论网络直播业主播经纪合约的司法规制
——基于200份商事裁决书的实证分析

2022-03-18 09:46李建伟

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2022年2期

李欢，李建伟

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

一、引言

新的经济增长点源于人类新的需求与新的资源稀缺性，如果说农业社会的核心资源是“土地”，工业社会的核心资源是“能源”，那么信息社会的核心资源便是“注意力”(1)张雷：《经济和传媒联姻:西方注意力经济学派及其理论贡献》，《当代传播》，2008年第1期。。流量既是现代社会“注意力”的集中表现，更是互联网企业估值的重要指标之一，因而网络直播经济的本质是受众注意力资源的货币化(2)奚路阳，程明：《试论网红经济及其发展路径：基于传播逻辑与商业逻辑的双重视角》，《企业经济》，2017年第12期。。在网络直播行业中，主播与用户间黏性很强，主播就是直播平台吸引用户获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础，因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，平台公司甘愿先期投入巨额的成本培育主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，二者相伴相生。若新平台诱使主播跳槽，由于用户进入直播平台多为免费模式，主播转换成本很低，将直接导致原平台用户流失，因而实务中的诉求点多发于因主播跳槽而引发的后续纠纷。依据当前行业主播直播内容的差异，大致可将直播平台分为三类：电竞直播，电商直播，秀场直播。

面对新兴行业，首要考虑的是现行实定法秩序能否实现有序规制。若能，如何规制；若不能，如何改良。如认为“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”(3)《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1995年，第180-181页。，则实定法的运行状况得以在司法动态中展示，直播业乱象司法规制得当与否，可通过实证研究的方法予以观察。以法学研究者视角认知一个新兴行业，优选的实证方法是试图从司法裁判者的观点集成中，窥探出行业的现实问题与矛盾特点。法律人士相较于其他行业直接参与者虽依然是门外汉，法官亦是如此，但法官所运用的关键术语，对行业特点的精辟总结，亦可成为我们了解新兴行业的一扇窗户，几乎可达到实证调研的行业观察角度。在当下直播带货、电竞直播、短视频等网络直播经济现象级发展的背景下，网络主播或与平台公司直接签约，或通过MCN(Multi-Channel Network，多频道网络)中介机构与平台公司间接签约，并按照行业惯例，签订名为“主播经纪合约”“合作协议”“服务协议”或“独家直播协议”之类型合同，法律关系上有些类似于传统行业中电视台与艺人或演艺经纪公司与艺人关系。为便于论证，本文将此类型合同纠纷均称为平台与主播纠纷，二者签订合同为“主播经纪合约”。

以“直播平台+主播+违约”为关键词，在威科先行法律信息库进行检索，平台与主播相关民事诉讼案件2001年至2016年12件，2017年68件，2018年195件，2019年413件，2020年745件，共计1438件，虽然有部分案件并非平台与主播纠纷案件或者与平台与主播纠纷并不直接相关，但上述检索结果总体反映了近年来平台与主播纠纷案件逐年大幅增加的趋势。笔者从前述案件统计中随机选取200件涉平台与主播纠纷的商事裁决书，选取方式为自2017年至2020年，每年从威科先行裁判文书库中随机抽选50件裁决书样本。通过逐一检视其法律文书的事实认定、裁判要旨、裁判结果等裁判内容，笔者将案件当事人的争议焦点概括为五个方面，分别为合同定性问题、竞业禁止条款的效力审查、违约金条款效力审查、合同履行的僵局问题、引诱违约的判定问题(4)法院对每一争议具体判定的结论与统计比例，在以下脚注中予以展示。。进一步，笔者通过分析各地法院在审理前述争议问题中的审理思路、法律适用和司法观点，以期为此类纠纷的司法规制路径提供合理素材和案例支撑的同时，亦能厘清司法机关在审理此类纠纷遵循的裁判规则，进而对现行实定法秩序对直播业规制得当与否，进行综合分析。由此，透过案例研究，笔者将平台与主播纠纷的法院审理思路归纳为以下三点：(1)若按照劳动关系审理，将悖于意思自治，形成有利于主播方的裁决。(2)若按照平等民事主体意思自治为核心的审理思路，将影响实质公平，形成有利于平台方的裁决。(3)若按照不对等商主体的审理思路，符合行业发展规律，但弱者保护的商事审判特性决定了司法裁量权的充分运用。

二、主播经纪合约的法律关系判定

合同设计的框架性要求使得平台与主播的的权利义务界限并不容易甄别，但总体而言，主播经纪合约属于权利义务不对等的商事合同类型，因而主播与平台法律关系判定中，既不属于对劳动者一方强保护的劳动关系，也不属于平等主体间尊重契约自治的平等保护关系，而是对弱势一方实现倾向性保护的商事合作法律关系。

1.规避劳动关系的司法判定？

平台经济的法律关系判定，目前正是实务难点。就五险一金的社保缴纳与侵权纠纷的雇主责任，无人愿意承担，平台公司当然极力反对劳动法规制。在主播经纪合约中，协议双方一方强势，另一方明显弱势，签订主体相对方为单位与自然人，很容易让人先入为主地将合同定性为劳动关系，至于合同范本称谓如何，就法院庭室组织架构的商事案件专业审判庭的分类模式，此名称的形式要件基本不在经验老成的司法裁判者考虑之列，但缘何高达94%的判决中认定其并非劳动合同(5)在200起案例的裁判要旨中，对合同性质直接认定为经纪合同、委托合同、合作合同、行纪合同等非劳动合同的为16%(32件)，无认定的为68%(136件)，明确认定为混合合同(或综合合同的20件)，则只有6%的合同选择劳动法适用裁决。须指出，合同定性无认定的68%的绝对比例，可反映出实务法官抑或不认为此合同性质有所争议，抑或已默认为商事合同。？或许反向思考更能帮助我们理解这一疑问，厘清合同定性。

网络主播作为一种新型职业，其工作形式呈现复杂、灵活、多变的特点。从工作特性来讲，具体有以下特征：(1)工作时间自由。主播满足最低直播时数即可，一般无固定时段要求。(2)工作地点自由。主播可自行选择或按指定地点进行直播。(3)薪酬发放体系呈现浮动性和被动性特征。主播薪酬大部分直接来源于用户的虚拟道具赠予。(4)管理程度较弱。平台基本对主播无事假请示、打卡考勤等管理制度要求。法院在司法实务中对事实劳动关系的判定标准一般为2005年原劳社部出台的三标准判定法(6)根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。可以说，此部委通知为省部级行政法规，虽效力位阶尚属偏低，但历经十余年，即使面对多个国民行业的急速更新，仍未有修正，恰说明其具有极强的适用性与前瞻性。，不难发现，以前述行业特性来看，按照此法院惯用判定法，明显不符合劳动关系范畴(7)大部分平台的条款设定尚在行业惯例范畴之内，若少数平台过多限制主播“自由”，即为劳动关系的判定提供了可能性。。当然，已有多位学者表示原劳社部此标准过于苛刻，适用范围相对狭窄，裁判指引流于形式(8)持该观点的学者，全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》，2018年第4期；王倩：《德国法中劳动关系的认定》，《暨南学报》(哲学社会科学版)，2017年第6期；谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》，2018年第6期。。因而面对新兴行业中劳动关系的判定，此标准过多关注劳动合同文本、主体资格等形式审查，为此法院应进一步进行实质审查。按照台湾地区学者黄越钦的观点，劳动关系具有人身从属性、组织从属性和经济从属性(9)经济的从属性是指劳动者通过付出劳动力以换取用劳动报酬的行为；组织从属性和人身从属性即劳动者进入用人单位，将自己的劳动力交由用人单位支配、服从用人单位的指挥、听从其调配、遵守其劳动纪律和规则制度的行为。在符合上述特征的情况下，往往认为具有劳动关系的特征。黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第94-96页。，此即为法院处理劳动纠纷案件的实质审查标准。涵射在主播经纪合约纠纷中，法院一般会结合协议拟定条款与真实履行情景，以人身从属性、经济从属性来考察平台对主播是否形成较为严苛的管理约束与经济枷制。具体来讲，直播时段、周期、场所、试用期、考勤绩效、违纪惩戒措施等具体涉及员工管理的制度设计均在平台与主播劳动关系实质构成与否的判断标准中。很明显，直播行业的工作内容、地点及时间、薪资奖励等都与传统工作形式存在较大差异，公司管理也采用信息化指示的开放式授权管理(10)王立明,邵辉：《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，《时代法学》，2018年第5期。，传统劳动关系认定的因素“从属性”逐渐式微。因而在我国现有的劳动关系从属性认定标准仍有一定的适用空间的情况下，当事人一般若无劳动合同文本的举证，不论形式审查，抑或实质审查，劳动关系均难以成立，法院有此商事合作契约法律关系认定的倾向性判决，可以说，符合现有实定法秩序。

但很明显，此商事合同主体间权利义务关系并不对等，以平等主体契约条款自治的裁判路径处理此类纠纷，并不符合实质公平的法理念。实际上，商法中具体人格理论对相对弱者倾向性保护的要求，对于此类纠纷的解决提供了值得信赖的法理支撑。

大家一边包，一边听大丫讲在有轨电车上实习时发生的一些怪事、趣事。说车到站了，只有一个乘客坐着不动，喊他，下车了，终点了！还是不动，过去一推，人倒了，仔细看，死了。

2.给予不对等主体倾斜保护的法理支持：私主体法律人格的两次飞跃

从等级人格到抽象人格。西欧近代民法典之前的罗马奴隶制与中世纪农奴制时期，法律中的人格赋权只在少数特权阶层中享有，等级有序作为当时人格表达的核心理念，以差别对待的方式予以展示。自然法思想为打破这种违背基本伦理的人格禁锢，赋予奴隶、农奴、产业工人等弱者自然人基本私权之尊重，致力于对人的存在、属性、关系进行哲学诠释，以强调人的自由意志、平等、主体性(11)星野英一:《私法中的人：以民法财产法为中心》，王闯译，民商法论丛，第8卷，第352页。，并通过团体拟人制的技术革新，使法律人格兼具法律技术的意义与伦理性的意义，极为概括和抽象地表达了私主体一般观念上平等的人的形象，完成等级人格至抽象人格的转换，实现了第一次保护弱者的飞跃。

从抽象人格到具体人格。抽象人格即是民事主体理论的立基之论。在民法理论之中，私法以平等主体为调整对象，适用相同的民事主体理论，企业团体与自然人同处于一室之中，享受平等的待遇。但殊不知，契约自由、意思自治的前提是平等主体的立约行事，而民事主体理论忽视了二者在意思表达上的根本区别，进而忽视了企业风险性。其风险体现在，作为平等主体对待的企业和个人，其经济实力、社会影响力、情报收集能力的差异并没有予以充分考量(12)星野英一:《私法中的人：以民法财产法为中心》，王闯译，民商法论丛，第8卷，第168页。。极端状态下，大型跨国公司甚至能凭借其优势实力地位来影响一国现有经济秩序。正如拉德布鲁赫所言，“民法典不知道农场主、手工业者和工场主、企业家，而只知道完完全全的法律主体人”(13)拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年，第66页。。在这种形势下，企业团体剥夺自然人的契约自由，对消费者、员工、环境等等已经造成实质性损害，“平等主体”地位成为商主体侵害自然人的一般性工具(14)陈醇：《商法原理重述》，法律出版社，2010年，第263页。。基于以上分析，抽象人格的缺陷须升格处理，进一步向商主体的具体人格转换，并通过在商事纠纷中设置实定法或判例法的方式对商事主体进行控制。这种控制手段体现在两个方面：一是以维护现代商人对交易安全、效率、秩序的价值追求，强化商主体作为商事组织的必要存续与发展。二是增加强势方主体的义务，对商事交易中的弱势商主体予以特别保护，以平衡实质交易的不对等地位。概言之，近代民法确立的抽象人格对一切民事主体作平等对待，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者实质上的支配(15)梁慧星：《从近代民法到现代民法：二十世纪民法回顾》，《中外法学》，1997年第2期。，所以承认具体人格，即承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，这是抽象人格至具体人格的转换，实现第二次保护弱者的飞跃。

对于不对等商主体案件，为弥补法律的滞后性和刻板性，保护弱者的具体人格理论对司法裁判者的自由裁量权充分给予了法理支持。但裁量权“自由心证般”的运用须确保“判决符合生活智慧”(卢埃林语)，以避免偏见影响司法公正。

三、竞业禁止条款的效力审查

实践中，为减少主播跳槽带来的损失，平台公司与主播签订的经纪合约中一般均会明确约定竞业禁止条款(或独家合作条款)，该现象甚至逐渐发展为直播行业普遍规则及业界生态。竞业禁止即权利人有权要求与其存在特定民事法律关系的特定的人不得从事与其相竞争的行为(16)彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)，2006年第1期。，常见于用人单位与劳动者间的劳动法律关系。在直播业的主播经纪合约此商事合同中约定竞业禁止条款，须严格审查其效力。

1.基于忠实义务的竞业禁止

再来看案例统计的结论，高达72%的裁判者选择竞业禁止条款有效(28)在随机选取的200起主播与平台的纠纷中，原告方为平台公司有164件，占比82%，以违反竞业禁止的“主播跳槽”、“独家协议”为违约诉请事由的，又占比62%，则涉竞业禁止纠纷即占到选取样本的总案件量的54%(82%×62%)。如前述数据，在108件(200×54%)涉竞业禁止条款的违约纠纷中，有78件认定该条款有效，并判处违约金，占比约为72%，但是，判处10万元以下违约金的占比约为51%(40起)，整体违约赔付偏低。。有效的裁判依据集中在意思自治原则(29)援引典型裁判依据，譬如：考虑该行业普遍规律及业界生态，竞业限制条款应为有效条款。山东省日照市中级人民法院(2020)鲁11民终2577号判决书；竞业限制条款系双方真实意思表示，合法有效。河南省郑州市管城回族区人民法院(2019)豫0104民初15598号判决书。，而无效的裁判依据主要集中在权利不得滥用原则(30)《民法典》第132条将此原则予以立法，清晰表达。该条款表述为“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。，这场意思自治与权利不得滥用的较量，前者算是优势获胜。或许对于裁判者而言，趋向于规避司法风险，慎用自由裁量，为其利弊权衡后的首选。但应明确，意思自治在平等商事主体间尚可为毋庸置疑的绝对性原则，但若在强弱势明显的不平等主体间的缔约行为，似乎审判者停留片刻的精准深思，更能体现实质公平的需要。现代商法理念中的诚实信用作为帝王原则，本身即是双面，一面是尊重意思自治，另一面即是正当善意的使用其自治权。若商事交易主体经济实力存在巨大悬殊，就完全打破了双方的地位平等与利益均衡，从而充分运用合同权利不得滥用的商事理念，矫正因机械地坚持意思自治而出现的偏差，足以构成对意思自治的合理限制(31)徐卫东：《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》，《中国商法年刊》，创刊号“中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会会议论文集”，2001年，第146页。。在合同权利不得滥用的司法裁判依据中，笔者列举出有较强论理的事由，以供主播与平台实务纠纷中斟酌考量：(1)竞业禁止条款须基于劳动合同关系，而非双方签订的主播经纪合同，因而该禁止性约定无效(32)安徽省淮北市相山区人民法院(2019)皖0603民初2295号判决书。。(2)按劳动合同法规定，竞业限制人员仅限于单位负有保密义务者，主播当然不属此范围，因此竞业禁止条款无效(33)辽宁省阜新市中级人民法院(2020)辽09民终321号判决书。。(3)案涉“竞业限制”属于限制对方主要权利的格式条款，应属无效(34)广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终21768号判决书。。

2.利益衡量论对竞业禁止的检验

卡多佐曾言，法院的职能是通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步，这中间的抉择过程当由法院自身承担风险，但没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险，而在这一过程中，利益衡量将扮演极为重要的角色(35)Benjamin N Cardon，the Nature of the Judical Process，Feather Trail Press，2009，p.45.。在主播与平台就竞业禁止条款效力的纷争中，法院一般有两种利益衡量思路，一是以与人身自由和择业自由的更高位阶的法益相悖为原则，判定为无效，裁判结果一般有利于主播方；二是裁判时以尊重当事人立约时的意思自治为原则，判定为有效，裁判结果一般有利于平台方。按照庞德的利益纲目列表理论，在解决某一具体的法律事务时，须将争议中相互冲突的利益类别居先识别并列举，相互比较以形成完整的利益纲目，冲突中的哪一利益应该获得保障、哪一利益可选择牺牲，当根据纲目内最多数利益获得保障为方法论上的进路(36)罗斯科·庞德：《法理学》，第3卷，廖德宇译，法律出版社，2007年，第246-251页。。按此观点，上述个人利益(individual interests)仅为微观层面的利益衡量，主播与平台纠纷的利益纲目列表中还须存在行业利益(industry interests)、社会利益(social interest)(37)社会利益是与整个社会的生活有关，而以社会生活的名义提出的要求、需要或欲望。罗斯科·庞德：《法理学》，第3卷，廖德宇译，法律出版社，2007年，第244页。等宏观利益衡量。就网络直播业而言，行业利益主要表现为公平有效的竞争秩序利益，社会利益则表现为更多优质的商品和服务，以提升消费者福利。一般而言，行业竞争秩序表现为一种在商业实践中长期形成的公认的行为准则或商业伦理。以此行业竞争秩序的商业伦理判断标准，笔者认为，此商事合同中竞业禁止条款的无效，经得起利益衡量论的验证，理由如下：(1)主播跨平台流动有利于行业自由竞争，输出更多“优质直播产品”，形成良性竞争秩序。网络直播行业中，主播并非公司员工，主播所供给的更丰富的观感体验实际上就是平台参与市场竞争、获取流量的“优质产品”，自由竞争的实质即是“优质产品”的竞争，主播跨平台流动有利于主播商业价值的实现和服务技能的提升，有利于促进更多的有才华的主播加入行业的自由竞争，以产生更多的“优质产品”，“优质产品”吸引更多用户参与和付费，最终形成平台、主播、用户以及整个行业良性的正向循环。(2)主播跨平台流动，短期不会对消费者造成影响，中长期有利于消费者群体，增加社会公共福利。根据第三方研究机构艾瑞的报告数据(38)艾瑞咨询：《2021年中国直播电商行业研究报告》，http://www.100ec.cn/detail--6600728.html，最后访问日期：2021年9月18日。，因主播跳槽安装新平台的额外成本几乎可忽略不计，且众多用户均已经常性在先使用多个直播平台，则用户的“产品效用”并不因主播东家的转换带来不利影响。从中长期来看，允许主播转换平台会加强行业竞争，创新更高质量的服务产品甚至颠覆式创新。(3)平台方竞业禁止条款的核心目的在于限制竞争，控制市场。主播跨平台流动无非以下原因：原直播平台自身发展可能出现问题，不能提供相应合理报酬或职业发展机遇；直播行业形成马太效应，两极分化加剧，主播向大平台公司集中。解决以上问题，如果简单粗暴地用主播发展初期处于明显弱势方订立的竞业禁止条款去限制甚至禁止主播流动，极端状态下很可能导致主播像订立“卖身契”一般被强制绑定在旧有平台，限制竞争的同时，亦会导致主播群体无法充分发挥主观能动性甚至消极怠工，最终致使市场活力被抑制，造成社会整体公共福利被削弱。

四、违约金条款的效力审查

平台公司作为合同草拟方，均将违约金条款作为协议常设项。而约定违约金在我国司法运用中兼具惩罚性与补偿性(39)最高人民法院于2009年先后在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》中指出“补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”，即我国立法者认可违约金兼具补偿性和惩罚性双重性质。沈德咏，奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社，2009年，第212页。，我国立法原则及裁判准则均以实际损失为限作为处理违约金条款事宜的基本模式。因主播经纪合约存在明显的强弱势方，平台公司一般会将违约金设置于高位，远超于可能的实际损失。在选取的200起案例总样本中，有74%(148件)(40)平台方作为原告主张违约金的案件有146件，但主播方作为原告主张违约金的案件仅有2件。此违约金条款看似双方合意拟定，但实际上，该违约金条款设置的触发机制基本只针对主播方，该违约金约定之目的表面为履约之担保，实则为强势方限制主播人身自由之恫吓，此实证数据足以证明新型商事契约的不平等性。的案例诉求中要求触发违约金条款，其中，或判处不予赔付，或判处不同程度酌减的，总占比高达98%(41)平台方作为原告，28.7%(42件)的案例判决违约金不予赔付，38.3%(56件)的案例判决违约金酌减于10万元以下。或判处不予赔付，或判处不同程度酌减的，总占比为98%(141件)，仅有3起案例对约定违约金支持诉求，未予以酌减，整体违约金赔付较低。。因此当明确的是，强势方对弱势方约定惩罚性违约金，须以实际损失为限承担违约赔偿责任，非特例情况，不可对弱势方予以过分苛责，此应为平台与主播纠纷中处理违约金事宜的原则性准则。

1.以违约金不予赔付为原则

根据《合同法司法解释(二)》所设定的违约金酌减规则(42)最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。，以公平原则对违约金条款予以衡量，可以考虑不予触发的情形当为：(1)以触发竞业禁止条款为违约事由，从而要求支付违约金，此种情况上述已分析，因竞业禁止条款的无效而不存在违约事由从而无须支付违约金。(2)以“不服从公司管理”等其他事由，作为解约事由，若实际损失已赔付，则违约金条款不再触发。

2.以违约金酌减为例外

违约金酌减规则实质是法官针对违约金数额与其所担保的利益不等价而进行自由心证的干预(43)王洪亮：《违约金酌减规则论》，《法学家》，2015年第3期。。若实际损失难以计算(44)例如，在陆拾壹公司与陈某合同纠纷二审案中，法院认为，违反《艺人独家合作合同》所致实际损失以及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量。北京市(2019)京03民终10196号民事判决书。，或损失额计算过高(45)基于200件实证案例中，未有一起约定过低情形。，可参照适用违约金条款，考量适用违约金酌减规则。以实证研究的状况来看，分为以下几种约定形式：(1)同时约定违约金定额与违约计算方法，以较高者为准。违约计算方法约定形式，例如，主播方年合作费用的三倍(46)浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终6611号民事判决书。；主播方所有已获收益的5倍(47)广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终13951号民事判决书。。以违约时间为计算截点，前12个月主播方月平均收益乘以剩余协议月份的总金额(48)广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终16284号民事判决书。；(2)同时约定违约金定额与实际损失，以较高者为准。实际损失约定形式，例如，返还平台全部损失(49)北京市第三中级人民法院(2019)京03民终10196号民事判决书。；返还平台前期投入(50)新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01民终4455号民事判决书。。

3.实际损失中可得利益的计算模式

逻辑思维的总括性与实务操作的可行性总是有一定的差距，违约损失的可赔偿问题，作为违约救济的核心问题之一，其可赔偿标准的确定一直有所争议。与其说“可赔偿”的标准，不如说“易计算”的标准。广泛认可的是，并非行为人产生的所有的不利益均可获得赔偿，只有那些可计算的、能够被举证感知的，才有赔付的可能。通说认为，损失赔偿的范围包括实际发生损失及可得利益，实际发生的损失尚且“易计算”，而可得利益的计算方法就因行业不同而有所差异。就直播行业而言，鉴于主播经纪合约的特点，平台公司是否盈利以及金额高低取决于社会公众现实需求、文化市场繁荣程度、自身经纪能力水平、演员认可度和知名度以及具体演艺活动等诸多实际因素，具有高度的不确定性，故可得利益损失一般无法具体量化与计算。因而，在主播经纪合约被判提前解除的场景下，可得利益的计算方法往往成为争议双方的焦点与难点。但须指出，此等可得利益的“易计算”标准，应为理论逻辑与司法实践相结合的产物，需符合“可预见性原则”。笔者为厘清直播行业可得利益的计算模式的这一问题，梳理并总结了部分法院的核心裁判规则，尝试探寻司法实践对这一问题的处理思路。可得利益的常规计算方法：以已履行期内平台方月平均收益乘以剩余协议月份所得金额为参数，结合平台公司对主播贡献度、成本支出、比例分成，他平台所获客观收益，酌定考量(51)上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4581号民事判决书。。可得利益中不予计算的类项：在作品权属确定的情况下，已完成作品未来知识产权收益(52)广东省高级人民法院(2012)粤高法民三终字第241号民事判决书。；应纳税额(53)上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初6767号民事判决书。；由其他主播填补空缺后，不再计算可得利益(54)湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终1322号民事判决书。。

五、新旧平台间利益冲突的司法规制路径

在相关案例中，会涉及一种诉讼情境，主播跳槽到具有竞争关系的新平台公司后，旧平台公司为维护其市场地位，强制性地要求主播继续履行经纪合约。即旧平台公司一方要求主播承担继续履行的违约责任，主播一方则要求解除合同，不再履行合同义务，因平台方对主播的该项履行诉求涉及其人身自由与择业自由，致使合同限于履行僵局。此类继续履行诉求多发生在平台与粉丝众多的知名主播的纠纷中。在笔者随机检索的200个判例中，解除合同事由占到112个(主播方作为本诉原告或者反诉原告要求解约的为14个，平台公司方作为本诉原告为98个)，法院判决解除合同的案件有94个，占比为83%，另有10个判处已经解除，少量案件判处继续履行，占比为8%。此种涉及主播人身自由与择业自由而导致的合同僵局的规制路径，裁判者态度基本一致，以解除合同为优先选项。此类诉求可直接触发《民法典》第580条规定的非金钱债务存在三种正当解除合同事由之二(55)《民法典》第580条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”，法院依诉求申请而终止合同关系，但不影响违约责任的承担。应当说，法院在此类涉合同僵局的一般处理模式，基本以尊重主播意愿为优先选择，以维护其人身自由与择业自由为上位法益。

主播跳槽会引发另一诉讼类型，即旧平台与新平台的引诱违约纠纷。在司法实务中，旧平台作为原告方会将跳槽主播与新东家列为共同被告，主张新平台涉嫌抢占市场，损害旧平台的经济利益，虽通常会援引《反不正当竞争法》作为诉求依据，但实际上并未超出此商事合同的规制范畴。引诱违约，指第三人通过恶意手段(包括劝说、利诱等非暴力方式)，引诱违约方故意造成违约事实发生，致使守约方利益受损的行为(56)李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》，《知识产权》，2018年第7期。。学理上大陆法系称为第三人侵害债权行为，并在诸多国家已获得立法或判例上的承认(57)大陆法系各国已有立法先例或判例及相应的理论学说，如德国法上的债权利益说、法国法中的债权财产价值说、日本法上的债权绝对效力说以及英美法上的合同权利无形财产说，殊途同归，无一例外均承认建立第三人侵害债权制度具有充分的正当性与必要性。。英美法系则为诱使违约，并通过大量判例确认了第三人干扰、诱使他人侵害债权人合同利益的侵权责任(58)刘建红：《引诱违约及其法律责任初探》，《现代法学》，1998年第5期。。在中国法话语体系中，由于行业规范缺失、合同法相对性规制的极力维护、相对严格的物债二分造成侵权法在司法适用中的困境等难题，引诱违约虽立法上并无清晰的表达，但判例上已有成熟的规制路径，可同时受侵权法与竞争法的调整。

1.引诱违约的竞争法规制

反不正当竞争法作为维护市场公平竞争的兜底法(59)董笃笃：《〈反不正当竞争法〉的定位与功能》，《法治研究》，2016年第4期。，自身的制度逻辑决定了作为一种对自由竞争的限制，其一般条款的适用应具有谦抑性(60)张占江:《论反不正当竞争法的谦抑性》，《法学》，2019年第3期。，因而司法实践中通常只在涉嫌具体类型化行为(《反不正当竞争法》第6条至第12条)的情况下，才可能被认定为不正当竞争行为。但是，既然传统反不正当竞争法“以竞争者保护为取向”，并由其决定行为的法律调整范围(61)王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，《政法论丛》，2021年第2期。，则将引诱违约纳入反不正当竞争法的一般条款的规制类型，对竞争者之间的引诱行为进行反法评价具有必要性(62)李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》，《知识产权》，2018年第7期。。最高人民法院在司法判例中确立了对于适用反不正当竞争法一般条款的三要件思路，即法无特别规定、其他经营者损害的实际发生、违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性(63)最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书，《最高人民法院公报》，2011年第10期。。这一审理思路在之后的民事纠纷案件中得以广泛借鉴。但具体在主播跳槽是否为引诱违约的反法评价中，在公认的商业道德违反与否的判定上，判例中出现截然相反的观点。在武汉鱼趣公司与上海炫魔公司、上海脉淼公司著作权权属、侵权纠纷的二审中，原告方通过主播跳槽行为对行业效率的影响、对竞争秩序及行业发展的影响、对竞争对手的损害程度、对消费者福利的影响等四方面，论证新平台存在非正当的恶意引诱行为，得到法院的引诱违约的诉请支持(64)湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书。。但在(2019)浙01民初1152案中，原告方平以“主播跳槽将带走了粉丝和观众，导致平台流量减少，损害原平台的经济利益”为由，主张新平台涉嫌抢占市场的引诱违约，但因被告方“正当接纳”的精彩抗辩(65)被告方从跳槽系自发行为、人身自由与择业自由、跨平台流动中长期有利于消费者的答辩事由论述，获得胜诉裁判的同时，并被列入2020年度浙江法院十大知识产权案例。浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初1152案民事判决书。，未获法院的诉请支持。从上述迥然不同的裁判中可以看出，新平台的引诱违约行为可受反法规制，但在具体行为判定上，裁判差异明显。应当说，直播经济的商业道德的公允判断标准，待行规与判例进一步明悉。

2.引诱违约的侵权法规制

从第三人侵害债权行为的侵权法保护角度，亦可实现对新平台诱使违约行为的规制。我国立法层面虽未明确规定侵权行为的客体包括债权，但从侵权责任法至民法典侵权编的演进与嬗变，可以窥探出我国立法者对此问题的态度已从全然否定向有限肯定转变。《侵权责任法》第2条借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权责任一般条款立法模式，即“概括+列举”式(66)本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为“民事权益”,第二款明确了民事权益的内涵,列举了具体的民事权益，该条款是否须一一列举在立法讨论过程中有过争议，对外公布版依然如数列举，当时可能考虑对以后修正或者民法典的编撰留下立法空间。王冠玺：《〈侵权责任法〉第二条(一般条款)的立法模式检讨》，《浙江社会科学》，2010年第8期。，列举式权利类型只停留人身、物权等绝对权领域，对于第三人侵害债权是否受本法调整，没有明确作出规定(67)王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社，2010年，第5-12页。。再到民法典侵权编仅保留第一款，删除第二款(68)《民法典》侵权责任编第1164条：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”，表述显然更加清晰、简练。从此条款的精简修复，可察觉立法者对权益保护采取更加开放的态度，合同债权作为侵权客体，已被有限承认(69)杨立新：《民法典对侵权责任保护范围的准确界定：对〈民法典〉第1164条含义理解的进一步厘清》，《兰州大学学报》(社会科学版)，2021年第1期。。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组对此也认为，通过对第三人故意侵害债权的行为科以侵权责任，以达到侵权法救济债权之目的(70)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第17页。。司法判例中最高人民法院进一步将第三人侵害债权的构成要件、责任方式等问题明确。认定合同当事人以外的第三人承担侵权赔偿责任，债权人须穷尽救济途径，该第三人如知道或者应当知道债权债务关系存在，且违反以保护该债权之法律或违背公序良俗，造成债权人受损，行为人承担相应的补充赔偿责任(71)最高人民法院(2017)最高法民终181号民事判决书，《最高人民法院公报》，2019年第3期。。笔者在网络直播业引诱违约相关的案例检索中目前虽未有一起侵权法规制诉求，但随着未来行业竞争的加剧，诱使违约作为第三人侵害债权之典型行为，自当以《民法典》第1164条提起侵权保护之诉。

结论

行业的司法规制，涉及法权干预的边界确定(即“法不禁止皆自由”这一私法核心精义(72)易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，《中国社会科学》，2014年第4期。)。拉伦茨曾言，“当法官‘衡量’相互冲突的法益或利益时，或者，当法官考量生活关系的新发展及改变时，他们均须以价值判断为基础”(73)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆，2003年，第19页。。面对“主播经纪合约”这一权利义务尚不对等的商事合同，法官价值判断的第一道审查功能为尊重私法自治，严守契约自由，第二道验证功能为给予弱势一方倾向性保护，以确保合同权利不得滥用。此商法价值理念中效率与实质公平的融贯，方可保证司法裁决的正确性与可预见性。网络直播业纠纷涉及争议焦点可将关键词限定为合同定性、竞业禁止、违约酌减、合同僵局、引诱违约。实证研究的数据表明，在这五个方面，94%的案例定性为商事合同关系；竞业禁止条款中有72%认定为有效；违约金条款中或判处不予赔付，或判处不同程度酌减的，总占比高达98%；合同僵局中判决解除合同的占比为92%；因直播经济的商业道德的公允判断标准尚不明确，引诱违约的司法认定迥异。透过实证观察，回应引言之问，此新兴行业的司法裁决，除竞业禁止之外，基本与现行实定法秩序一致，并符合法律追求正确秩序之轨迹。