近代中国刑事预审制度考论

朱 卿

近代中国，在立法上出现过三种刑事预审模式，分别是规定在《各级审判厅试办章程》等法律中的“起诉后的审判官预审”，规定在《刑事诉讼律（草案）》中的“起诉前的检察官预审”和规定在《刑事诉讼条例》中的“起诉前的审判官预审”。其中，两种审判官预审在清末至北洋政府时期先后得到实施，在刑事诉讼活动中发挥着查明案件事实的功能。但是，由于预审制度，特别是“起诉前的审判官预审”被认为会对弹劾式诉讼造成破坏，并存在导致诉讼迟延、影响诉讼效率等诸多弊病，1928年《刑事诉讼法》正式将其废除。

作为法律术语的“预审”一词是清末传入我国的。据研究者考证，黄遵宪在其所著《日本国志·刑法志》中最早翻译了日本创制的“预审”术语。［1］（P36）在变法修律的过程中，“预审”一词被纳入中国法律。需要说明的是，在近代中国实际上存在两种不同的预审制度。其一是警察机关的预审，也称假预审，属于警察行为的一种。早在清末筹设新式警察机构的相关法规中就规定了这种预审①。在民国时期，假预审是司法警察常用的侦查手段之一。依照时人的解释：“司法警察官对于所逮捕之现行犯或准现行犯，得行其职权，施以假预审，俾讯明犯罪之真相，以决其罪之有无。”［2］（P9）当代研究者也指出，警察机关的“预审”尚未进入刑事诉讼程序，仅仅是“对查获之违警犯的审讯处理和非违警犯中的现行犯在送交检察审判机关处理前所进行的一种临时性审讯活动”［3］（P43）。笔者认为，在近代中国，警察机关的预审并不是由刑事诉讼法等程序法所规定的，按照程序法定的原则，它不能被视为当时的一种刑事诉讼制度。其二是近代中国各种审判机关组织法和刑事诉讼法典中所规定的、属于一种刑事诉讼制度的预审，即所谓“刑事预审”，本文将以此作为研究的对象，对警察机关的预审不作涉及。

一、近代中国刑事预审模式的沿革

在近代中国刑事诉讼法及相关的程序法、组织法上，曾出现过三种预审的模式，其区分依据主要是预审权力主体和发生时间的不同。近代中国刑事预审模式的选择，与当时人们对预审目的和性质的理解紧密相关，因此本部分将对这些问题一并进行讨论。

（一）清末：从审判官预审模式到检察官预审模式

1.清末的审判官②预审。清末变法修律中，立法者最初选择了由审判官掌管预审的模式。这在清末几部审判机关组织法和程序法规中均有体现。

其一，1906年《大理院审判编制法》和1910年《法院编制法》这两部审判机关组织法中，都规定了预审制度，其中前者是中国第一部明确使用“预审”术语的成文法律。尽管相关条文较为简略，但这两部法律都明确了预审是审判机关的职权。③另外，在时人对《法院编制法》所作的注解中，可以看到有关预审含义和目的的阐述，例如《法院编制法释义》解释说：“预审者，遇复杂刑事案件时，于起诉之后公判之前，预审官对于刑事被告人，预行秘密讯问，及汇集调查证据材料，以决定此案件应付之公判或免诉之诉讼行为也。”［4］（P464）

其二，作为“清末唯一付诸施行之具有近代程序法特征的审判法规”［5］（P91），1907年《各级审判厅试办章程》也将预审的权力赋予审判官。该章程对于预审制度的规定较为详细。④按照时人的解释，预审是“搜集诉讼之材料，定其可付公判与否，或可继续而再为搜查，乃公判之准备手续也”［6］（P46）。《各级审判厅试办章程》在制定中参考了时任直隶总督的袁世凯组织制定的《天津府属试办审判厅章程》，这部章程同样将预审定为审判机关的职权。⑤关于预审的含义和性质，《天津府属试办审判厅章程理由书》解释称：“预审者……于起诉之后、公判之前，预审官对于刑事被告人预行讯问其罪之有无及轻重是也”［7］（P17）；“预审是专搜集证据不下判决者”［8］（P58）。

根据上述几部法律的规定和相关解释，可以从以下方面理解清末的审判官预审：首先，这种预审是发生在起诉之后、公判之前的一种诉讼程序；其次，这种预审的目的是通过讯问被告人和搜集证据查明案件事实，以决定是否将案件移付公判；最后，从性质和功能上看，这种预审类似于侦查行为。基于以上认识，本文将其称为“起诉后的审判官预审”。

2.1911年《刑事诉讼律（草案）》规定的检察官预审。1911年《刑事诉讼律（草案）》是中国法制史上第一部刑事诉讼法典。与前述几部法律不同，这部草案将预审的权力赋予了检察官。对这一重要改变，该草案在立法理由中进行了解释：

各国制度虽以预审为准备公判之程序，而其性质仍不外一种有强制权之侦查处分。侦查处分既由检察厅管理，而于预审独易一官厅管理之，殊于法理未合。且刑事案件大抵先经司法警察官调查，再经检察官调查，最后乃复经预审推事调查，始能决其应付公判与否。夫警察官及检察官所掌侦查处分与推事所掌之预审处分，虽有与以强制权与否之别，而实则彼此调查事宜大同小异。以无所差别之调查，乃经三次程序，可谓徒劳无益。况被告人得在公判庭变更预审中之供词，往往为迅速终结预审，故于预审庭信口陈述，毫无隐讳，乃至公判庭，则供词与前迥异。然则预审之程序直无益之处分耳，此在各国实例所见不鲜。［9］（P198-199）

需要说明的是，第一，上述解释明确将预审定义为一种侦查处分。预审和侦查的任务都是调查证据，二者的区别在于能否概括地使用强制权，质言之：“侦查乃不许强制之预审，预审乃许用强制之侦查耳。”［9］（P150）基于此种立法思路，《刑事诉讼律（草案）》没有概括赋予检察官在侦查中的强制权，而预审检察官则概括地拥有强制权。⑥第二，按照《刑事诉讼律（草案）》的规定，预审以断定被告案件之应否付公判为限（第301条），仅从字面上看，“断定案件应否付公判”即为预审之目的，而实际上预审是发生在提起公诉之前的⑦，立法理由中也有解释：“侦查与预审均为准备起诉之程序，故因决断是否提起公诉起见，应搜集决断时所必须之资料。”［9］（P150）可见这种预审的目的应当是断定案件是否提起公诉。因此，本文将其称为“起诉前的检察官预审”。

《刑事诉讼律（草案）》选择检察官预审模式，与日本法学家冈田朝太郎有很大关系。作为修订法律馆聘请的修法顾问之一，冈田曾直接参与了《刑事诉讼律（草案）》的制定工作。而在当时的理论界，冈田是检察官预审模式的主要倡导者，他认为审判官预审模式在理论上与实践中均有弊端。在理论层面：第一，审判官掌管预审，违背预审的性质。预审的目的在于搜集保存证据而决定请求案件之审判与否，预审本无审判之性质，由审判官掌管无审判性质之事务，会造成权限不清。第二，预审推事可以谕知免诉⑧，意味着已经提起公诉的案件由独任的预审推事即可为终局裁判，审判衙门的合议庭无异于虚设。第三，预审推事可以谕知将案件移付公判⑨，这有违弹劾主义的要求。弹劾主义之本意是由代表国家公益的检察官对犯罪提起公诉，若于预审推事谕知将案件移付公判之后始可开始审判，则这种谕知的实质与提起公诉无异，检察厅亦无异于虚设。在事实层面，审判官预审模式在日本等国司法实践中遇到了不少问题：首先，若预审推事轻信起诉前的调查结果而不尽力查明案情，则预审程序实属无用；其次，若预审推事实施周密的调查，则实际上与公判推事所应做的没有区别，公判推事无须再进行调查，援用预审笔录判决即可，虽名为直接审理，却与书面审理无异；再次，检察官在侦查中原则上没有强制权，难免有所疏漏；最后，被告人为了缩短预审中的羁押期限，常会作出虚假自白，以期迅速结束预审进入公判，到了公判中又往往改变供词。至于选择检察官预审模式的理由，冈田认为：因为预审的目的在于决定案件是否起诉，所以必须由代表国家公益实施原告职务的检察官来掌管。［10］（P27-30）冈田还曾对《刑事诉讼律（草案）》选择检察官预审模式大加赞誉，称其“按之法理，征诸实际，有各国之长，而无其短，此为中国《刑诉法》之特色，实为世界最新之法例。此后各国改正《刑诉法》，必取法中国无疑”［11］（P111-112）。

《刑事诉讼律（草案）》的制定者，将预审视为一种搜集证据的活动，其性质是侦查处分，其目的是决定案件是否起诉。基于这种理解，他们认为预审自然应当由行使侦查权和起诉权的检察官掌管，而不应由行使审判权的推事掌管。《刑事诉讼律（草案）》是近代中国唯一采取检察官预审模式的法律，但是它未及颁布清朝即告灭亡，因此检察官预审制度在清末并未实施。

（二）民初：审判官预审模式的承袭与改革

1.北洋政府对清末审判官预审模式的沿用。民国肇造，法制未备，因此很多清末制定的法规被北洋政府继续援用。在程序法方面，主要包括《法院编制法》与《各级审判厅试办章程》。而《刑事诉讼律（草案）》，“除经司法部呈准援用的部分外，并未被大理院所当然采用；不过，大理院于判决中，往往将该草案采为‘诉讼法理’，酌加运用”［5］（P97）。尽管这部草案在整体上没有效力，但在司法实践中仍有一定影响力，究竟该由审判官还是检察官掌管预审，就曾引起司法实务界的困惑，为此北洋政府司法部于1913年9月训令京外高等检察厅，明确指出检察官无权进行预审：“查预审制度应依法院编制法及审判试办章程，均归审判厅办理，检察官无自行预审之权。”［12］（P66）因此，“起诉后的审判官预审”从清末到民国初年一直都在实行，并持续到1921年《刑事诉讼条例》实施之前。

2.1921年《刑事诉讼条例》对审判官预审模式的改革。1921年11月，北洋政府颁布了《刑事诉讼条例》，这是中国第一部由中央政府颁布并施行于全国⑩的刑事诉讼法典。该条例虽然也选择了审判官预审的模式，但与此前由《各级审判厅试办章程》所规定的审判官预审模式相比有很大区别。按照《各级审判厅试办章程》的规定，预审发生在起诉之后，目的是决定是否将案件移付公判。而按照《刑事诉讼条例》的规定，预审的目的是断定案件应否起诉（第267条），故预审发生在起诉之前。因此本文称其为“起诉前的审判官预审”。时人解释了这种预审的含义与目的：“预审为准备起诉之程序，用以搜集证据，及探索被告，并断定案件之应否起诉也。预审推事对于受嫌疑之被告，非得充分证据，或查明审判中所不易调查之事项，不能裁决起诉；故案件有无证据，在起诉以前，必先有以决定其意见，其所资以决定之方法，即预审程序是也。”［13］(P1)关于预审的性质，时人大都认同“预审乃许用强制之侦查”这一观点：“（预审）其性质与检察官之侦查处分，大致相同；所异者，侦查处分原则上不许用强制方法，预审处分则可用法律上所许之一切强制方法而已。”［13］(P2)

笔者认为，“起诉前的审判官预审”其实是一种折中或者说“杂糅”的设计方案：一方面它延续了清末以来一直实行的审判官预审模式，另一方面吸收了检察官预审模式下、通过预审决定案件是否起诉的制度规定，而这或许是基于当时将预审视为强制性侦查处分的普遍认识。⑪从形式上看，近代中国的两种审判官预审模式，都是由预审推事来审查案件是否应进入审判程序，但《刑事诉讼条例》将预审置于起诉之前，从根本上改变了预审的目的，正是这一变化后来引发了针对此种预审模式的质疑和批评。

综上，近代中国共出现过三种预审模式：一是《各级审判厅试办章程》等法律所规定的“起诉后的审判官预审”；二是《刑事诉讼律（草案）》所规定的“起诉前的检察官预审”；三是《刑事诉讼条例》所规定的“起诉前的审判官预审”。这三种模式如表1所示。

表1 近代中国预审模式表

二、近代中国刑事预审的程序

由于《刑事诉讼律（草案）》所规定的检察官预审并未实施，限于篇幅，本部分将不再涉及该草案的内容，而仅以近代中国真正实行过的两种审判官预审为研究对象，对《法院编制法》《各级审判厅试办章程》和《刑事诉讼条例》的相关规定和法律解释进行分析。

（一）“起诉后的审判官预审”的程序

1.预审适用的案件范围。预审适用的案件范围涉及预审的必要性问题。按照《法院编制法》的规定，只有地方审判厅和大理院管辖的刑事案件可以进行预审（第20条，第39条）。按照《法院编制法释义》的解释，预审是“遇复杂刑事案件时”进行的；“预审事务，惟地方审判厅刑事案件第一审有之者，因其关系重大故也”［4］(P464)。大理院第一审并终审的案件进行预审也是基于这个原因。按照《各级审判厅试办章程》的规定，凡地方审判厅第一审刑事案件之疑难者，应进行预审（第22条）。初级审判厅管辖的第一审刑事案件通常比较轻微、简单，没有必要进行预审；地方审判厅管辖的第一审刑事案件，若案情存在疑问，确有必要通过预审查明案件事实。此外，在下述情形下可以进行预审：现行犯事关紧急的，可以不经检察官的请求，由预审推事迳行预审（第23条）；在公判案件中，因证人、鉴定人供述不实，或本系重罪，受理时误认为轻罪的，或由轻罪发觉其他重罪的，由审判官移送预审（第24条）；现行犯、附带犯罪、伪证罪可以不经检察官起诉进行预审（第103条）。

可见，“起诉后的审判官预审”主要的适用对象是重大、疑难案件，这种规定与预审查明案件事实的功能是相适应的。

2.多样化的预审启动方式。按照《各级审判厅试办章程》的规定，检察官的请求是启动预审的主要方式。这种启动方式适用于地方审判厅第一审刑事案件之疑难者。是否属于疑难案件由检察官判断，因此起诉时应由检察官决定案件应交付预审或是直接交付公判（第105条）。检察官起诉时一般须指明被告人，但不知被告人姓名，或知其形状及犯罪形迹或遗物，足资凭证者，也可以请求预审；反之，若全无犯罪形迹，须俟访查确实后起诉（第104条）。这一规定可以视为检察官请求预审的条件。需要注意的是，检察官请求预审是否必然启动预审程序？换言之，预审推事是否有权驳回检察官的预审请求？《各级审判厅试办章程》对此并无规定。1916年甘肃高等审判厅请求大理院解释：检察官请求预审时并未举示犯罪事实及罪名，预审庭能否决定驳回请求？大理院答复称：“检察官未举示犯罪事实固无由开始预审，但检察官补充起诉程序完备者，仍应为预审。”［14］（P19）这则解释并未明确赋予预审推事驳回预审请求的权力。次年10月，大理院再次作出解释：“检察官有请求预审之权，则审判衙门对于此项请求自无驳回之根据。”［15］（P40）

此外，《各级审判厅试办章程》规定了在几种特殊情形下可以进行预审，这几种情形其实也包含了启动预审的另外两种方式：一是预审推事迳行预审（第23条，第103条）；二是审判官移送预审（第24条）。1914年大理院还曾就审判官移送预审的程序作出过解释：“移送预审之程序既无明文规定，自应由公判审判官咨询检察官以决定移送预审。”［16］（P20）总的来说，《各级审判厅试办章程》所规定的预审启动方式呈现出多样化的特征。

3.严格的秘密预审原则。“起诉后的审判官预审”旨在调查、搜集证据，其功能与侦查相同。侦查既然以秘密进行为原则，则预审亦同。故《各级审判厅试办章程》明确规定，凡预审案件，除预审推事、检察官及录供者莅庭外，不准他人旁听（第25条）。1915年，北洋政府司法部呈请修改《各级审判厅试办章程》中关于预审的条文，获得批准。其中一处修改是：预审时毋庸检察官莅庭。相应的，关于秘密预审的条文也修改为：凡预审案件，除预审推事、书记官、速记生外，不准他人旁听。另外，关于秘密预审原则是否也禁止辩护人在预审中出庭，《各级审判厅试办章程》 未作规定。1916年云南高等审检厅曾就这一问题请示过大理院，大理院明确答复：“预审中律师不能出庭。”［17］（P17）因此，在预审中，检察官和辩护人都不能出庭，这种预审其实就是预审推事进行的单方面证据调查。

4.预审终结的方式。预审结束后，预审推事应根据证据搜集、事实查明的情况，对案件作出不同的处理。“起诉后的审判官预审”的目的是决定是否将案件移付公判，如果预审推事搜集了充分的证据、认为应当追究被告人刑事责任的，自然应将案件移付公判；反之，如果认为案件不应移付公判，预审推事应当作出何种处理？《法院编制法》和《各级审判厅试办章程》对此没有明确规定。根据《法院编制法释义》，预审是“决定此案件应付之公判或免诉之诉讼行为也”［4］（P464）；而作为《各级审判厅试办章程》制定中的主要参考对象，《天津府属试办审判厅章程》也明确规定，讯问时预审官认为证据不确凿可免诉者，有即时释放之权（第87条）；讯问后预审官认为证据确凿未便免诉者，应即时将一切案件证据人犯送呈刑事部长，再由刑事部长移交公判（第88条）。据此可以断定，预审终结后的另一种处理方式即为免诉。北洋政府时期大理院曾就预审决定免诉的问题多次作出解释也证明了这一点。

关于免诉有以下两点需要说明：第一，免诉的含义。因为预审发生在起诉之后，所以免诉并非“免予起诉”之意，而是指“免其诉讼”。《天津府属试办审判厅章程理由书》中解释说：“（预审之后）无罪之证据万分确凿，可免其诉讼”［7］（P18）；“（预审之后）证据既不确凿，即系无罪之人，故即时释放之”［8］（P63）。可见免诉实际的效果等于判定被告人无罪。第二，若被告人触犯数罪，预审推事对其中某些罪名决定免诉，那么这个免诉决定对此后的公判是否有拘束力？大理院通过法律解释给予了肯定的答复：预审免诉裁判已确定部分不能迳为公判［18］（P14）；预审决定免诉的部分，检察官在公判中不能再就其提出有罪之主张［19］（P47）。

从效果上看，移付公判相当于“再一次”提起公诉，而免诉相当于作出无罪判决。冈田朝太郎在分析审判官预审模式的缺点时，对这两种预审终结的处理方式也进行了批评。

5.畅通的救济渠道。预审终结的处理方式会对被告人和检察官的诉讼利益产生重要影响，因此有必要建立控辩双方针对预审决定的救济机制。对于被告人来说，预审决定移付公判意味着其有可能最终被判有罪，在民国初年的司法实践中不少被告人对移付公判的决定提出抗告。根据《各级审判厅试办章程》，抗告是不服审判厅的决定或命令，依法向该上级审判厅提出的上诉（第58条），但对预审推事移付公判的决定能否抗告，地方审判机关不能确定，因此请求大理院作出解释。大理院答复称：“查现行法令对于预审决定之抗告既无禁止明文，自应认为许其抗告于抗告审判衙门。”［20］（P28）1915年司法部呈请修改《各级审判厅试办章程》时采纳了上述意见，增加规定：当事人不服预审决定时应向预审推事所属之审判衙门声明不服意旨，依抗告程序行之。需要注意的是，这里的当事人也包括检察官。⑫当然，检察官通常是对预审免诉的决定提出抗告。总的来看，在“起诉后的审判官预审”模式下，控辩双方针对预审决定的救济渠道都是畅通的。

（二）“起诉前的审判官预审”的程序

1.预审适用的案件范围。《刑事诉讼条例》明确区分了强制性预审和任意性预审各自的适用案件范围。前者是指，对于重大案件，检察官侦查完备后必须声请预审，具体包括：高等审判厅管辖的第一审案件，地方审判厅管辖的第一审案件，其最轻本刑为二等有期徒刑者（第262条）。后者是指，地方审判厅管辖的第一审案件，除了最轻本刑为二等有期徒刑者以外，检察官侦查完备后可以声请预审（第263条）。由初级审判厅管辖的第一审案件通常比较轻微，因此无须预审。这里的声请预审是启动预审的方式，所谓“声请”即“申请”之意。

显然，《刑事诉讼条例》的制定者在考量案件预审的必要性时，没有将其疑难复杂程度作为标准。时人对此颇有微词：预审的适用范围不限于疑难案件，即使罪证确凿、供认不讳的案件，只要所犯法条之本刑为二等有期徒刑以上，就必须经过预审程序，这意味着被告人一共要经历侦查、预审、审判中的三次讯问，无疑增加了被告人之讼累。［21］（P103）换言之，有些重大的犯罪案件其实情节并不复杂，若规定此类案件必须预审，“究其结果，徒使诉讼延长而已”［22］（P3）。

2.单一化的预审启动方式。《刑事诉讼条例》只规定了一种启动预审的方式：检察官声请预审。检察官侦查完备后，对属于强制性预审的案件，应移送管辖法院声请预审；对属于任意性预审的案件，得移送管辖法院声请预审。检察官声请预审，需要满足“依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑”的条件（第257条），预审声请书应记载被告之姓名及其他足资辨别之特征、犯罪行为及所犯之法条（第264条）。

需要注意的是，大理院曾在解释中提出，法律没有规定预审推事可以不受理预审声请，即使不足以认定被告有犯罪嫌疑或不足以认定某特定犯罪系某特定人所为，预审推事“亦只应依照通常之预审程序办理”［23］（P11）。据此，预审推事对于检察官的预审声请实际上无权拒绝。

3.秘密预审原则的松动。与《各级审判厅试办章程》一样，《刑事诉讼条例》也规定了秘密预审的原则（第243条，第277条），所不同的是，《刑事诉讼条例》不再禁止辩护人在预审中出庭。辩护人的产生方式有两种：一是由被告选任；二是由预审推事指定。当时有观点认为，由于《刑事诉讼条例》允许辩护人在预审中出庭，已经突破了秘密预审的原则，使预审带有了“半公开式”的雏形。［24］（P19）应该说，与《各级审判厅试办章程》的严格规定相比，秘密预审原则确实出现了一些松动，但并没有因此而彻底改变。

4.预审的方法。预审的方法是指预审推事采取的搜集、调查证据的方法。按照《刑事诉讼条例》的规定，预审推事应讯问被告（第268条），得讯问证人、鉴定人（第272条），为此，预审推事有权传唤被告（第42条）、拘提被告（第52条）、通缉被告（第58条）、传唤证人（第93条）、羁押被告（第75条），预审推事还有权实施扣押（第145条）、搜索（第149条）、勘验（第163条）。前文提到，时人普遍认为侦查和预审的区别在于，侦查处分原则上不许采用强制方法，而预审处分则可以采用法律规定的一切强制方法。但通过考察《刑事诉讼条例》的相关条文可以发现，侦查中检察官仅在通缉被告（只有检察长拥有这项权力）和签发押票羁押被告（检察官须受检察长之命令）时权力受到限制，在其他侦查行为的使用上，检察官和预审推事拥有完全相同的权限。当时有人即以此为据指出预审存在“叠床架屋”之弊病。［25］（P14）

需要特别注意的是预审中的辩护问题。《刑事诉讼条例》之所以允许辩护人在预审中出庭，有观点认为正是基于调查证据的考虑：“盖预审制度，原系为搜集证据而设，其搜集也，不问与被告有无利益，均应依职权一律调查，苟于辩护上加以限制，则于被告利益之证据，往往不能于预审中即行提出，致以后无从调查，而被告于审判时，亦易翻供，且在预审中所搜集之证据材料，势难悉行凭信，审判时不能不复加以调查，缺点甚多。”［13］（P7）按照《刑事诉讼条例》的规定，辩护人在预审中享有阅卷权（第183条）、会见权和通信权（第184条），预审中讯问被告得许辩护人在场，讯问证人、鉴定人，或勘验，如被告在场者，得许辩护人在场（第272条）；预审中讯问证人、鉴定人，如被告在场者，辩护人得亲自诘问（第273条）。应该说，预审中的辩护人权利是相当广泛的。从诉讼构造的角度看，预审中容纳辩护制度具有重要的意义，这改变了《各级审判厅试办章程》下由预审推事单方面调查证据的模式，形成了一种控、辩、审三方参与的诉讼化格局。

5.预审终结的方式。《刑事诉讼条例》规定的“起诉前的审判官预审”，以断定案件应否起诉为目的。因此预审终结的处理方式自然是提起公诉或不起诉：预审推事认为被告有犯罪嫌疑的，应为起诉之裁决（第279条）；符合不起诉情形⑬的，则应为不起诉之裁决（第275条）。这意味着凡进行预审的案件，起诉与否的决定权掌握在预审推事的手中。《刑事诉讼条例》将预审规定为断定案件应否起诉的程序，引发了很多质疑，由预审推事裁决案件起诉与否正是批评的焦点。

6.救济渠道的收紧。按照《刑事诉讼条例》的规定，当事人对法院之裁决有不服者，得抗告于直接上级法院（第431条）。但是对于法院判决前关于管辖或诉讼程序之裁决，除有特别规定外，不得抗告（第432条）。其中一条特别规定是，检察官对于预审不起诉之裁决，得于三日内抗告（第276条）。上述规定在实践中引发了很多疑问。第一，关于被告是否有权对预审推事的起诉裁决提出抗告，法律没有任何规定，有地方审判机关就这一问题请示大理院，大理院的态度是：《刑事诉讼条例》对于预审起诉之裁决并无得为抗告之规定，依第432条不得抗告。第二，《刑事诉讼条例》只明确规定了检察官对预审不起诉裁决可以抗告，但实践中，有些预审推事裁决起诉时会改变检察官声请预审时所引用的法条和认定的罪名，检察官对这种改变不服，就试图通过抗告请有权机关对预审裁决是否误引法条的问题进行审查。不过这种抗告缺少明确的法律依据，因此检察机关多次请求大理院对相关法条进行解释，大理院的答复是：“预审推事所为起诉之裁决，既系关于诉讼程序裁决之一种，又无与第276条同样之特别规定，自应适用第432条，不得抗告。”［26］（P4）

由此可见，《刑事诉讼条例》实际上收紧了预审程序的救济渠道，尤其是对于被告，一旦预审推事裁决起诉，案件就会进入公判程序，被告对此没有任何救济手段。

三、近代中国刑事预审制度的废除

（一）对“起诉前的审判官预审”的批评

《刑事诉讼条例》所规定的“起诉前的审判官预审”在理论界引发了很大的争论。争论的焦点是将预审置于起诉之前、由预审推事裁决案件起诉与否的合理性问题。在近代中国，弹劾式诉讼已经为立法者和理论界普遍接受，而这种“起诉前的审判官预审”被认为破坏了弹劾主义的两大基本原则：不告不理与控审分离。

其一，“起诉前的审判官预审”对不告不理原则的破坏，源于上文曾经提到的一个问题：实践中，有些预审推事裁决起诉时会改变检察官声请预审时所引用的法条和认定的罪名。不少人对这种做法提出了批评：“若检察官之起诉与否，须受预审裁决之限制，预审裁决认定之事实及适用之法条，虽与检察官之意见不同而检察官必本此起诉，有失弹劾主义之精神”［25］（P14）；“如推事于检察官告与不告之行为，参以重大意见于其间，则所谓不告不理者，不亦徒有其表乎”［27］（P34）。

其二，“起诉前的审判官预审”被认为违背了控审分离的原则。当时很多人不能接受由预审推事裁决案件起诉与否，典型的观点如：“预审处分，以断定案件应否起诉为限，是告与不告，权操法院，虽非纠问之式，究有干涉之嫌”［27］（P34）；“况犯罪事件，应否起诉，理当由原告自决，审判机关，岂容代为主张”［22］(P2)。因此他们主张将预审改为起诉之后进行。

众所周知，不实行不告不理和控审职能不分，是传统纠问式诉讼的典型特征。上述批评意见，实际上已经含蓄地给“起诉前的审判官预审”扣上了纠问式诉讼的“帽子”，这动摇了预审在整个刑事诉讼制度体系中存在的合理性，为后来预审制度的废除埋下了伏笔。

（二）废除预审制度的主张

20世纪20年代中期，对“起诉前的审判官预审”的批评逐渐发展成为彻底废除预审制度的主张。总的来看，主张废除预审制度的理由主要有以下两个方面。

一方面，主张废除预审制度者认为，“起诉前的审判官预审”会对检察制度造成破坏。如果由预审推事行使本属于检察官的起诉职权，那么设置检察官就没有意义了，尽管检察官对于轻微案件仍有完全的起诉权，但这也意味着检察官地位的降低。检察官地位的降低又会损害其威信：“国家既以检察机关为侦查犯罪之唯一机关，则当重视其意思，是不殆言。乃重设此预审制度，自内观之，则其效果固绝对不出乎检察机关之上；自外视之，则检察机关之意思为不足信。人民轻视之心，将从此生。而检察机关威信之减少固当然之结果也”［28］（P14）。实际上，预审制度给检察制度带来的消极影响不止于此，它的存在还给检察官推卸责任、消极怠工提供了空间。早在民国初年就有人提出，若由审判官掌管预审，则检察官仅有侦查处分之责，“恒不为充分之审问，即以移之审判厅，徐而观之，检察厅盖不啻一刑事收状处”［29］（P3）。而在司法实践中，检察官不事侦查、滥送预审的现象确实时有发生，为此北洋政府司法部曾专门发布训令：“依刑事诉讼条例，应移送预审案件关系尤重，益当尽其职权，不得草率将事。虽声请预审不以最轻本刑系二等有期徒刑者为限，然凡系得送预审之件，非有必要情形，自勿庸滥行移送，以免稽迟。乃近日各检察机关办理寻常案件间有以声请预审为卸责之地者，于检察职责实属有亏。应并饬嗣后侦查案件务须认真负责办理，不得滥送预审。”［30］（P14）

另一方面的理由集中于预审制度对刑事诉讼活动本身造成的消极影响。第一，预审影响诉讼效率。“预审与侦查之性质大致相同；侦查之后，如有预审，则诉讼因此而生迟延之弊。”［31］（P16）即使是出于慎重调查案情的考虑，预审也不是必需的,“重大案件之宜慎重不在有预审制度，任何刑事案件，既有检察机关侦查于前，复有上诉方法补救于后，则固无虑于不得情法之平也”［28］（P14）。第二，由于预审造成了诉讼期间的延长，被告人受到的未决羁押时间也将延长，被害人、证人也因为要接受调查而饱受讼累。第三，从调查证据的角度看，通常被告人初次到庭时容易供述实情，反之，“羁押愈久，取供愈难，于法官之办案亦甚不利益”［21］（P104）。上述三点是各种预审模式的通病，正所谓“预审处分或归预审检察官办理，或属审判衙门，而其不合于事理也则一”［31］（P16）。民国时期著名法学家黄右昌也坚决主张废除预审制度，他将预审制度的弊端概括为八点，主要批评预审与侦查在功能上重复以及预审造成诉讼迟延、影响诉讼效率等。［32］（P334-335）

总的来看，主张废除预审制度者将其视为一种有害无益的程序，因此在侦查之外，不应再规定预审制度。

（三）1928年《刑事诉讼法》废除预审制度

如上所述，预审制度特别是《刑事诉讼条例》所规定的“起诉前的审判官预审”，不仅在理论上为人诟病，而且在实践中也存在诸多弊害。因此，南京国民政府于1928年颁行的《刑事诉讼法》没有再规定预审制度。黄右昌将废除预审制度称为该法“根本上最大改革之点”［32］（P334）。诚如斯言，废除预审制度使得公诉案件的审前程序由“侦查—预审—起诉”的三阶段模式简化为“侦查—起诉”的两阶段模式，诉讼效率得以提高；侦查、起诉程序完全由检察官主导，审判官不能介入，虽然彰显了控审分离的原则，但也可能导致检察机关在审前程序中的权力不受制约。总而言之，废除预审制度可以说是近代中国刑事审前程序发展的重要转折。

四、结论

按照当代学者的观点，预审有狭义与广义之分，前者仅指对检控方的起诉进行审查的程序，后者不仅包括起诉审查，而且包括一定程度上预审权力主体对侦查活动的参与和调控。［33］(P4)依照这种分类，近代中国的刑事预审制度应属于广义预审的范畴，因为无论预审权力主体是审判官还是检察官，他们所实施的都是调查案件事实、搜集证据的活动。在清末至北洋政府时期实行的审判官预审的模式下，由预审推事进行这种调查搜证的行为，确实如日本法学家松尾浩也在评价其本国历史上的法官预审制时所说——“这一点反映了其纠问主义的一面”［34］（P9）。从另一角度看，《刑事诉讼条例》所规定的“起诉前的审判官预审”，是由预审推事裁决案件是否应当起诉，在这种预审程序中，形成了控、辩、审三方参与的格局，体现了诉讼化的特征，甚至可以说具有了程序性司法审查的性质。但是，近代中国人在肯定弹劾主义、反对纠问式诉讼的前提下，恪守控审分离、不告不理的原则，尚未能普遍接受由审判官对起诉与否进行审查，甚至将其视为审判官对检察官职权的不当干预，加之预审制度确实在刑事诉讼活动中产生了诸多消极影响，最终随着1928年《刑事诉讼法》的颁行，预审制度在广泛的质疑声中退出了历史舞台。

注释：

①例如，光绪三十三年（1907）五月，清廷下令各省设置巡警道，次年拟定的《各省巡警道官制并分科办事细则》第8条规定，巡警道下设司法科“掌司法警察之事，凡预审、探访、督捕、拘押及违警罪各事项皆属之”。

②在近代中国刑事诉讼法上，审判官被称为“推事”。

③《大理院审判编制法》第21条规定：“大理院因重大案件，得为秘密预审。”第25条规定：“大理院长官于大理院权限之内，第一审事件，得命审判官先为预审，或因便宜，亦可使下级审判厅、局问官参与预审。”《法院编制法》第20条规定：“地方审判厅合议庭庭长，得派该庭推事办理刑事案件预审事务。”第39条规定：“刑事诉讼案件，属于大理院第一审并终审之特别权限者，由大理院卿令该院推事办理预审事务，但得因情形令高等或地方审判厅推事办理。”

④按照《各级审判厅试办章程》第22条的规定，凡地方审判厅第一审刑事案件之疑难者，应行预审；按照第97条和第105条的规定，请求预审是检察官的职权，起诉时由检察官决定案件是否应付预审。除此之外，依据启动方式的不同，该章程所规定的预审还有其他几种类型，详见下文。

⑤按照《天津府属试办审判厅章程》第9条、第10条的规定，在高等审判分厅和地方审判厅中设有预审官。

⑥按照《刑事诉讼律（草案）》第274条、第276条之规定，侦查中，除有特别规定外，检察官不得实施强制处分；检察官于侦查中遇有实施强制处分之必要，应指定事宜，请求所属地方检察长之命令。而按照第301条之规定，预审检察官得实施发现证据及犯人一切必要处分。

⑦按照《刑事诉讼律（草案）》第308条之规定，预审检察官终结预审处分后，应提起公诉而请求公判。

⑧免诉是预审终结的一种处理方式，其效果相当于无罪判决。

⑨移付公判是预审终结的一种处理方式，其效果相当于提起公诉。

⑩实际上由于军阀地方割据的原因，这部条例只施行于北洋政府统治下的各省。

⑪近代中国刑事诉讼立法遵循弹劾主义，作为刑事诉讼原告的检察官不能行使强制权。这是《刑事诉讼条例》选择以审判官作为预审权力主体的重要原因。

⑫在近代中国刑事诉讼法上，作为刑事诉讼原告的检察官也属于当事人。

⑬《刑事诉讼条例》规定的应不起诉的情形包括：起诉权已消灭者，犯罪嫌疑不足者，行为不成犯罪者，法律应免除其刑者，对于被告无审判权者。