行使与管理和对权力的全方位控制。基于国家利益高于个人利益的诉讼理念，法国大革命时期共和国检察官不存在自由裁量权，但在起诉法定主义的长期发展过程中其弊端逐渐显现，为了减轻司法负担、提高诉讼效率，法国摒弃了单一的起诉法定主义模式，以立法形式将起诉便宜主义也确定为刑事诉讼的基本原则。共和国检察官审查案件是以“合法性”与“适当性”为基本标准进行评判的，合法性审查的目的是确认追诉是否具备法定条件，是检察官对犯罪行为进行追诉的法律依据；而适当性是公诉裁量的依据。立法者根据检察官起诉裁量权与不起诉裁量权的行使，分别设立了相应的控权机制。对于检察官决定不予追诉的不起诉裁量权，控权机制主要为以下三个方面：一是上级的监督，如果检察官不予追诉的决定有误，上级可以向作出决定的检察官发出指示，依据检察一体化的原则检察官必须服从。二是来自受害人权利的制约，当检察官决定不予追诉时，受害人可以向作出不予追诉决定的检察官上级进行申诉，也可以向法院提起诉讼。三是来自上诉法院预审法庭的监督，这种监督主要适用于检察官对于应当追诉的某些人未进行追诉的情形。对于检察官决定追诉的起诉裁量权，则根据案件是否需要经过预审适用不同的控制措施。在检察官决定追诉的案件中，重罪及某些法律特别规定的轻罪、违警罪必须经过预审，由预审法官对案件进行侦查并作出是否移送的裁定，但该裁定不是终局的且不具有司法裁判的性质，可以向上诉法院预审法庭提出上诉。“如果预审法官认为所涉及的事实既不构成重罪，也不构成轻罪或违警罪，或行为人仍未能查明，或指控受查人的证据不充分，得以裁定书宣布程序无必要继续进行。”

(二)德国

德国是具有浓厚的大陆法系职权主义色彩的国家，它刑事诉讼的形成和发展深受古罗马法的意大利法和法国法的影响。它的刑事诉讼程序分为前程序、中间程序和主程序三部分，而审查起诉程序与侦查程序同步进行，统称为审判前程序。因此，检察官的审查起诉并非独立的诉讼阶段。德国在历史上曾经严格遵循起诉法定原则，但是随着社会经济的发展，德国的犯罪率也不断攀升，而司法资源有限，起诉法定原则难以应对实践中严峻的犯罪形势，起诉便宜原则应运而生。这使得检察官被赋予了公诉裁量权，对于符合起诉条件的犯罪不再必须起诉，而是可以根据具体案情、公共利益、诉讼利益、诉讼效率与目的等综合因素权衡有无追诉的必要。随着起诉便宜原则的确立，德国检察官的自由裁量权不断扩大。为防止权力滥用，保障当事人的诉讼权利，除了各州司法部普遍通过采用发布起诉标准的方式来对检察官的公诉活动实施法律监督外，立法上也设置了相应的控制措施。首先，是法院的控制。法院对起诉裁量权的制约通过中间程序实现，进入中间程序的案件由一名独立的法官或由法官组成的委员会以不公开审理的方式审查追诉的合法性和必要性，并作出是否进行审判的决定。经法官审理，如果认为被指控人有足够的犯罪嫌疑则应当启动审判程序，检察官和被告人都无权撤销该决定。当然，法官也可以决定不启动审判程序，但通常要获得检察官和被告人的同意。其次，是被害人权利的制约。主要表现在强制起诉制度中，也就是说当检察官决定终止诉讼时，被害人可以在法定期限内向上级检察官进行申诉，如果上级检察官通过审查依然维持不起诉决定，那么受害人就有权通过州高级法院提起强制起诉。第三，是检察系统内部的制约，根据检察一体化的组织原则，上级检察院有权对下级办理的具体案件发布命令，下级必须服从。

总体而言，大陆法系国家对公诉裁量权的制约主要体现在不起诉裁量权的控制。法国与德国对权力的制约来源于法官、被害方及司法部或检察机关内部。通过程序设置，法官可以进一步审查检察官的决定是否恰当；被害方可以通过向法院提起民事诉讼或启动强制起诉程序等方式实现权利救济；司法部或检察机关内部根据隶属关系及检察一体化组织原则实现对公诉裁量权的监督。

二、英美法系公诉裁量权控权机制运行样态

相较于大陆法系国家注重实体正义，英美法系国家更强调程序正义，它实行当事人主义的诉讼构造，刑事诉讼程序设计蕴含着防止国家公权力对个人权利侵犯的理念。

(一)英国

英国始终遵循保护个人权利、限制国家权力及“起诉自由主义”的理念，因而其法律和刑事司法制度是以控辩双方的平等对抗与司法人员的自由裁量为基础构建的。在英国划分的警察管区内，警察按照每个管区的标准与规则起诉，但随着案件数量的不断增加，警察难以应对繁重的起诉任务，指定起诉律师协助警察起诉成为当时的选择，这样在警察与起诉律师之间形成了委托关系，但起诉权仍然在警察手中，并且警察的起诉带有私人性、地方性和自由裁量性。但是，英国这种传统起诉制度不仅与现代诉讼理念产生了极大的冲突，而且在实践中暴露出越来越多的问题，进而推动了起诉制度的改革。于是，英国建立了由检察长领导的全国性起诉机构，主要任务是由警察提起诉讼后对起诉材料进行审查，进而决定是否起诉，统一了全国的起诉制度和程序。

英国法律在赋予多个主体公诉权的同时也赋予了其极大的公诉裁量权，同时为防止权力的滥用设置了相应的控权机制。对警察起诉裁量权的控制主要体现在控告方面。警察的控告决定要经过皇家检察官的审查，但是警察如果不同意检察官的决定，可以向首席皇家检察官报告，但这种错误的决定只有在检察官终审裁决作出前才会被推翻。对检察官公诉裁量权的控制，首先从起诉裁量权来考察，经过正式起诉程序由刑事法院审判的案件，都得通过治安法院先预审。根据预审程序，治安法官可以依据审查结果作出相应的决定，包括驳回起诉并立即释放被告人，决定交付正式审判。这是对起诉裁量权进行控制的主要方式。其次从不起诉裁量权来看，要受到受害人与警察两方面的制约：被害人如果不同意检察官作出的不起诉决定，可以请求法院进行司法审查或提出自诉；警察如果不同意检察官作出的不起诉决定，可以向首席皇家检察官报告，但这种错误的决定也只有在终审裁决作出前才会被推翻。此外，英国上诉法院成立了对司法活动进行专门监督的中立性的司法监督机构——皇家刑事司法委员会。

(二)美国

美国法深受英国法的影响，因为它不仅曾经是英国的殖民地，而且美国注重个人权利的保护，立法者将涉及公民权利和自由的诉讼行为直接上升为宪法保护。美国各州有独立的司法体系，但总体刑事诉讼程序大致可分为审前程序、审理程序和上诉程序三个阶段。在具体程序的设计上，美国立法者尤其注重审前程序对案件的分流作用，通过审判前的各种程序对案件进行筛选、过滤，使绝大部分刑事案件在审判前被处理，只有少数案件进入正式审判程序。尤其在起诉和进行辩诉交易时，美国检察官会行使广泛的裁量权。首先，在刑事程序的入口处，检察官的控告决定是启动刑事程序的关键，虽然对于控告决定要接受更进一步的审查，但对不控告决定却未设置相应的监督机制。其次，初次到庭可被视为对检察官的起诉决定设置的第一次司法审查程序，地方法官一方面可以审查检察官的控告是否恰当，另一方面可以根据案件的繁简程度决定下一步的程序。最后，美国针对重罪设置了两种起诉审查机制：一种是由大陪审团起诉，一种是通过预审听证起诉。这两种审查都是为了防止检察官滥用公诉裁量权。

总言之，英美法系国家对公诉裁量权的限制和制约主要体现在对起诉决定的审查上，而对不起诉决定的限制比较少。英美法系国家在注重程序正义的同时也追求诉讼效率，大多数案件通过审前分流机制被解决，根据案件的严重程度设置了繁简不一的案件处理机制，最终只有少数案件进入严格的正式审判程序，而公诉裁量权是实现这一目标的关键。基于人权保障理念，对公诉裁量权的控制偏重于起诉的裁量方面，最初是通过大陪审团的审查来实现的，英国的大陪审团制度取消后，转由治安法官通过预审程序对起诉的合法性及合理性进行审查，而美国除了保留大陪审团制度外，预审听证制度也是主要的审查方式之一。但相较于大陆法系国家而言，英美法系国家检察官的公诉裁量权不仅更宽泛且程序控制没有那么严格。

三、我国公诉裁量权控权机制运行样态

(一)我国起诉裁量权控权机制运行样态

在我国，提起公诉发生在审判前阶段，是检察官通过审查决定是否追诉的裁量。司法实践中，提起公诉权是检察官的专属权力，对符合起诉条件的案件提起公诉被视为一种应然状态，侦查、起诉、审判也成为流水作业式办理程序，这种情况下对提起公诉权的制约机制较为薄弱。

目前，我国对起诉裁量权的制约主要表现：第一，党和全国人民代表大会的制约。党对公诉权制约主要体现在各地政法委的协调案件方面。同时，在我国的政治体制下，人民代表大会是国家权力机关，各级人民检察院由其产生并对其负责，决定了人大对检察工作的监督与制约。确立党和人大对检察工作的监督是基于我国的政治体制，但具体到公诉权的行使，这种宏观的监督不仅不能有效制约权力的滥用，反而会通过司法干预影响公诉权的独立行使。第二，检察机关的内部制约。在实行检察一体化的国家，上级检察官对下级检察官承办的案件享有一定的指挥权，在具体案件中，主要体现在请示汇报制度及不起诉案件的复议、审批制度中，制约效果甚微。第三，法院的制约。我国法院对提起公诉案件的审查权经历了“从有到无”的立法演变，导致现阶段提起公诉权成为一种绝对裁量权。综上，我国关于起诉裁量权的制约效果很小，导致的后果就是大量本应在审前程序中被分流或过滤掉的案件进入庭审，造成司法资源的浪费及对当事人诉讼权利的侵犯，同时也可能造成权力寻租甚至司法腐败。

(二)我国不起诉裁量权控权机制运行样态

根据我国现有立法规定，不起诉裁量权制度主要包括酌定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉等，其中适用时间最长并且相对来说最广泛的是酌定不起诉，其他不起诉在我国仍需要进一步探索。

酌定不起诉在我国司法实践中适用率极低，究其原因大致包括以下几个方面：首先，立法上对于它的适用条件有严格的规定，必须同时满足两个条件：一是犯罪情节轻微；二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。最高人民检察院以列举的方式明确了可以适用的5种情形以及不适用的9种情形。这些严格具体的规定，虽然有利于实务操作，却从立法上极大地限制了检察官不起诉裁量权。其次是检察机关的内部考核机制，相关法律规定普通刑事案件酌定不起诉率不能超过2%，每超0.5%减1分。不起诉不仅意味着否定之前的侦查工作，甚至会导致国家赔偿的产生。最后，它在司法实践中适用程序十分繁琐。大致为：承办案件检察官提出不起诉意见后，由公诉部门负责人进行审核，再逐级上报主管检察长或由主管检察长提交检察委员会讨论决定，同时报上级检察院备案。面对这些内部审批程序，检察官基于对办案效率的追求很少适用。是否起诉都是价值选择的结果，但实践中的酌定不起诉却被人为地设定了诸多障碍，这体现了检察机关对于酌定不起诉的适用过于谨慎，虽然有利于防止权力的滥用，但过于机械的限制也背离了起诉便宜主义下公诉裁量权的应有之义。

理论上通常认为我国酌定不起诉裁量权的制约来源于以下几个方面：第一，检察机关的内部监督机制。在我国，不起诉裁量权的行使空间小，很大程度上是由于检察机关内部对于不起诉权的限制。承办案件的检察官拟作出的不起诉决定，一般要经过层层审批，还要受检察机关内部考核标准的调控及上级检察机关的监督。第二，被害人的权利救济，主要有两种渠道：向检察机关提出申诉或者通过自诉的方式直接请求法院进行审理，但实践中这两种方式都存在缺陷。在检察一体化模式下，对于下级检察院作出的不起诉决定，本就经过层层审批，故上一级检察机关通常不会予以变更或撤销。同时，被害人通过自诉方式直接申请法院审理，它只是一种请求权，并不能直接启动审判程序。第三，被不起诉人的权利救济。从表面看，裁量不起诉对于不起诉人是法外开恩。但实际上，酌定不起诉是以检察官认为被不起诉人在法律上已构成犯罪为前提的，并且立法上规定了不起诉案件的后续处理方式。这些惩罚性措施，对于确实构成犯罪并且认罪的被不起诉人而言，相较于他们承受刑事处罚及其导致的社会负面评价来说不会有异议，但是对于无罪或者不认罪的被不起诉人，即使再轻微的惩罚措施也容易侵犯其人权。立法上虽然赋予了被不起诉人相应的救济权利以制约检察官的不起诉裁量权，但具体措施单一，实践中效果并不理想。根据刑事诉讼法规定，被不起诉人对酌定不起诉决定不服，可以向检察院提出申诉，这种方式很难保持公平性。从上述分析可以看出，我国虽然形成了对不起诉裁量权的制约体系，但基本都是以请求权或建议权的方式存在，难以起到有效的制约作用。

四、我国公诉裁量权控权机制的规范路径

公诉裁量权控权机制的构建是一项复杂而系统的工程，也是后发型法治国家必须完成的法治建设任务之一。两大法系国家为防止检察官公诉裁量权的滥用，普遍构建了多重控制措施，但不同的运行样态反映了两大法系对惩罚犯罪与保护人权的权衡与倾向性选择。总体来说，对公诉裁量权的制约机制可以分为四种不同的做法：第一，由上级检察官进行制约，基于检察一体化原则，这种监督方式在大多数国家普遍实行，使得上级监察官对下级监察官的监督更为便利。第二，法院或法官的司法审查机制，该模式可分为事前审查模式和事后审查模式，前者如英国的交付审判程序、德国的中间程序，后者如德国的强制审判制度，这是对公诉裁量权进行制约最便捷的途径和方式，司法权从来不是被动接受起诉的权力，而是在具体开启审判程序前，有权进行审查和判断，并按照具体情况作出决定。第三，民主监督程序。使普通民众有效地参与到刑事诉讼程序中，如美国的大陪审团制，实质上形成了对检察官的分权，防止恣意行使公诉裁量权。第四，特定组织的审查制度，如英国的皇家刑事司法委员会专门对检察官的自由裁量权进行监督。由此，为进一步规范我国公诉裁量权控权机制设定可取路径。但需要注意的是，在探讨如何制约公诉裁量权问题时，必须将刑事诉讼结构的因素也考虑进去，即要想法律规范可运用于社会实践中，有赖于各刑事司法制度的制度结构和内部法律文化。

(一)我国起诉裁量权控权机制的规范路径

在我国以“起诉为常态，不起诉为例外”的诉讼传统下，现行起诉裁量权的控权机制存在很大的缺陷，其实对检察官权力的制衡是以起诉权为核心的，因为起诉权乃检察官安身立命之根本，也是最易泛滥的部分，控制了起诉权就等于扼住了检察官权力滥用的咽喉和命脉。首先，我国的司法实践已经证明，现有的起诉裁量权制约机制并未达到预期的效果，这并非是司法权制约机制失灵，而是尚未激活，例如党和人大等机构如何行使好监督权。其次，需要完善庭前审查制度，将其明确划分为公诉审查程序与开庭准备程序两部分，公诉审查法官通过对案件的全面审查，裁定是否交由审判法官开庭审理。正如前文提到的美国审前分流，其目的在于把某些罪犯从传统的刑事司法程序中分流出来，以便于重大案件的实质审查。这种预审程序能够有效制约检察官的起诉裁量权，预审法官对案件做形式和实质审查，防止检察机关恶意追溯，将一部分案件排除在审判之前，具有审前案件过滤功能。我国现行《刑事诉讼法》第187条规定了我国的审前会议程序，但具体的规则尚未作出完善的规定，相较于预审程序尚有不足，相应分流后配套措施需要完善。最后，还应当实现检察机关内部的制约，建立一个相对统一的内部标准，防止同一检察系统内各检察机关对同一案件的处理方式不同。

(二)我国不起诉裁量权控权机制的规范路径

针对我国不起诉裁量权受到多方制约的情况，应扩大它的适用范围，使得刑事不起诉更加灵活，同时要重新构建适当的制约体系。裁量不起诉并不仅限于当前我国规定的酌定不起诉、附条件不起诉等，它是个开放的体系。起诉机关拥有相对灵活的裁量权，能够根据案件具体情况做出合理的处理决定，而不是流水线般地将犯罪人送上审判席，这样更有利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障以及对他们的教育挽救。这不仅符合个别化和轻刑化的刑事政策，而且对合理使用司法资源，提高司法效率，最大限度地维护社会公平正义以及保护当事人的合法权益方面具有十分重要的意义。

对不起诉裁量权制约机制的具体构建：首先，设计强制起诉制度，赋予被害人将检察机关的不起诉决定提交法院进行司法审查的权利。设置该程序不仅可以引入法院审判权对公诉权的制约，而且为被害人提供了一条救济途径，这种救济效果更为明显。正如德国强制起诉程序的设置体现了德国检察院的活动应当被置于公民控制之下的思想，亦在督促警察机构应审慎地侦查案件。其次，完善社会监督制度，增加决定的透明度。通过设立听证程序，在被害人、犯罪嫌疑人的参与下，对涉嫌罪名和不起诉的利弊等问题予以论证，充分听取当事人的意见。同时，要取消公安的复议复核权，保障检察机关独立行使公诉裁量权，改变三机关流水作业式案件办理流程。

结语

公诉裁量权是司法活动所必需的，但其裁量空间内包含着滥用的危险，所以对其进行合理制约是一个重大而迫切的课题。之所以通过重构程序性控制措施来制约权力，是因为程序自身具有独立价值，它直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，不依附于实现实体公正而存在。公诉裁量权的产生、发展和变化随着刑罚观念和刑事政策的轻罪化以及司法实践的发展而变化。刑罚之目的在现代法治社会不再仅是报应，越来越多人重视刑罚的教育功能和目的。这便要求检察官在决定起诉前必须考虑起诉是否有利于预防、改造、教育犯罪人。此外，刑事诉讼程序是一个投入成本和耗费资源的漫长过程，提高诉讼效率不仅能节约司法资源、缓解办案经费的紧张，更可以使犯罪分子及时得到惩罚，无罪的人早日免受刑事追究，被害人也可以及时得到精神和物质上的补偿，从而更有效地实现刑事诉讼的任务。