基于未成年人不法侵害的正当防卫权限缩根据

尹晓闻， 罗 茜， 张 梓

(湖南理工学院 政法学院， 湖南 岳阳 414000)

正当防卫作为排除犯罪的正当化事由，既是公民同违法犯罪行为作斗争的法定义务，也是公民维护自身和他人合法权益的正当手段。然而，对实施不法侵害的未成年人实施正当防卫时，应当树立全面保护未成年人合法权益的理念，充分考察合法权益侵害的客观性和侵害人意志支配能力的有限性，并采取适度的防卫措施，合理限缩正当防卫权的行使。

一、未成年不法侵害人成为正当防卫的特殊对象

正当防卫制度中的不法侵害人是指实施某种违反法律规定的行为，从而侵犯他人权利的自然人。作为自然人的未成年人能否成为正当防卫的对象，目前在理论上存在肯定说和否定说两种观点。持肯定说的观点认为，正当防卫的目的并非为制裁不法侵害行为人，而是保护合法权益不受不法之侵害。因为“无责任之行为人的侵害行为具有不法的性质，在某些情况下，甚至会对国家、公共利益和其他合法权益造成严重危害”[1]80，即正当防卫对象不以有责为必要，不能像制裁犯罪和惩处违法行为那样去认定其犯罪和违法的性质，只要侵害行为实质上具有对合法权利的侵害性，形式上具有违法性，即使是没有达到刑事责任年龄的人所作出的侵害行为，也可以作为正当防卫的行为对象。而持否定说的观点认为，不法侵害行为应该是主客观相一致的行为，即客观上造成损害，主观上出于罪过或过错的行为。该观点强调正当防卫的对象既是正在实施侵害的不法行为人，又是自由意志支配下的有责行为人。那种缺乏意志支配仅客观上具有侵害性质的行为只能被认作事实行为，不可以进行法律价值的评判，也就不存在“合法”与“不法”之分。侵害行为若不是由有刑事责任能力的人所实施的，就不是刑法中的不正当侵害行为。例如，精神病人的侵害行为如同单纯的动物侵害行为一样，一般可认定为紧急状态，可以采取紧急避险，而非正当防卫。同样，未成年人实施的仅在客观方面具有危害性的行为，不具有主观违法的故意或过错，因此，其行为不具有不法性，故不宜对其实行正当防卫[2]111。

笔者认为，对未成年人的侵害行为是否进行正当防卫，关键还是要弄清楚正当防卫的对象究竟是侵害行为还是侵害行为人。追根溯源，正当防卫制度的合法根据源于合法权益私力保护的正当性。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中的正当防卫制度，是为了及时、有效地鼓励和支持人民群众同侵犯我国法律所维护的社会关系的非法行为作斗争，制止违法犯罪活动，预防犯罪，确保社会主义现代化、法治化建设的顺利进行。从正当防卫制度本身来看，防卫仅仅是一种保护合法权益的手段，只要行为客观上对合法权益具有紧迫性的侵害事实，就可以进行正当防卫，至于实施侵害行为的行为人是否对行为的合法性和危害性有所认识，并不影响为保护权益而实施防卫行为的正当性。因此，基于正当防卫对合法权益保护的目的，应当允许对未成年人实施的不法侵害进行正当防卫。2020年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合公布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《意见》)也明确规定了对未成年人所进行的侵害行为可以实施正当防卫。《意见》第五条规定，成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。显然，《意见》的规定是对学术界肯定说和否定说两种观点的妥协，符合法律价值和社会价值的取向。同时，可以看出《意见》对待正当防卫对象的态度是谨慎的：一是明确了未成年人实施的侵害行为可以成为正当防卫的对象；二是限缩了对实施侵害行为的未成年人的正当防卫权。

二、未成年人实施的“不良”或“不正”行为欠缺侵害权益的主观违法性

《刑法》规定不法侵害是成立正当防卫的前提条件，但目前理论界对“不法侵害”概念的理解存在较大争议。大谷实认为不法侵害是结合紧迫性、不法性与侵害性三个特征的加害行为[3]210-212；俄罗斯联邦刑法认为不法侵害是结合社会危害性、现存性与真实性三个特征的加害行为[4]133-135；陈兴良认为不法侵害是具有法益侵害性与侵害紧迫性的加害行为[5]115；还有人认为，不法侵害是具有专属性、客观危害性、积极侵害性、重大危害性和主观罪过性的加害行为[6]692。可见，理论界对于未成年人实施侵害行为的“不法性”的判断标准有主观违法价值标准和客观违法价值标准之分。在认定主观违法价值标准中，法律规范只是一种对行为人的命令性规范，违反法律规范的人必须是能够理解规范内容的人，即只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性。因此，规范对无责任能力人不发生作用[7]154。张文显如是说：“任何法律行为都是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程。客观要件只是法律行为外在方面的表现，仅有外部举动而无内部意思(意志)，即无意思之动作，与自然现象(事件)没有什么区别。”[8]144即缺乏意识和意志支配的侵害行为无异于某种自然物种发起的对人类的攻击行为，即使造成了严重的危害后果，也往往被视为一种意外事件，没有法律上不法与否的评价必要。而在认定客观违法价值标准中，其是以结果无价值理论为基础，正当防卫是以保护权益不受侵害为目的，只要侵害行为在客观上具有对合法权益的侵害性，无论行为是否由行为人意志决定，该侵害行为都应当被认定是不法行为。

法理学认为，行为是人们在一定目的、欲望、意识、意志支配下作出的外部客观举动。通常所说的不法行为也称为违法行为，是指违反法律规范的行为。对行为的不法性判断，我们既要考察行为的客观表象与法律规范的指引模式是否一致，又要考察行为人对行为的意志支配能力和支配状态。未成年人因其行为的意志支配能力存在缺陷，所以对自己实施的侵害行为的法律性质及危害性认识显然是不够充分的。如果仅以法律规范为标尺对未成年人的侵害行为进行不法性判断，容易陷入“唯结果论”的泥潭。故对未成年人实施的侵害行为作不法性判断的时候，还需要考虑未成年人可能因缺乏意志支配能力而对行为不法性认识不充分的因素，否则，判断得出的结论既可能降低行为的规范评价价值，也有悖于行为责任的主客观一致原则。

正当防卫作为一种救济合法权益的私力保护手段，理论上认为只要实施的行为客观上对合法权益造成了侵害，该行为就可以被列为正当防卫的行为对象；至于侵害行为人是否对行为有充分的意志支配能力、是否对行为具有违法性认识，都不应当纳入正当防卫的实施标准条件。但是未成年人实施的侵害行为，属于客观上侵害合法权益但主观缺乏违法性认识的不完全意志行为。在国外，有些国家规定的正当防卫的行为对象其实并非使用不法行为或违法行为的概念，取而代之的是“不正行为”或“不良行为”。例如，《日本刑法典》第三十六条第一款规定：“为了捍卫自己或者他人的权利，对于急迫不正的侵害不得已而实施的行为，不处罚。”《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)将未成年人实施的客观上不符合法律规定、甚至侵害合法权益的行为称为不良行为或严重不良行为，例如该法第三十八条规定：“本法所称严重不良行为，是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为。”因此，为更加准确地理解未成年人实施侵害行为的法律性质，贯彻未成年人权益保护理念，不宜将未成年人在没有主观意识支配能力下实施的侵害行为认定为正当防卫概念中的不法行为或者违法行为，只能称为“不正行为”或“不良行为”。未成年人的“不正”或“不良”行为的判断既应该包括法律规范的标准，也应当结合行为人主观意志的内容，以便更准确地把握行为事实状态与行为动态过程之间的关系。

正当防卫以保护合法权益为目的，但正当防卫对侵害人的侵害程度不能不顾及侵害行为的主观违法性因素。笔者认为，正因为未成年人实施的客观上具有权益侵害性的“不良”行为或者“不正”行为缺乏行为的主观违法性，对未成年人实施的欠缺主观违法性的侵害行为的正当防卫应当以避免合法权益受侵害为目的，避免合法权益受侵害所应采取的防卫方式以尽量避免造成侵害人伤害为适宜。

三、针对未成年人侵害行为的正当防卫要彰显权益保护的“双向性”

对未成年人的保护，不仅需要多种制度体系安排，还需要社会各界的合力参与。正当防卫作为刑法制度的重要内容，本质上是一种合制度性的侵害对抗另一种不合制度性的侵害，显然是不能被排除在未成年人权益保护制度体系之外的。正当防卫的实施者作为社会成员之一，在支持未成年人权益保护的整体合力中也是不能缺位的。因此，笔者认为，面对来自未成年人的侵害，防卫人可以实施正当防卫保护自身或他人的合法权益，但同时也需要理性地贯彻和落实未成年人权益保护的理念。

首先，正当防卫是在紧急情况下采取的保护合法权益的救济措施，是一种国家刑罚权的辅助，防卫人对不法侵害人的正当侵害是在合法合理范围之内的。从责任原理的理论根据来看，责任是不法行为引发的一种否定性法律后果，责任的大小与行为的不法程度、责任能力和行为人的主观过错有着比例关系。完全可以认为，正当防卫制度是为不法侵害人设定的一种无需司法裁判的法律责任。未成年人实施的侵害行为不是完全由意志支配的行为，其在侵害他人权益的同时也使自身陷入法律责任和社会负面评价的“不法”境界之中。因此，由于未成年人实施的具有一定社会危害性的侵害行为的行为不法性要件不充分，对其实施的正当防卫应当受到一定的限制和限缩。

其次，《刑法》对未成年人的保护是全方位、全过程的保护，正当防卫作为刑法制度的重要内容，在对未成年人权益的全方位、全过程保护中自然不能缺席。未成年人是一个特殊年龄的群体，承载着国家和民族的希望，因此，无论是正在实施不正行为、不良行为或不法行为的未成年人，还是实施了犯罪行为的未成年人，都应当受到刑法制度的全面保护。例如，在犯罪构成层面上，《刑法》规定了年满十六周岁的人才是适格犯罪主体(几类特定的犯罪除外)；在刑事责任上，刑法明文规定已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；在刑罚适用和刑罚执行层面上，也突出对未成年人的充分保护。既然《刑法》在犯罪构成、刑事责任、刑罚适用和刑罚执行等层面对实施了犯罪行为的未成年人都给予了特殊的保护，那么《刑法》框架内的正当防卫制度在保护合法权益不受侵害的同时，没有理由不对实施不正行为或不良行为的未成年人给予特殊保护。

最后，对未成年人的保护是社会各界共同的义务或担当。《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)和《预防未成年人犯罪法》都明确规定了社会各界保护未成年人的法定义务。例如，《未成年人保护法》第六条规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。”《预防未成年人犯罪法》第四条规定了国家机关、人民团体、社会组织、企业事业单位、居民委员会、村民委员会、学校、家庭等各负其责、相互配合，共同做好预防未成年人犯罪工作，及时消除滋生未成年人违法犯罪行为的各种消极因素，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。可见，主要是社会各界对未成年人的保护义务在某方面的缺失，导致未成年人实施不法侵害行为甚至是违法犯罪行为。在社会各界都负有保护未成年人义务的情况下，当未成年人实施不法侵害行为时，正当防卫的实施人也应当采取有效的措施和手段来保护实施侵害行为的未成年人。

四、针对未成年人侵害行为的正当防卫要符合法益相当性原则

“(正当防卫)起决定性作用的仅是如何对违法侵害进行有效防卫，而不是侵害人必须遭受怎样的损害。”[9]450诚然，正当防卫是防卫他人对自己所实施的不法侵害的自我主张权，然而，正当防卫的目的在于保护权益，而非伤害不法侵害人。在正当防卫实施过程中，侵害人受到来自防卫人一定程度的侵害也是其对自身侵害行为引发责任的承担。如果当这种责任通过司法裁判的方式来确定时，此类责任的裁判依据一定是融会了未成年人权益保护理念的法律制度。因此，我们认为，针对未成年人的正当防卫权限缩应从以下两方面考虑：

第一，应受到法益相当原则的限缩。按照日本学者的观点，法益相当性原则意味着，与应当保全的法益相比，防卫行为带来的侵害并不会显著不均衡。对实施不法侵害的未成年人采取正当防卫时，需要平衡好防卫人的权益和未成年人的权益，体现刑法保护未成年人的精神。通常来说，防卫行为造成的损害和侵害行为(如果没有被阻止)可能造成的损害之间具有合比例性的时候，防卫行为当然被当作是阻止不法侵害行为的合理行为[10]。面对未成年人的不法侵害，防卫人需要综合判断防卫手段所能保护的合法权益与损害未成年人利益之间的相当性，从未成年人侵害行为的性质、强度、危害程度及侵害人的人数和自身特点，以及保护权益的性质，防卫的手段、强度、损害后果及防卫人的人数和自身情况等方面综合比较分析，而不能简单地以法益受侵害理应正当防卫为根据，不受约束地伤害不法侵害的未成年人。笔者认为，对未成年人的侵害行为进行防卫时可以着重考察以下因素：一是防卫者自身的防卫能力。在面对强度相当的不法侵害行为时，防卫能力强弱决定了其能够采取的有效制止不法侵害措施的程度。二是防卫行为所保护的权益对于防卫者的重要程度。正当防卫制度的目的是保护权益，但并非为了保护任何一种权益都能够实施一切防卫手段。当不法侵害针对的是防卫人的身体、生命，或者是对防卫人而言十分重要之物时，对于行为限度的考量应当较侵害轻微法益更为宽松[11]。德国刑法第三十二条第二款规定了正当防卫的必要性，根据德国联邦最高法院的判例与刑法理论，应采取必要的温和手段制止危害结果的发生：一方面切断加害人的侵害行为，从而使防卫方的合法权益得到保护；另一方面也不给未成年加害人一方造成不必要的损害，从而保护未成年人的身体权、健康权以及生命权。这种规定十分合情合理、符合人道主义。未成年人作为社会重点关注的对象，本身的人身危险性小、社会危害性低。《未成年人保护法》确定了适应未成年人身心发展规律和特点的保护原则。该法第五十四条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”该法规立足于未成年人的身体、心理状况，并基于未成年人不法行为的成因特征和惩治规律而制定，体现了国家对未成年人的特殊保护。因此，对于未成年人的侵害行为，语言劝告、警示、躲避等权益保护方式优先于攻击侵害性权益防卫手段。尤其是当成年人与未成年侵害人之间力量悬殊并且侵害行为不具有较强的紧迫性与较大的危险性时，防卫人应采取缓和、轻微的方式制止危害行为的发生，而不是一味追求保护合法权益而造成损害最大化。

第二，应受到“不得已”前提条件的限缩。现实中，当未成年人作为成年人实施正当防卫的对象时，两者的行为意志自由是不对称的。未成年人作为无刑事责任能力人或者相对刑事责任能力人，实施的侵害行为并不是完全意志支配的行为，如果有完全意志支配能力的防卫人对其采取不加限制性的防卫措施，未成年人的权益必定会受到较大程度的损害。虽然《刑法》规定正当防卫不能超过必要的限度，即正当防卫保护的权益与侵害的权益应当基本平衡，但绝不能据此就将所有防卫限度的判断标准仅以权益的轻重来衡量，而忽视防卫时的特定环境和对象。正如有学者所说的那样：“不同环境下侵害行为的紧迫性、暴力性都有所不同，合乎限度的行为有可能造成重大的法益侵害。”[12]未成年人的心智成熟程度较低，对于防卫限度的判断不能用成年人的标准来一概而论，而应当采用更加宽松的刑事处理政策，贯彻未成年人倾斜性保护的司法态度。因此，以完全放弃保护未成年人权益的义务来换取正当防卫的制度价值是不可取的。

五、结语

目前，在正当防卫与未成年人保护问题上，理论界始终有一种区别对待的呼声：对于无责任能力人，应根据不同情况区别对待。如果知道侵害者是无责任能力人，则不能实施正当防卫，但可以紧急避险；如果不知道，应允许实行正当防卫[13]。同样是对侵害人的反击，如果侵害人是成年人，则认为是正当防卫；如果侵害人是未成年人，则认为是紧急避险。持这种观点的学者认为紧急避险是个别情况，损害的对象也可能是危险来源本身，这种紧急避险被称为“逆击行为形式”的紧急避险。所谓“逆击行为形式”的紧急避险，又称防卫性紧急避险，是指对危险来源本身进行反击以保护合法利益。笔者认为，正当防卫是一种私权与私权的对抗，不法侵害固然是对合法权益的侵害，但是，正当防卫也是站在制度正义价值立场对实施不法侵害人的侵害。当防卫对象属于需要特殊保护的未成年人时，防卫人就需要坚持一种对弱者适度侵害的理念，甚至作出适当的权益让步以避免防卫行为对未成年人权益的过度侵害。

对未成年侵害人实施正当防卫时，正当防卫权的行使更不应当以积极追求伤害不法侵害人为目的，而是需要采用适度、理性的防卫方法以实现正当防卫权的限缩。只有当适度、理性的防卫方法仍然无法制止不法侵害时，才可以进行攻击性、伤害性的防卫。从这个意义上看，正当防卫人就需要综合判断实施防卫行为所要保护的权益与所侵害的权益之间的平衡，将“不得已”作为实施正当防卫必要性的要件之一，树立“能够从对方的侵害中退避时通常都必须退避”的限缩正当防卫权之理念。所以笔者认为，面对来自未成年人的不法侵害，即便是防卫人无法忍受合法权益的侵害而必须使用各种防卫手段时，防卫人仍然必须从许多可能的防卫手段或方法中，选择使不法侵害者遭受最轻微伤害的方法。例如，德国刑法规定，对于无责任能力人的侵害行为，只有在无法回避时才允许正当防卫[14]。德国立法机关和联邦最高法院指出，面对对儿童和精神病人极轻微的侵害，正当防卫权受到限制，被侵害人不能直接反击，而应“三步走”：首先逃跑或躲避；第二步是被动抵挡，甚至容忍不利后果；最后一步，前两步不起作用，才允许反击[15]。如果可以用躲避或言语说服来摆脱危险则不使用暴力手段，可以用拳脚防范加害人就不得使用刀、枪等管制性武器进行防卫。《意见》第七条规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”因此，对未成年人实施正当防卫时，防卫人应当优先采取语言劝告、警示、躲避等消极权益保护手段，而非攻击性、伤害性的积极防卫手段。