民间送养下收养制度的现实困境与制度完善

季 虹

(南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044)

2020年9月17日，随着最高人民检察院发布的一纸通告，引起舆论一片哗然的“鲍某事件”尘埃落定①，而该事件背后牵扯出的“非法送养暗黑链条”则从侧面折射出民间送养②乱象。以民间送养方式获得家庭抚育的儿童身处原生家庭、收养制度和国家监管之外，他们的合法权益难以得到保障[1]。为全面保障被收养儿童权益，中国收养制度被设计成一个由法律行为引起的并由法律程序创设的身份关系重建制度，用以确保这种建构能够传承亲属伦理。然而，收养制度与实践偏离引发的失范现象使民间送、收养大行其道。因此，为保障被收养儿童权益，应引导和规范民间送养和收养行为，并逐步完善收养制度。

一、民间送养行为现状剖析

为全面保障儿童权益，《民法典》将“儿童利益最大化”这一国际通用原则本土化表达为“有利于未成年人原则”，并通过将生父母的监护权让位于未成年人利益的方式来确保未成年人最佳成长权益的实现[2]，并设计了以家庭监护为主、以社会监护为补充并以国家监护为兜底的三位一体监护制度。但此种民事法律规范体系下法律限制的严苛性导致合法送养和收养逐渐被边缘化。在这种背景下，民间送养和收养数量逐渐增多。

(一)民间送养的概念厘定

家庭收养和机构育养是实现儿童救助的主要方式。其中，家庭收养是确保儿童权益得到保障的最优选择。家庭收养中的儿童主要是福利院的儿童、弃婴和被亲生父母送养的儿童等。

儿童的来源决定收养关系的合法性。依据送养的不同途径可将其分为机构送养与民间送养；依据送养的法律属性可将其分为合法送养与非法送养。机构送养是指具备法定资格与法定程序的合法送养，依据该种送养而形成的收养关系具有合法性；民间送养是指私下签订送养协议的行为，其又可分为非法民间送养与合法民间送养。合法民间送养由收养双方私下签订协议并共同前往行政机关登记，从而具备合法性；而非法民间送养既不具备法律上的实质要件，又缺乏程序要件，由收养方与送养方私下达成送养协议，形成事实上的收养关系。民间送养行为的普遍化引发了民间收养的规模化，容易造成监管困境和对儿童权益的实质损害。机构送养与民间送养的关系见图1。

图1 送养类型及性质

(二)对民间送养下收养制度的实践考察

民间送养与民间收养具有对向性。民间送养所引起的民间收养行为会造成收养渠道的结构性失衡，而部分非法民间送养的“非法性”特征也将传导至后续收养行为中。在儿童福利机构育养能力与社会孤残儿童数量失衡的背景下，家庭收养成为救助孤残儿童的关键。然而，经过登记的合法家庭收养数量不断下降，而非法民间收养的数量却不断上升(图2)，两者数量之间的差异表明非法民间收养具有普遍性③。

图2 全国收养登记统计

1.机构送养逐渐边缘化

一方面，受中国“养儿防老”传统观念影响，收养人普遍希望收养一个身心健康的儿童，而现代儿童福利机构育养的被遗弃儿童主体为重残重病儿童[3]，身体健康的孤儿数量很少；另一方面，健康儿童数量较少导致领养家庭需排队领养，可能要等待数年之久，等待时间过长。此外，通过福利机构送养的儿童还受到其他客观因素的约束。由于潜在收养家庭在福利机构内难以寻觅到待领养儿童，因此选择民间送养的儿童就在所难免，这导致机构送养逐渐被边缘化。

2.合法民间送养数量不断下降

民法典下的收养制度是以法律行为为逻辑起点建构的主体行为规范[4]，在以法律为中心的范式下，法律对收养作出各种限制，成立收养关系的核心是满足法律条文规定。合法的民间送养需双方均满足法律上的实质及形式要件，程序繁琐，但私下进行收养登记又增加了触犯刑事法律的风险。如2015年，郭某因给私自抱养的女儿上户口被北京市昌平区检察院以涉嫌买卖国家机关证件罪提起公诉[5]。可见，合法民间送养通道不畅通造成收养双方不愿、不知和不敢办理手续，这使得合法民间送养数量不断减少。

3.非法民间送养数量上升

在非法民间送养中，构成收养关系的核心是当事人之间的合意，即合同或收养协议，收养人与送养人双方制定符合自身条件的收养协议，对收养流程及手续具备相对自主权。相较于机构送养和合法民间送养，非法民间送养的程序更为便捷。同时，非法送养能够“免于”登记，这也更能满足当事人的隐私保障需求。因此，非法民间送养在实践中的数量不断上升。然而，非法民间送养下的收养关系面临法律效用不足和监管难以介入等问题，会对儿童权益造成实质损害。

二、民间送养下的收养关系生成逻辑

收养制度中的法律限制严格、收养主体数量失衡和隐私保障制度缺失等共同造成合法收养的困境。部分收养人规避法律限制建立收养关系，从而推动了非法民间送养和收养行为的规模化。

(一)法律限制过于严格

收养制度是重建脱离生物关系的亲子关系，涉及身份关系及亲属网络的变更，各国法律均将其规定为要式法律行为[6]。中国采用行政程序模式对收养条件及程序进行限制，法定收养关系成立须以收养登记为主，并辅以收养协议和收养公证，法律规定过于严格造成合法收养渠道不畅。

1.收养人资格限制

《民法典》第一千零九十八条对收养方进行了严格的资格限制，具体包含收养人年龄、收养人子女状况、家庭和健康状况以及犯罪记录等方面。立法上的严格限制虽对高质量收养关系的建立起到较大作用，但也从一定程度上把一部分不符合条件却实际存在送养和收养需求的人推向非法民间收养的道路。

2.收养程序限制

中国收养制度奉行“登记成立”主义，以政府公信力为收养行为背书，未办理收养登记被视为收养关系自始不成立。在办理收养登记时，收养人除须具备法定收养资格外，还须根据法律规定提供大量证明材料，经民政部门审查获得收养登记后方能建立合法收养关系，整个流程耗时数月。同时，依据《民法典》第一千一百零四条和一千一百零五条规定，若一方当事人要求办理收养公证的则应当办理收养公证，这也为收养双方增加了程序上的障碍。

3.送养人资格限制

首先，是关于婚生子女的送养限制。《民法典》第一千零九十四条对送养方有明确规定，享有送养权的主体为孤儿的监护人、社会福利机构和有特殊困难无力抚养子女的生父母。《民法典》第一千零九十七条规定，无论生父母婚姻状况如何，都应当共同送养，除因生父母下落不明或查找不到时才能单方送养；生父母一方死亡的，生存方可单独送养，但死亡一方父母享有优先抚养权。通常情况下，只要父母一方有抚养能力，就不得通过送养转移或免除自己的抚养义务。该条规定实际上剥夺了具有抚养能力的生父母的送养权及单方送养权。其次，是关于非婚生子女的送养限制。随着城市化进程的加速推进，大批青壮年劳动力涌入城市。在生存保障缺失的情况下，这类人群存在未婚先孕和非婚生育问题，他们有较强的送养需求。然而，经济困难和责任感缺失致使部分儿童“生父不明”，而《民法典》中对送养人的资格限制实质上将此类群体堵在“合法”送养之外，致使具有送养需求的人无法送养，造成儿童权益损害事实。如2013年“南京二女童饿死”一案，就是由于涉案母亲既不具备抚养能力也不符合送养条件，导致儿童无人看管变成“事实孤儿”，从而造成悲剧。

4.送养程序限制

送养程序的繁琐性特征也限制了合法送养。首先，当生父母作为送养人时，应同时提交由不同部门出具的多种证明文件。其次，送养人须有两名以上的子女。无论基于何种原因，送养独生子女都是非法行为，该规定剥夺了生父母送养独生子女的资格。最后，若收养主体之间达成收养意愿，还需共同前往民政部门办理收养登记手续。在保守文化的抑制下，生父母送养时不愿前往民政部门登记，他们更加倾向于选择无需登记的非法送养。

(二)收养主体数量失衡

在收养关系的建立过程中，需方和供方共同组成了一个收养“市场”。在这个“市场”中，一方面，具有领养需求的家庭基数较大；另一方面，待领养儿童数量不足。需方饱和，供方稀缺，供需关系严重失衡。

1.领养家庭基数较大

从需方来看，中国存在大量具有领养需求的家庭。第一，受西方思想的影响和人们受教育水平的提升，中国非“常态”家庭模式④逐渐增多，生育特性缺失导致该种家庭存在领养需求；第二，据2017年中国卫生健康事业发展统计公报数据显示，中国的不孕不育率逐年攀升，从30年前的1%～3%增长到如今的12.5%，不孕不育家庭已经成为收养大军中的主力；第三，部分独生子女家庭在子女长大后会因孤独而产生领养需求；第四，中国存在大量失独家庭，他们面临严重的养老困境，对领养存在迫切需求。

2.待领养儿童数量不足

成婚率与生育率双降导致待领养儿童数量不足。新婚姻观念的出现及多种现实因素的叠加使当代适婚人口成婚率下降，进而显著影响生育模式和生育水平[7]。与此同时，在现代社会急剧转型的大背景下，生活成本与生育成本的增加也极大地抑制了人们的生育意愿，最终造成中国新生人口数量持续走低这一社会现象。生育率下降不可避免地影响到儿童福利机构的儿童数量，当有限的“资源”被过度竞争时，人们就会另辟蹊径，转向非法民间收养，选择收养原生家庭私下送养的儿童。

图3 中国近5年人口出生率曲线

(三)隐私保障制度阙如

中国的收养制度和实践均具有较强的封闭性与私密性。一方面，生父母送养子女多数是出于无抚养能力、非婚生育或离婚等消极因素，故在送养时更趋向于主动断绝与子女的一切联系，以使收养关系更加稳固[8]。另一方面，收养登记会暴露养父母的财产能力、生育状况和生殖能力等个人隐私状况。为避免隐私泄露，收养当事人都倾向于秘密送养或收养。送养和收养行为的私密性决定了其有隐私保障需求。虽然《民法典》第一千一百一十条规定了收养法律关系主体的保密义务。但对于该义务只是原则性规定，缺少违反保密义务的责任条款，致使保密需求难以得到法律保障。在现代信息技术及大数据应用背景下，社会成员的个人身份信息难以隐匿，这造成生父母想通过合法渠道和手段秘密送养子女的可能性降低。同时，《未成年人保护法》第八条规定了父母对儿童的抚养和监护义务，并明确“不得虐待或抛弃未成年人”，遗弃儿童将受到行政处罚甚至刑事处罚。送养人“偷偷”将子女进行送养后，一旦被查找到则有可能因遗弃婴幼儿受到行政处罚，甚至被以遗弃罪处理。而生父母进行秘密非法送养可以逃避法律监管和制裁，故生父母更加倾向于走非法民间送养之路。

三、民间送养下的收养关系问题凸现

民间送养下的收养关系面临合法性缺失及监督缺位的困境。一方面，该行为与犯罪行为界限不明，存在制度异化风险；另一方面，“合法性”不足导致被收养人难以获得权利保障。

(一)收养制度异化致拐卖儿童罪犯罪特征隐匿

收养制度的初衷在于维护孤残儿童权益，是在不具血缘关系的人之间创设并形成亲子关系的法律过程。作为一种社会建构，“民间送养”获得了一定的货币属性。部分亲生父母选择出售婴儿，以期从收养方获取可观利益。亲生父母通常以“送养”为名收取大量的“感谢费”和“补偿费”，隐匿了其行为的犯罪特征。此类行为导致民间送养的治理困境以及收养制度的异化。虽然中国的刑事法律、民事法律和规范性文件等均对亲生父母出卖子女的行为进行了规制，但具体法律条文都是原则性概述，操作性不强。在司法实践中，界定民间送养行为与犯罪行为的关键在于是否有偿以及有偿情形下的金钱数额。当亲生父母收取钱财的行为被认为合理时，就能逃避法律追究，实现出罪。

(二)收养关系瑕疵使当事人行为缺乏约束

由于非法民间送养下的收养关系缺乏法律约束，因此会出现身份权瑕疵和合法权利无保障等问题。此外，也可能带来收养人与被收养人的责任逃避行为，进而影响收养关系的有序状态，影响社会关系的稳定与和谐。

1.身份权瑕疵

作为一种人工法律关系，收养能够改变被收养人的原有亲属网络，能够让收养人与被收养人共享姓氏、资产和亲属关系。此种亲属关系的构建不仅承担补益亲子关系和完善亲子效力之功能[9]，也兼具维护社会稳定的效用。身份权是亲属法律规范的核心要素[10]。然而，非法民间送养下的收养关系合法性要件缺失，收养人与被收养人之间的身份关系难以建立，可能引发亲子关系及监护权争议问题。中国裁判文书网中因收养导致的民间纠纷从2015年的844起上升到2019年的1 130起，这些纠纷主要存在于农村地区，且大部分是由“民间收养”行为所致[11]。由于法律对“民间收养”不认可，因此该类案件多数被判定为收养关系不成立。对收养人而言，合法权利支撑的缺失带来败诉风险及监护权丧失的后果；对被收养人而言，合法有效身份关系的缺失会带来遗产继承权丧失的风险。

2.行动“受限”及逃避赡养或抚养义务

收养后的户籍登记程序以合法收养关系为前提，而民间收养关系因合法性缺失，在户籍登记时会面临诸多阻碍。而部分收养人因程序繁琐而放弃户籍登记，这将导致被收养人的行动受限以及收养人逃避抚养责任等不良行为。一方面，被收养人受制于身份之困，在入学、结婚和继承等一系列行为中会遇到诸多障碍；另一方面，当收养家庭产生纠纷时，因登记缺失导致的收养关系不成立也容易成为收养人拒付抚养费的理由[12]。且在被收养人具有完全行为能力时，逃避对收养人的赡养义务在实践中也时有发生。如四川省一男子在23年前抱养弃婴并抚养其长大成人，但养女出嫁后却将其告上法庭，请求确认收养关系无效[13]。最终，法院以“该收养人不具备合法的收养资格以及未进行收养登记”而判决收养关系无效。收养既是法律制度，亦是社会制度，更具有伦理性，被收养人成年后对收养关系的否认有违社会伦理道德。

3.收养人实质上的“任意解除权”

民间收养赋予收养人“任意解除权”。合法收养有相应的解除程序，而非法民间收养关系因合法性不足导致监管缺失，收养人单方任意中断或终止收养关系，出现被收养人被二次遗弃和“转收养”现象，甚至引发儿童被贩卖的风险，损害被收养人的身心健康。此外，收养关系建立失败还会导致儿童心理发育不足和自尊心低下等问题。

(三)收养监管缺失导致儿童权益保障虚化

儿童的弱势地位需要国家在一定程度上参与和监管收养过程，以防止对儿童权益的损害。然而，中国收养制度中国家公权力机关对收养行为的监管存在缺陷，仅体现在参与收养关系建立的过程之中，但缺乏对收养后行为的监督。此外，权力机关难以介入民间送养下的收养关系建立过程中，这使得监管困境更加严重。一方面，因行政机关无法有效介入，加之法律对收养关系不认可，致被收养人的权益难以得到有效保障。此类收养只能依据收养人的道德来维系，一旦收养人道德沦丧，则可能发生虐童和性侵等侵害儿童合法权益的行为[14]。另一方面，民间送养下的收养行为未进行登记就无法进行溯源，也就无法甄别被收养人原有的血亲和姻亲关系，这可能导致被收养人成年后在婚姻关系选择上引发伦理道德问题。

四、现行收养制度的调试与完善

收养制度设立的初衷是为了最大限度保护儿童的合法权益，其承担的职能应是最大限度地促进收养实践的进行。因此，应以中国现实情况为考察点，以儿童权益保障为基石，不断完善收养制度。

(一)推动民间收养合法化

收养制度的工具价值不仅在于稳定家庭关系和传承亲属伦理，亦在于以“儿童权益最大保护原则”为基础为被收养人寻求最佳监护人。民间收养具有社会价值，对未通过法律严格规定筛选的人而言，民间送养的儿童是他们唯一的选择。同时，亲生父母倾向于民间送收养的最主要原因是他们拥有更多自主权，收养方能够自主选择被收养人，送养方也能够自主为孩子选择收养人。鉴于实践中存在大量民间送收养行为，且收养人与被收养人双方也形成了较为稳定的家庭关系，与其“一刀切”地进行法律上的否认，不如对其进行规范和审查，赋予其合法地位。对民间收养行为进行法律确认可使当事人具备合法性，进而有效解决当事人之间因收养关系而引发的民间纠纷以及当事人的权利瑕疵状态。将既成的民间收养划归法院管辖，由法院进行实质审查，并确立民间收养的合法性，对收养制度的完善具有重大意义。

(二)减少收养条件限制

收养立法的应然目的是明确资格，满足公民收养需求，弥补被收养人亲权缺失等，但实际上却阻碍了收养关系的建立[15]。《民法典》第一千一百零五条中增加的收养评估制度对筛选潜在最优收养人大有裨益，然而其实质上又无形地提高了收养门槛。应当放宽对收养主体的资格限制，至少放宽送养人限制。遵循儿童权益最优原则，取消对送养人经济和生育状况的限制，同时取消对非婚生育父母送养权的限制，将更多潜在主体纳入合法制度之中，并建立更加合理有效的评估标准，可以推动民间送养走向合法化。

(三)简化收养程序

中国收养制度的程序缺陷主要表现为所需手续和证明材料繁多，程序繁琐且流于形式等，这些都会使相关主体怠于办理收养手续，导致收养非法化。因此，完善收养程序是推动收养合法化的关键。一是引入司法审查机制。中国的收养程序中缺乏司法机关的参与，可借鉴英国的司法审查机制，对因民间送养形成的符合法律实质要件的收养关系采取实质审查标准，不轻易因程序问题而否定收养效力。可以考虑以民事特别程序的方式进行司法审查，对收养审查实行分流，为合法收养提供更多选择。二是探索建立有效网上收养平台。建立具有公信力的网络平台可避免送养人送养时的身份过度公开问题，有效促进省际间的收养和送养，并实现对非法平台的分流。传统意义上的送、收养关系需要当事人前往民政部门咨询要件，并遵守要求提供材料，获得批准才能建立。当前，随着互联网的快速发展，可探索建立网上收养平台。通过该平台实现收养主体之间的在线匹配，以节省时间成本。此外，可在该平台设置专业收养咨询，为收养人和送养人提供送养及收养的专业帮助。三是建立严谨完备的送养信息保密制度，并完善相应的追责机制。应对送养人信息进行有效的加密处置，如对收养登记进行编号或“代号”管理，抹去相关当事人身份信息，进行脱敏处理；对泄露送养人信息的行为实行严厉的责任追究制，保证送养人信息不泄露，使收养人收养无后顾之忧。

(四)构建多元监督机制

儿童权益损害多发生在收养关系建立之后，但中国的制度设计中缺乏收养后评估机制及有效监督。因此，有效监督机制的建立将推动收养制度的完善。一是全程监督收养行为。首先，进行收养登记并建立网络收养数据库，用来收集统计数据并进行分析，进而采取渐进改革措施；其次，倡导收养后的行为评估，建立收养追踪机制，对收养行为进行村委会和居委会登记建档，并定期回访，要充分发挥民众的力量，实现对收养行为的短期实时监管；最后，设定监管年限，通过组建政府专门机构或与社会实现联动的方式进行收养行为后的长期监管。二是建立有效的举报机制。民间送收养多具有较强的隐蔽性，在畅通合法渠道的同时应当加强对互联网中违法送养信息的监管。首先，在网络平台中设置违法送收养的举报通道；其次，及时审查举报信息，并对其中违法信息及时清理、删除和封禁账户等，进一步缩小违法网络领送的生存空间；最后，畅通现实空间举报渠道，组建监护权调查专门机构，对发现的虐童和性侵等侵犯儿童合法权益的行为及时调查、处理及公示。

作为“人造”亲权关系的产生方式，收养的实用性应当体现在满足收养者、送养者和被收养人3方的实际需求上。民间收养作为一种普遍存在的社会现象，其社会价值无可否认。中国现阶段存在大量因民间送养造成的民间收养事实，对此不能一概否定，要疏堵结合，分类治理。一方面，减少送养条件限制，优化程序，加强隐私保护；另一方面，加强监督，对非法民间送养进行严厉追责，打压其生存空间。总之，应通过系列措施来引导民间收养规范化，最终确保收养制度发挥稳定家庭关系与社会关系的作用。

注 释：

① 2020年4月9日，网上曝出《涉嫌性侵未成年女儿三年，揭开这位总裁父亲的“画皮”》一文，指摘“上市高管性侵养女”，而后在同年的9月17日，公安机关调查认定现有证据不能证明其行为构成性侵。

② 文中所指的民间送养不包括具有亲缘关系的送养，仅指非亲缘间的送养。

③ 以重庆地区为例，据中国日报网报道，从1992年到2005年，重庆地区家庭私自收养的儿童将近19 800个，而同时期合法收养的孩子仅为5 100人。

④ 此处非“常态”家庭模式是与常态家庭模式相对应，常态家庭是指由异性组成的以共同居住、合作和繁衍为特征的社会群体，其将“丈夫—妻子—孩子”三位一体作为家庭构建的基础；非“常态”家庭则不满足三位一体的家庭建构基础。