“亲子合同承担”：收养行为之教义学重构*

李永军 张兰兰

内容提要 作为《民法典》婚姻家庭编的重要组成部分，收养制度亟需体系化。收养行为当事人之确定，关键在于收养人的收养意思、送养人的送养意思以及被收养人同意之间的结合关系。其中，8周岁以上被收养人同意属于未成年人可以独立实施的与其年龄、智力相适应的法律行为，收养人的收养意思与送养人的送养意思构成收养合同，二者共同形成我国特有的收养合同模式。在该模式下，收养行为当事人是收养人与送养人，被收养人则为利害关系人。这种收养合同并非为第三人利益合同，而属于送养人与收养人之间须经被收养人同意的转让亲子合同地位的合同，故可以重构为“亲子合同承担”。其成立要件是收养人与送养人的合意，且该合意须在收养登记员面前作出；生效要件为被收养人在登记员面前作出同意，以及登记证的发放。在收养关系解除的情形下，收养人与送养人作为当事人解除的是亲子合同承担，而收养人与成年被收养人作为当事人解除的是亲子合同。借此，收养行为的成立与生效得以区分，收养关系的解除规则亦可自洽，收养制度从而实现体系整合。

问题的提出

收养制度作为亲子关系法的重要组成部分，占据了《民法典》婚姻家庭编三分之一的篇幅，但在实践中却收效甚微。对此，有学者认为，“我国纯粹私法的收养体系在匹配收养供需、保障儿童权益等方面严重不敷所需，亟待立足现实需求进行社会化改革”。①这一认识显然具有前瞻性和进步意义。不过，当前我国收养制度的问题不在其囿于纯粹私法体系，而在其私法体系之不完备。

在《民法典》颁布之前，我国收养制度从未真正属于私法。在立法方面，收养制度长久以来一直游离于民法之外：收养法律关系最初由原《婚姻法》中的原则性规定和个别司法解释调整，而婚姻法向来独立于民法；原《收养法》虽然将收养制度独立出来并丰富了收养规则，但体系性仍有欠缺；《民法典》单独设了“收养”一章，却基本照搬了原《收养法》的内容。②在理论研究方面，收养制度相对缺乏关注，针对收养行为的教义学建构不足，私法上的收养行为体系远未形成。例如，收养行为主体或者说收养行为当事人包括哪几方，这个基础问题迄今未有共识。又如，立法和学界不区分收养行为与收养关系，以致行为法与关系法的调整范围含混不清。尤其是，《民法典》“收养”章系围绕收养关系而展开，且第1105条第1款第2句明确将登记作为收养关系的成立要件，使得判断收养行为何时成立成为难题。更有甚者，我国《民法典》及原《收养法》规定的收养行为模式与比较法例十分不同，但学界仍不加反思地继受其他国家及地区的收养理论，从而带来一系列问题。例如，当前主流收养理论源自德国收养合同模式，后者基于其法律传统及立法上明确收养行为依据收养人与被收养人之间订立的合同，故其收养行为当事人与收养关系当事人发生了重合，均为收养人和被收养人。但我国法律并未如此规定，理论上也不区分收养行为当事人与收养关系当事人，从而导致收养关系的解除规则多有龃龉。收养法回归《民法典》后，收养制度的体系化获得关注，而随着1977年德国收养制度从合同模式到宣告模式的转变，学者对我国收养模式的认知产生了分歧。③基于制度供给和理论研究上的不足，加之收养纠纷多涉及家庭伦理，一些判决虽内容符合情理、结果亦无不当，但道德说教有余而法律论证不足，④实不利于收养人、送养人及被收养人合法权益的保护。有鉴于此，在民法典时代，对收养制度进行体系化建构的任务已迫在眉睫；而作为整个收养制度的核心，收养行为的体系化建构更是重中之重。

收养行为当事人之确定

关于收养行为当事人的争议由来已久。一方面，立法没有明确规定收养行为当事人，留下了解释的空间；另一方面，立法未区分收养行为的成立与生效，而是直接规定“收养关系自登记之日起成立”，增加了识别的难度。事实上，收养关系之形成的确由收养人、送养人及被收养人共同参与，但三者是否皆为收养行为当事人？

(一)观点梳理与评析

1.收养人+被收养人

有学者认为，收养是收养人与被收养人之间订立的合同，送养人仅以被收养人之法定代理人的身份介入，并非收养合同当事人。⑤不过，根据《民法典》第1114条和第1115条的规定，送养人可以与收养人协议解除合同，在收养人虐待、遗弃未成年养子女时更有权要求解除收养关系。如果送养人不是收养行为当事人，该规定无疑违背了合同相对性原则。对此，支持者认为，其法律地位源于送养人的特殊身份，即一旦收养关系解除，送养人就会重新成为未成年被收养人的监护人、法定代理人，故属于收养关系之外的利害关系人。⑥

该观点存在较大问题。一方面，其虽然可以解释《民法典》第1115条关于成年养子女与养父母关系恶化时可以协议解除收养关系之规定，但很难解释在收养关系成立后，送养人作为退出亲子关系的一方与被收养人之间已经不存在法律上的父母子女关系，并因此不再是被收养人的监护人和法定代理人，为何又得以法定代理人的身份与收养人协议解除收养关系这一问题。即便送养人在收养关系解除后重新成为未成年被收养人的监护人、法定代理人，其仅是收养合同的利害关系人，并无解除合同之权利。另一方面，该观点忽视了送养人的意志，不尊重其主体地位。《民法典》第1104条的文义要求须收养人与送养人双方自愿，明确强调了送养人的意思；但该观点仅体现其作为法定代理人的意思，却忽视了送养人自己作为变更亲子关系的一方在收养行为中的意思。于此，不可以认为代理人意思具有独立性，因此同样可以构成送养人变更亲子关系的意思。代理人意思的独立性仅限于代理人代理被收养人作出亲子关系变更的意思，此意思仍为被收养人的意思，而非送养人自己的意思。换言之，该观点中不存在送养人自己的意思，而只存在其作为法定代理人代为作出的被收养人的意思。然而，收养不只是发生亲子关系，同时也消灭养子女与生父母之亲子关系，因此严重影响到生父母的权利，故后者的意思在收养行为中应当具有独立的法律意义。

究其理论来源，该观点主要受我国台湾地区法律规定及理论的影响，而后者主要源于德国1900年至1977年间采取的收养合同模式。在该模式中，收养行为被认为是收养人与被收养人之间的合同。其虽然对收养合同的自由作了限制，如要求双方当事人须同时亲自在法官或者公证员面前作出收养的意思表示，且经利害关系人如被收养人的父母和配偶的同意以及须经法院批准等，但相对于二战后以未成年人收养为主的实践需求而言，该模式因以成年收养为蓝本而被认为不符合儿童权利保护的要求。因此，德国遂在1977年的收养法改革中放弃了该模式，代之以宣告模式。⑦我国台湾地区虽仍采取该模式，但在2007年也增加了生父母同意的规定。⑧由于我国《民法典》并未明确强调生父母同意，⑨加之当前的大监护体例导致父母责任被弱化，⑩如果采取“收养人+被收养人”的观点，父母权利及以之为基础的生父母的送养意思将会陷于尴尬境地。

2.收养人+送养人

有学者认为，收养是收养人与送养人之间的法律行为，被收养人不是合同当事人，因为收养行为乃父母行为，与子女无关。特定的亲属身份关系因收养行为而发生或消灭，只不过该亲属身份关系在子女身上发生或者消灭，与因出生或者其他自然事实发生身份得丧的情形相同，故与子女意思之“代理”毫无关联。

该认识立基于父母本位的亲子法，承认父母对子女身份关系的决定权。然而，现代亲子法已经从父母本位走向子女本位，未成年人的主体性得到承认，从而拥有更多决定自身事务的自由。基于此，忽视被收养人意愿并将其置于客体地位的做法已为现代法秩序所不容。

3.收养人+送养人+被收养人

有学者认为，收养人、送养人和被收养人都具有独立的主体地位，就收养事项独立表达意愿，否则将影响收养关系的效力。理由在于，《民法典》明确规定了收养人、送养人及被收养人的条件和权利义务，任何一方不符合条件或者不积极履行义务均可能使收养归于无效，故三方显然都具有独立的主体地位。于被收养人而言，收养行为将引起其身份关系的重大改变，与其终身利益密切相关，应当征得其同意，尊重其选择，从而保护其合法权益不受损害。这符合联合国《儿童权利公约》等国际条约对儿童权利保护的要求。于收养人及送养人而言，收养行为将引起其身份关系的重大变更，并进一步影响继承规则的适用，故强调其意思之独立性，以保护其合法权益。据此，被收养人并不因其未成年而丧失或者减损主体地位，送养人也不因其同时承担被收养人之法定代理人职责而丧失或者减损其独立性。不过，持该立场的学者在表述上并不统一。如有学者虽然明确区分收养行为与收养关系，但认为“收养关系是当事人各方在收养过程中形成的权利义务关系”，收养人、送养人和被收养人既是“收养法律关系的当事人”，又是收养行为的主体。还有学者没有严格区分收养行为与收养关系，认为收养人、送养人和被收养人都是收养关系的当事人。

这种观点虽具进步意义，但也存在可商榷之处。收养关系之确立使收养人、送养人和被收养人的身份关系发生重大变更，故在制度设计上必须充分尊重各方主体的意思，使其三方共同参与收养关系之形成。不过，这并不意味着收养人、送养人及被收养人都是收养行为主体或收养行为当事人，否则就混淆了人之主体性(法理念层面)与法律行为主体(法技术层面)的关系。人之主体性要求在某一法律关系中必须尊重其意愿，这可以通过不同的规则来实现；而法律行为主体是在法技术层面安排的该法律行为的成立者。在收养制度中，收养人、送养人和被收养人的主体性并不意味着三方都必须是收养行为的主体。不成其为收养行为的主体，并不会使收养人、送养人和被收养人中的任何一方沦为收养行为的客体。正如1953年《最高人民法院关于收养关系诸问题的解答》(法行字第6013号)中所提出的，收养行为的客体并不是人，而是特定亲子关系中的身份地位及由此产生的权利和义务。据此，即使法技术安排将某一方排除出收养行为当事人的范围，也不意味着将该方作为客体，从而丧失正当性。

由此可见，收养行为当事人之确定，关键不在于是否承认收养过程中收养人、送养人及被收养人之主体性，而在于何为收养人的收养意思、送养人的送养意思以及被收养人同意之间的结合关系，尤其是如何理解被收养人的同意。

(二)被收养人同意的性质

在不同的法律领域，虽然均存在“同意”这一术语，但其要件、法效果甚至性质迥异。例如，在医事法中，同意不被认为具有法律行为性质；而在其他领域，同意更多是被作为法律行为。因此，收养中的同意是何性质，必须结合我国《民法典》的具体规定加以确定。

或许有人认为，我国《民法典》第1104条只是对联合国《儿童权利公约》相关规定的转化，体现对未成年人意愿的尊重，但由于8周岁以上被收养人的心智尚未成熟，无法理解收养的法效果，故其同意不具有法律意义。果真如此，这一规定将被架空，且因其削减了被收养人的自我决定权利，实质上与前述“收养人+送养人”的观点并无二致，实不足取。

实际上，我国《民法典》第19条已经提供了将被收养人同意作为法律行为的规范基础。据此，被收养人同意的规范构造存在以下两种解释方案。

1.须经法定代理人同意的法律行为

根据我国《民法典》第19条前段的规定，限制民事行为能力人实施法律行为的规则有二，一是由其法定代理人代理，二是经其法定代理人同意或者追认。根据《民法典》第1104条的文义，同意须8周岁以上被收养人作出，故不应由其法定代理人代理；被收养人未满8周岁时，根据《民法典》第20条，始由其法定代理人代理。故8周岁以上被收养人的同意如果不能独立实施，则应为须经其法定代理人同意或者追认的法律行为。追认规则主要是针对立法者将效力控制交由私人的法律行为，而根据《民法典》第1113条和第1104条的规定，立法者已经将欠缺有效被收养人同意的收养行为认定为无效，从而排除了法定代理人的追认。据此，8周岁以上被收养人的同意应为须经法定代理人同意的法律行为。

现行德国法上的收养行为宣告模式即采取该方案。“同意”(Zustimmung)分为“允许”(Einwilligung)和“追认”(Genehmigung)，前者指事前的同意，后者指事后的同意。收养须由收养人向家事法院申请，经收养各方当事人允许以及家事法院裁定，始能成立。就被收养人允许的作出而言，根据《德国民法典》第1746条的规定，一方面，由于收养允许具有高度人身性，且有行动能力的被收养人的自决权应当优先于保护性考虑，故14周岁以上被收养人只能自行作出允许。另一方面，因无民事行为能力或者未满14周岁的被收养人尚不能知晓允许的意义，为了不使收养基于草率的允许而违背儿童利益最大化原则，其允许仍须由其法定代理人代为作出。此外，14周岁以上被收养人的允许仍须经其法定代理人的同意。

不过，德国法在其他方面一定程度上弱化了法定代理人的同意对被收养人自决权的限制。其一，根据《德国民法典》第182条第2款，法定代理人对于14周岁以上被收养人收养允许的同意，无须特定的形式。其二，根据《德国民法典》第1746条第3款，如果父母已经作出了不可撤回的允许或者家事法院已经代为允许，那么对于被收养人的允许而言，父母同意并非必要。其三，虽然《德国民法典》第1746条规定了明确的法定年龄界点，但这并不意味着未满14周岁被收养人的意思就没有意义。根据《德国民法典》第1741条第1款，判断是否可期待在收养人和子女之间形成父母子女关系时，根据最有利于子女最佳利益原则，被收养人的意愿必须被考量。此外，德国联邦宪法法院也通过判例明确要求法院在审查儿童最大利益时，在判决中必须考虑儿童意愿。可见，德国法虽然规定被收养人允许是须经法定代理人同意的法律行为，但在实践中亦强化了被收养人自我决定的法律意义。

2.可以独立实施的法律行为

根据《民法典》第19条后段的规定，限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。同时，根据《民法典》第26条和第1067条，养父母对养子女有抚养、教育和保护的义务，成年养子女对养父母亦负有赡养、扶助和保护的义务，二者类似给付与对待给付的关系。据此，被收养人同意并非属于纯获利益的法律行为，故排除《民法典》第19条后段第一种情形。

实务界和学界更倾向于将8周岁以上被收养人同意构造为限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力相适应的民事法律行为。有观点认为，8周岁以上被收养人已经有了较成熟的自我意识，能够对收养的意义和后果有一定认识，并就人身关系的变动作出符合内心真意的判断。相较第一种解释方案，该观点在尊重未成年人的自决权方面走得更远，但其并未明确被收养人同意是否须经其法定代理人同意。另有观点则明确表示，8周岁以上被收养人可以独立作出同意。

本文对此表示认同。在收养的情形中，“与其年龄、智力相适应”实质上是指8周岁以上被收养人在作出法律行为时具有能够理解、预见该行为的内容与后果的意思能力，其“在以年龄标准客观地确定未成年人不享有民事行为能力的一般规则之外确立了一种以意思能力为标准主观地确定未成年人是否享有行为能力的特别规则”。“与其年龄、智力相适应的法律行为”的构造并不意味着8周岁以上被收养人的同意在任何情况下都是有效的法律行为，因为意思能力的有无需要在个案中加以判断。由于收养同意须收养登记机关受领，故该判断应当由收养登记员作出。不过，收养登记员无需对每一个被收养人的意思能力进行评估，而只需在形式层面运用意思能力推定规则。通常而言，8周岁以上被收养人能够清晰表达被收养意愿的，收养登记机关应当推定其具有意思能力；反之，可能被认定为不具有意思能力。如此，既从规则上使8周岁以上被收养人的自我决定成为可能，又为其真实意思的作出提供了保障。

综上，8周岁以上被收养人同意属于未成年人可以独立实施的与其年龄、智力相适应的法律行为。这一构造其实与德国法的做法异曲同工：后者先通过制定法限制未成年被收养人同意，又在实践中强化其法律意义，以保护儿童的自我决定权；而我国法律具有后发优势，直接在制定法中将其作为可以独立实施的法律行为，充分体现了儿童权利保护发展的先进成果。需强调的是，“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”是对可以独立实施的民事法律行为所作的概括规定，其本身并非一种民事法律行为类型或者性质。尽管如此，8周岁以上被收养人同意已足以构成一项独立的民事法律行为。

鉴于此，被收养人同意独立于收养人的收养意思与送养人的送养意思，三者也就无法构成一个三方合同。那么，收养人的收养意思与送养人的送养意思之间的结合关系如何？如果二者各自独立，则我国收养行为接近宣告模式；如果二者构成一个双方法律行为，我国收养行为便属于收养合同，但其具体如何构造才能兼顾各方权益仍需进一步考察。可见，收养行为性质之界定是判断当事人范围的前提。如此看来，《民法典》第1105条直接规定收养关系的确立，而不规定收养行为的成立，虽然不符合法律行为理论之先有法律行为之成立与生效、后有法律关系之确立的一般规则，却巧妙地避开了行为主体问题，也为收养行为模式的构造留下了更多可能。

收养行为之定性

为了界定收养行为的性质，首先需要判断我国收养行为属于宣告模式还是合同模式。

(一)宣告模式，还是合同模式？

1.合同模式与宣告模式的异同

比较法上，收养制度主要可以分为合同模式与宣告模式。合同模式源自罗马法，其秉持18世纪流行的父子契约的自然法思想，以收养人与被收养人之间的合同为中心。历史上第一波法典编纂莫不从之，如《普鲁士一般邦法》第666条第2款、1900年《德国民法典》第1741条。二战以降，大量欧洲国家受到1967年《欧洲收养公约》的影响，纷纷选择了宣告模式，德国法亦不例外。概而言之，宣告模式与合同模式之间的差异主要有三。

其一，收养行为的性质不同。以德国法为例，在合同模式下，收养行为是法律行为(rechtsgeschäftlicher Akt)意义上的合同；而在宣告模式下，收养行为变为由私人发动的司法行为(richterlichen Akt)。基于此，在意思表示的作出方面，合同模式中收养人与被收养人的收养合意，在宣告模式中被理解为向家事法院作出的收养人的收养申请和被收养人的收养同意。

其二，收养行为效力的决定性因素不同。在合同模式下，收养关系通过合同即可确立(有的需要官方批准)；而在宣告模式下，收养关系须由私法形成性高权行为(privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt)即涉及各方参与的行政或者司法决定始能产生。在前者，虽然收养合同最终须由法院批准，且法院在进行实质审查的标准上逐渐转向未成年人保护，但收养合同是否有效，除了前述对合同自由的限制之外，最终仍取决于法律行为的无效事由等效力规则；在后者，收养作为私法形成性高权行为，其效力取决于家事法院依据子女最佳利益且可期待在收养人与被收养人之间形成父母子女关系为标准所作的裁定，而非收养合同本身。

其三，法律规定的方式不同。在合同模式下，立法通常明确将收养行为作为合同，甚至明确规定收养合同当事人为收养人与被收养人，如1900年《德国民法典》第1741条和《奥地利普通民法典》第192条。其亦同时规定，该合同须被收养人的法定代理人同意及法院批准。简言之，在该模式下，法律规定通常为“收养合同+同意+官方批准”。不同于此，在宣告模式下，收养行为由利害关系人向法院作出的一系列平行的同意构成，如现行《德国民法典》第1746、1747、1748、1749条关于子女、子女的父母以及配偶的同意规则。

由此看来，这两种收养模式似乎大相径庭。然而，正如德国学者所言，此二者并非不可调和。因为两种收养行为模式均须有关各方的同意和国家有关机构的参与。形成收养关系的决定性因素取决于合同法(与国家控制相联系)还是国家高权行为(仍以各方同意为基础)，只是一个权重问题。合同模式的正当性虽然常常遭到质疑，但在实践中却并未造成多少麻烦。其最终被放弃，主要基于如下政治性考量：收养人与被收养人之间的收养合同更适合成年收养，且未充分尊重未成年人意思的做法与二战后剧增的对未成年人保护的要求不符。但是，德国收养行为模式的转变容易让人误以为宣告模式优于合同模式。需强调的是，这种转变仅仅表明，以成年收养为蓝本的“收养人+被收养人”模式不符合儿童保护的要求。换言之，如果调整收养合同当事人、同时又能实现儿童保护的目的，收养合同模式就不必受此指摘。

2.我国特有的以收养人与送养人为当事人的合同模式

我国收养行为正是一种区别于德国收养合同的具有本土特色的合同模式。在这种模式下，收养合同当事人是收养人与送养人，而被收养人则作为利害关系人，决定收养合同效力之有无。

(1)尊重《民法典》第1104条的文义

相较比较法上的合同模式，《民法典》第1104条虽然没有明确规定收养行为属于何种性质的法律行为，但其既明确强调送养人的当事人地位，又将收养人的收养意思与送养人的送养意思作为处于对立面的意思表示。因此，此二者可以构成一个双方法律行为，即收养合同。而作为独立法律行为的被收养人同意，应属于收养合同的生效要件。依此逻辑，收养合同当事人仅为收养人与送养人，被收养人则属于利害关系人参与收养关系之形成。

退一步而言，即使不作此理解，《民法典》第1104条也明显更倾向于合同模式，违背文义而将其构造为宣告模式，需提出更有力的论证。有学者认为，从收养登记申请书的样式来看，收养申请人是收养人，与德国宣告模式的做法相同，故我国收养行为更接近宣告模式。然而，以此为标准似有不妥。在德国合同模式下，收养人亦可作为收养申请人。况我国收养登记申请书样式的效力位阶远低于民法典，不宜以此确定收养行为模式。

(2)《民法典》的体系效应

《民法典》“收养”章及原《收养法》难以为收养实践提供有效的规范供给，这使本属于私法行为的收养行为被民政部门的行政行为所掩盖，一定程度上限制了私人意志的实现。收养法回归《民法典》后，应当充分结合法典之体系效应。作为法律行为的收养行为，原则上可以适用《民法典》总则编关于法律行为的一般规定。同时，《民法典》第464条第2款一改原《合同法》的做法，规定收养协议可以准用合同编的相关规定。需强调的是，该款虽然使用“协议”这一表述以示身份关系协议与财产关系协议的区别，但“协议”作为民事主体协商之后达成的合意，本身就为收养行为构造为合同模式提供了解释空间。据此，《民法典》第1104条规定的“双方自愿”可以解释为收养人的收养意思与送养人的送养意思达成一致，如此既保持了《民法典》的体系一致性，又使收养行为可资适用的规范得到极大扩展。

(3)收养立法和实践的选择

从我国收养立法的沿革来看，立法者始终选择合同模式。根据1991年《收养法》第15条的规定，除了收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿应当向民政部门登记之外，符合条件的收养人和送养人订立书面协议即可确立收养关系。该法第11条规定的“收养人收养与送养人送养，须双方自愿”与此构成体系关联，其所指即为订立书面收养协议的收养人和送养人应当达成收养合意。然而，1998年《收养法》第15条对此作了修正，除了第1款要求所有收养行为均应向县级以上民政部门登记之外，第3款虽然维持订立收养协议的规则，却以“收养关系当事人”的表述替代“收养人、送养人”，第4款则以“收养关系当事人各方或者一方”替代“收养人或者送养人”。《民法典》第1105条第3款和第4款基本照搬前述内容。可见，立法上所谓“收养关系当事人”是指收养人与送养人，且“签订收养协议”的当事人与此相同。同时，《民法典》第1104条规定的“收养人收养与送养人送养，应当双方自愿”应解释为“收养人与送养人应当达成收养合意”。因此，收养行为是收养人与送养人之间的收养合同。

这种观点亦为我国长久以来的收养实践所普遍承认。首先，在我国未成年人收养实践中，通常由养父母与生父母或者监护人签订收养协议。其次，最高人民法院早已明确遵循该做法。1951年《最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见》即表明：“收养契约虽为养父母与养子女间的契约，但幼年子女的生父母亦可与收养的父母成立契约，将子女交其收养。只要不妨碍子女利益，在习惯上又无妨碍，即应认为是合法的契约。”1953年《最高人民法院关于收养关系诸问题的解答》对此又作了进一步解释：“按‘契约’这名词的意义，是指两人以上关于确立、变更或消灭任何法律关系(权利或义务)的协议或同意而言。……文句中所称之‘合法契约’是指收养者与被收养者的生父母之间出于毫不勉强、又不违反法律和习惯的协议或同意而言，当然不包括应禁止的买卖子女的契约在内。”在此基础上，1974年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(已失效)确定了影响至今的收养同意规则，即“收养子女，必须经过生父母或监护人和养父母的同意，子女有识别能力的，须取得子女同意”。司法实践中多将其理解为，收养协议主体为收养人与被收养人的父母或监护人。再次，由于1991年《收养法》第15条第2款明确要求收养应当由收养人与送养人订立书面协议，民政部门所采用的收养协议范本中的当事人仅为收养人与送养人，这一做法迄今未有改变。综上，无论是收养立法还是收养实践，收养合同当事人均被认为是收养人与送养人。

(4)收养行为效力的决定因素

合同模式与宣告模式的关键区别在于，收养行为的成立与生效由何者决定。根据《民法典》第1113条第1款的规定，我国收养行为的效力最终取决于总则编关于法律行为效力的一般规定以及婚姻家庭编的规定。诚然，《民法典》第1105条第1款规定登记是收养关系的成立要件，且该条第5款要求民政部门进行收养评估。从民政部2020年颁发的《收养评估办法(试行)》来看，民政部门应当遵循最有利于被收养人的原则，对收养申请人是否具备抚养、教育和保护被收养人的能力进行调查、评估。评估内容包括收养申请人的收养动机、道德品行、受教育程度、健康状况、经济及住房条件、婚姻家庭关系、共同生活家庭成员意见、抚育计划、邻里关系、社区环境、与被收养人融合情况等。其实际上是《民法典》第1098条规定的收养人条件的具体化，故仍处于《民法典》第1113条第1款的规范射程内。与此不同，在宣告模式下，即便收养人完全符合法定条件，其收养申请也可能因不符子女最佳利益或者不可期待在收养人和子女之间形成父母子女关系而不被准许。

综上所述，我国收养行为属于合同模式，但它是一种不同于德国收养合同的具有本土特色的合同模式。在德国合同模式下，收养行为是收养人与被收养人之间订立的合同，送养人仅作为法定代理人参与其中。而在我国合同模式下，收养行为是收养人与送养人之间订立的合同，被收养人则作为利害关系人影响收养合同的效力，此三者的意思表示之间的结合关系可以概括为“(收养人+送养人)+被收养人”。此外，相较以成年收养为蓝本的德国合同模式，我国合同模式仅针对未成年人的收养，在收养合同的规范构造上更加重视被收养人的收养意愿，从而更有利于未成年被收养人的保护。

(二)收养行为并非为第三人利益合同

至于这种模式的收养合同属于何种合同类型，仍需进一步厘清。对此，《民法典》“收养”章的规则供给不足，故应结合《民法典》总则编并依据《民法典》第464条准用合同编相关规则，以扩张收养合同的体系效应。

有学者认为收养行为类似于为第三人利益的合同。这种构造虽与《民法典》第1104条的文义颇为贴切，但实难成立。为第三人利益的合同分为真正第三人利益合同和非真正第三人利益合同。对前者而言，第三人取得合同债权和相应的诉权，可以直接请求债务人履行债务或者损害赔偿，对后者而言，第三人则不享有该请求权。如果将收养行为构造成为第三人利益合同的话，只能选择真正第三人利益合同，因为被收养人对收养人享有履行抚养教育义务的请求权及相应诉权。在这种模式下，合同当事人为送养人与收养人，被收养人属于利害关系人。然而，该学者认为收养行为的当事人是收养人、送养人和被收养人三方，故收养行为仅“类似于”为第三人利益的合同。实际上，收养行为与真正第三人利益合同在以下方面相去甚远。

第一，在是否独立合同类型方面，收养行为作为转移亲子权益的身份行为，是家事法上独立的合同类型。而真正第三人利益合同不是一种独立的合同，其既非《民法典》合同编规定的典型合同，又非理论上的非典型合同，“仅仅是合同双方约定本来应向债权人的给付向第三人给付而已”，《民法典》因此将其规定于“合同的履行”中。

第二，在第三人是否纯粹收益方面，在收养行为旨在形成的收养关系中，被收养人在接受收养人的“给付”(抚养、教育和保护)至成年后，也应当向收养人为“对待给付”(赡养、扶助和保护)，故其并非纯粹受益，因此收养行为也恐非纯粹利他。在真正第三人利益合同中，第三人(受益人)对债务人享有履行请求权或者违约责任请求权，而可能对其仅负有附随义务或不真正义务。

第三，在三方法律关系方面，真正第三人利益合同中，债权人与债务人之间是“补偿关系”，属于广义的债之关系。债务人将对第三人的给付作为其在补偿关系中对债权人请求权的对待给付，该给付和债务人对债权人的请求权相互抵偿。同时，债权人与第三人之间是“给与关系”，其决定了第三人取得给付的原因。债权人必然基于一定的法律原因才赋予第三人利益，如赠与、清偿。债务人和第三人之间是“履行关系”，一般不产生合同上的给付义务。收养行为中的三方关系与此判然有别。其一，收养人与送养人不存在补偿关系。收养人与送养人之间不存在债权债务关系，收养人因收养行为而承担的对被收养人的抚养、教育和保护义务，并非对送养人的补偿。送养人对收养人亦不享有对待“给付”请求权，送养人不得据此向收养人主张报酬，否则构成买卖儿童的犯罪行为。其二，收养人与被收养人也并非履行关系，而是养父母子女关系，彼此之间的权利义务适用《民法典》关于父母子女关系的规定。其三，在送养人与被收养人之间的亲子关系中，送养人基于法定抚养义务的确须向被收养人支付一定的“给付”，但收养行为并非该义务内容，反而旨在停止履行该义务，故不同于真正第三人利益合同中债权人与第三人间的“给与关系”。

由此可见，收养行为不宜构造为真正第三人利益合同。

(三)收养行为作为“亲子合同承担”之证立

实际上，收养合同之规范构造，可以《民法典》相关规定的解释为基础，辅以法律上的“构想”，即“借着已经属于外在体系，或可以毫不困难地植入体系中的概念，来掌握规范或者合同模式的规整内容。”在我国收养合同模式中，收养关系虽然由收养人、送养人及被收养人三方共同形成，但收养行为并非三方合同，而是收养人与送养人之间须经被收养人同意的移转亲子关系中权利义务的合同。据此，收养行为可以构造为“亲子合同承担”。

1.我国法律中亲子合同的特殊性

亲子关系并非不能构造为合同。普芬道夫即从契约论视角认为，父子之间存在默示契约，父通过生育表明其愿意承担抚养义务，虽然子还不能明确作出相应的承诺，但仅仅通过子接受父抚养的事实就可以推定其须承担对待给付的义务。通过该契约，父负有照顾子的义务，并因此获得父权，对未成年子女的人身和财产事项具有决定权；子女负有服从父权的义务，并在成年之前享有对父的抚养请求权。这种父子契约观念流行于18世纪，也是1900年《德国民法典》收养制度的理论基础。基于时空差异，我国法律中的亲子合同迥异于此。

一方面，我国亲子合同是男女平等与儿童权利保护发展的产物。普芬道夫意义上的父子契约诞生于18世纪，具有浓厚的父权制色彩：一是彼时尚无男女平等之现代观念，故其契约当事人为父与子，而母之主体性并未体现；二是在作为支配权的父权下，子女被置于客体地位。而现代亲子契约中，父母双方共为“亲”一方之当事人，父权由“亲权”所替代；同时，由于儿童权利保护获得普遍承认，亲权已从支配性权利演化为责任和义务，或者为“父母照顾”“父母责任”所替代。

另一方面，基于中西亲子关系的结构性区别，我国亲子合同的内容亦有所不同。费孝通将中西亲子关系概括为“接力模式”与“反馈模式”：在西方，父母对子女有抚育义务，而成年子女却不一定负有赡养父母的义务，但对自己的下一代承担抚育义务，其代际关系是传递式的；而在我国，父母对子女有抚育义务，子女基于孝道观念应回报父母的养育之恩，这种代际关系是反馈式的。在现阶段的中国社会，这种亲子关系中的交换逻辑仍未发生根本改变。其不仅是宗族制度与文化的重要组成部分，也为正式的法律制度所承认。《民法典》第26条所规定的“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”即为明证。因此，在我国亲子合同中，未成年子女得向父母请求抚养、教育和保护，父母得向成年子女请求赡养、扶助和保护，二者构成给付与对待给付。

2.“亲子合同承担”之构想

合同承担(Vertragsübernahme)，也被称为契约承担、合同权利义务的概括承受、合同地位转让，是指合同一方当事人退出合同，而由新的一方加入并承担其合同地位及与此相连结的相对于另一方当事人的所有权利和义务。根据《民法典》第555条的规定，合同承担须经原合同对方当事人同意。合同承担作为独立的法律行为，不同于债权转让或者债务移转，而是对合同关系整体的处分。但其同时又是权利义务的一并转让，所以对于让与人、承担人及原合同的另一方当事人适用《民法典》关于合同权利让与、合同义务承受的一般规定。

不同于其他立法条例上的收养合同，我国收养行为与合同承担极具相似性。收养行为一经生效，亲子合同主体即发生变更，父母一方的权利义务完全由收养人承担。父母将其在亲子合同中的全部权利义务移转于收养人，从而退出亲子关系；同时，收养人完全替代父母的法律地位，成为原亲子合同的当事人。可见，收养行为是由被收养人的父母与收养人之间转让亲子合同地位的合同，且该合同须经保持在亲子合同中的对方当事人即被收养人同意。有鉴于此，教义学上不妨以合同承担构造收养行为，谓之“亲子合同承担”，从而实现体系扩充。

除了有特殊困难无力抚养子女的生父母之外，根据《民法典》第1094条和第1095条的规定，在孤儿的监护人、儿童福利机构以及父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害未成年人情形下，该未成年人的监护人也可以作为送养人。这些情形在亲子合同承担模式下亦可作出解释。其中，《民法典》第1095条下的监护人送养属于对被监护人父母的代理；对《民法典》第1094条下的儿童福利机构而言，因其受民政部门委托收留、抚养由后者担任监护人的未成年人，故其送养行为构成复代理。虽然收养行为属于身份行为，理论上通常认为身份行为不得代理，但不少立法例在收养情形突破该规则，如《德国民法典》第1746条。同时，从我国《民法典》第1105条第1款与第1049条及第1076条的不同规定来看，立法者明确要求婚姻行为必须亲为，对收养行为并无此要求，故存在适用代理的空间。在父母因丧失监护能力或者监护资格被撤销的情况下，虽然监护关系终止，但父母的权利义务并未终结，依然保有送养子女的权利。因此，由其他监护人代理送养的行为实际上构成对父母权利的干涉。但由于现代亲子法中父母权利更多是旨在保护未成年人合法权益的父母责任或者父母照顾，如果被监护人的父母存在《民法典》第1095条或者《未成年人保护法》第94条规定的情形，应当推定其放弃父母权利，且以其行为表示退出亲子合同的意愿。况且，因丧失监护资格，被监护人的父母亦无法继续履行照顾义务。在父母照顾之主观上不欲及客观上不能的情形下，未成年人权利保护较之父母权利具有压倒性的胜利，故应当允许由其他监护人代理父母订立亲子合同承担，而其法效果归属被监护人的父母。

综上所述，基于我国法律上亲子合同的特殊性及收养行为与合同承担的相似性，收养行为可以构造为须经被收养人同意的送养人与收养人之间的亲子合同承担。

亲子合同承担模式下收养行为的体系化

在亲子合同承担模式下，收养行为的成立、生效及收养关系的解除等规则得到体系整合，亦与《民法典》总则编关于法律行为的一般规定及合同编的相关规定保持了一致性。

(一)收养行为的成立

学界较少谈及收养行为的成立与生效之区分。然而，法律行为之无效与法律行为之不成立判然有别，该区分不应仅限于财产行为，身份行为亦应遵循同一逻辑。收养行为属于《民法典》明确规定的要式行为，故其尚未具备特定形式时，是为不成立，而非不生效。以下先考察收养行为的成立要件。

1.收养合意

收养行为是收养人与送养人之间订立的亲子合同承担，其成立首先需要存在双方当事人的收养合意。在1991年之前，收养行为通常仅需当事人达成合意即可成立；1991年《收养法》增加了特定情形下的书面形式为成立要件，但其形式瑕疵亦可通过履行得到治愈。

2.在收养登记员面前作出意思表示

收养行为的成立不仅要求当事人之间达成合意，还需要收养登记机关的参与。自1998年《收养法》始，登记成为收养关系的成立要件，《民法典》第1105条第1款从之。收养关系之形成，始于收养行为之生效，而收养行为首先须成立，才存在生效与否的问题。那么，登记是收养行为的成立要件还是生效要件？有学者认为，登记是收养行为的成立要件。须强调的是，收养登记包括收养行为当事人在收养登记员面前作出意思表示这一私法行为，以及收养登记员对收养的条件进行审查并发放登记证这一行政行为。通常所谓“登记”仅指后者，故亦可称之为“狭义登记”。狭义登记作为行政行为反映的是国家意志，旨在通过国家权力对私人生活加以干预，不应该作为合同成立要件。因此，作为收养行为成立要件的“收养登记”仅指在收养登记员面前作出收养的意思表示；而收养登记员对收养人进行收养评估后发放登记证，则属于收养行为的生效要件。

相较于财产行为而言，形式要件对于身份行为而言更具意义。对于财产行为而言，以形式自由为原则，要式行为为例外；对于身份行为而言，则以要式行为为原则，形式自由为例外。尤其是涉及结婚、收养此类对身份关系具有重大影响的法律行为，应当坚持形式绝对性，即形式与法律行为属于一个整体。这意味着，如果未在收养登记员面前作出收养的意思表示，不仅不存在无效收养行为，而是根本就不存在收养行为。

(二)收养行为的生效

法律行为的生效是指法律按照一定的标准与尺度对私人成立的法律行为进行评价后的肯定性结论，体现了法律对意思自治的控制。收养行为的生效要件包括被收养人在登记员面前作出同意，以及登记员在审查与评估收养行为后进行收养登记。

1.被收养人在登记员面前作出同意

被收养人须在登记员面前作出同意收养的意思表示。其一，亲子合同承担须经被收养人同意才能生效。一般而言，合同承担必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承担不仅包括合同权利的转让，还包括合同义务的移转，所以根据《民法典》第555条、第556条以及第551条第1款的规定，当事人一方通过合同承担对合同权利和义务进行概括移转的，必须经过对方当事人的同意才能生效。有观点认为，就合同权利义务的概括移转而言，对方当事人的同意并非生效要件，而只是合同承担的履行内容。在合同承担当事人磋商与合同成立阶段，原合同对方当事人同意未发生作用，《民法典》第555条也并未明确规定未经对方同意则合同承担无效，故将对方同意的法效果界定为“当事人一方合同权利义务转让”的生效要件即为已足，不必使其影响合同承担的效力。在亲子合同承担的场合，由于收养关系自登记之日起成立，也即，合同承担自登记之日起生效，故被收养人同意是合同承担的生效要件还是送养人亲子契约权利义务转让的生效要件(合同义务内容)，并无实质区别。有鉴于此，本文仍采取通说，认为收养人同意是亲子合同承担的生效要件。其二，被收养人同意须在登记员面前作出。如前所述，身份行为是要式法律行为，须具备一定的形式要件。于收养情形，其形式即为意思表示须在收养登记员面前作出。对于8周岁以上的被收养人，收养登记员应当询问其是否同意被收养以及收养协议内容。如果被收养人在收养登记员面前作出拒绝收养的表示，则收养行为不生效。

2.(狭义)登记

(狭义)登记属于行政行为，是指收养登记员在对收养行为进行审查和评估后发放登记证。以非涉外收养为例，其程序如下：首先，根据《中国公民收养子女登记办法》第7条的规定，收养登记机关收到申请书和有关材料后，应当自次日起30日内进行审查；收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，还应当在登记前公告查找其生父母，公告期间为60日(不计入登记办理期限内)。其次，根据《民法典》第1105条第5款和《收养评估办法(试行)》第10条，收养登记机关经初步审查有关材料认为符合法律要求的，书面告知收养申请人将对其进行收养评估。收养人确认同意后，须与被收养人进行不少于30日的融合。收养机关对相关情况进行收养评估，并于收养人确认同意收养评估之日起60日内作出收养评估报告(收养评估期间不计入收养登记办理期限)。评估内容包括收养行为的有效性，即判断收养人及送养人是否符合《民法典》第1093条以下所规定的条件。最后，对符合法律规定条件的，收养机关为当事人办理收养登记，发给登记证，收养行为自登记之日起生效；否则，不予登记，并对当事人说明理由。由此可见，自收养行为当事人在收养登记员面前作出意思表示后直到(狭义)登记的作出之间通常存在30—90日的期间，其在时间上明确区隔了收养行为的成立与生效。若不对二者加以区分，对于融合期内收养申请人因抚养、照顾被收养人而付出的必要费用，将由于不存在法律上的原因而构成送养人的不当得利。

未经登记的收养行为不生效力，也就不存在收养关系。在1998年《收养法》实施后不以出卖为目的、不存在非法获利目的的私自收养，固然不构成犯罪，但因其不被法律评价为收养行为，从而可能导致相应不利后果。对于未成年被收养人而言，因其与收养人之间不存在亲子关系，其对收养人便不享有抚养请求权；但其与收养人可能存在抚养关系，从而在后者死亡时依据《民法典》第1131条分得适当遗产。相应的，对于收养人而言，由于欠缺亲子关系，其不能请求成年子女履行赡养义务。可见，收养登记使收养关系具备稳定性，从而保障收养关系当事人的合法权益。

(三)收养关系的解除

收养关系原则上是终局的，因为新的父母子女关系必须在牢固的法律基础上才得以发展。《民法典》第1114条第1款第1句前段因此要求收养人在被收养人成年以前不得解除收养关系，不过该款同时规定了允许解除的例外情形，即收养人、送养人双方可以协议解除，但须经8周岁以上被收养人同意。如果按照传统合同制，收养行为是收养人与被收养人所订立的合同，送养人并非合同当事人，该款就违背了合同的相对性原则。有学者认为其合理性在于，送养人是收养关系之外的利害关系人，一旦收养关系解除，送养人重新成为未成年被收养人的监护人、法定代理人。然而，合同利害关系人并非合同当事人，其不能解除合同。更合适的解释或许是，送养人与收养人协议解除合同后，因送养人重新成为被收养人的监护人，被收养人的成长权益能够得到保障，故其具备突破合同相对性的正当性。这种解释思路是在未成年人保护与合同相对性(私人自治)之间进行权衡之后的结果。不过，收养合同虽然是身份合同，仍应尽可能贯彻合同相对性原理。如果能在既有理论中找到无需突破合同相对性的方案，则应放弃该思路。

在亲子合同承担模式下，这一难题便迎刃而解。于此存在两个合同，一个是送养人与收养人之间的亲子合同承担，另一个是收养人与被收养人之间的亲子合同，二者的解除均导致收养关系的解除。因此首先须判断被解除的是哪一个合同。

1.亲子合同承担的解除

《民法典》第1114条第1款和第2款分别规定了亲子合同承担的协议解除与法定解除。送养人虽然通过亲子合同承担向收养人移转了父母子女关系，但仅就亲子合同承担这个合同而言，送养人作为该合同的当事人，当然可以通过与收养人协议解除的方式解除之。至于《民法典》第1114条第2款所规定的收养人不履行抚养义务情形下送养人的法定解除权，应准用《民法典》第563条第4款后段规定的根本违约规则。换言之，收养人有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为，致使收养人与送养人所订立亲子合同承担的合同目的不能实现，送养人可以不经催告直接解除合同。有鉴于此，《民法典》第1114条第2款第2句所规定“送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的”，更多只是一种经验描述，此处的“达成解除收养关系协议”并非协议解除。送养人可以不经催告直接解除亲子合同承担，更无须以与被收养人协商的方式解除合同。于此，不存在任何协议解除的空间，更不应赋予收养人解除权，否则将形成反向激励，从而不利于被收养人合法权益的保护。

2.亲子合同的解除

《民法典》第1115条规定的成年养子女与收养人因关系恶化、无法共同生活情形下的协议解除收养关系，所解除的是因收养人与被收养人之间的亲子合同，而非送养人与收养人之间的亲子合同承担。《民法典》第1114条关于收养人在被收养人成年以前不得解除收养关系的规定主要旨在保护未成年被收养人的合法权益。相应的，在被收养人成年后，收养人已经履行完抚养义务，为了保护其合法权益，收养关系原则上亦不得解除。但如果存在关系恶化尤其是对收养人存在不利影响时，允许其解除亲子合同乃意思自治的题中之义。于此，由于收养人已经履行完毕其抚养义务，故亲子合同的解除应侧重于保护收养人合法权益。

综上，在亲子合同承担模式下，收养关系的解除规则得到厘清。于此，应当区分两对当事人。作为收养行为当事人的收养人与送养人，解除的合同是亲子合同承担。因收养人与送养人双方协议解除，或者因收养人的虐待、遗弃行为使送养人享有法定解除权，收养关系的解除只是解除亲子合同承担的法效果。作为收养关系当事人的收养人与成年被收养人，解除的合同是亲子合同。因成年被收养人与收养人关系恶化、无法共同生活，拟制父母子女关系无法维系，故基于意思自治解除亲子合同。

结 语

不同的时代和文化对收养有不同的看法，不同民法典中收养行为的规范构造亦不尽相同。这决定了我国收养制度不仅要回应收养实践的要求，进一步增加国家干预和社会服务等社会化措施，也要观照《民法典》“收养”章与其他各编的脉络关联，充分实现法典的体系效益。一方面，现代收养法将被收养儿童的福利作为中心，旨在为“被剥夺了健康家庭的儿童提供一个家”，这在大多数法秩序中已经达成共识。《民法典》也规定了最有利于被收养人原则，并引入收养评估制度，从而使收养制度得以在实现私法体系融贯的前提下保持开放性，以回应社会化对收养制度提出的进一步要求。另一方面，收养制度虽然意在遵循私法框架，但其体系性仍亟需加强。尤其是收养法回归《民法典》后，最紧要的任务便是收养行为的体系化作业。对此，应遵循《民法典》相关规定的解释，反思性地借鉴其他国家或者地区的收养理论，以形成更适合我国的收养行为模式。“亲子合同承担”的构想使收养制度与《民法典》总则编以及合同编的相关规定保持体系一致，不仅是收养行为理论的本土化发展，也为收养判决提供了有力的说理工具。如此，二者相互协力，共同形塑兼具功能性和体系性的收养制度。

①邓丽：《收养法的社会化：从亲子法转向儿童法》，《法学研究》2020年第6期。

②参见徐铁英《〈婚姻家庭编〉(草案)关于收养主体制度规定的不足和改进建议》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。

③参见薛宁兰、谢鸿飞主编《民法典评注·婚姻家庭编》，中国法制出版社，2020年，第540—542页；李永军主编《民法学》，中国政法大学出版社，2020年，第838页。

④参见陕西省晋城市中级人民法院(2019)晋05民终1498号民事判决书；北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初26407号民事判决书；江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06民终1496号民事判决书。

⑤参见李永军主编《民法学》，中国政法大学出版社，2021年，第837页；李宇《民法典分则草案修改建议》，《法治研究》2019年第4期；周友军《我国民法典编纂中收养制度的完善》，《广东社会科学》2019年第4期；江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2011年，第722页；余延满《亲属法原论》，法律出版社，2007年，第406页。

⑥李永军主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2021年，第837页。

⑦Vgl. HKK-BGB, Band IV Familienrecht, 2018, §§ 1741 ff., Rn. 80 ff.

⑧参见林昀娴《民法收养制度之修正与展望》，载林秀雄等《收养专题研究》，元照出版有限公司，2016年，第103页。

⑨《民法典》第1097条关于生父母送养子女应当双方共同送养的规定，更多是强调父和母双方共同作为送养人，并未明确其在收养行为中具有独立法律意义的送养意思。

⑩对该体例的质疑，参见夏吟兰《民法典未成年人监护立法体例辩思》，《法学家》2018年第4期。