网络游戏作品抄袭的侵权认定研究

李晏 陈家诚

(厦门大学 嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105)

随着互联网技术与硬件设备技术的不断进步，网络游戏行业在移动端和非移动端都得到了蓬勃发展。2016年我国游戏产业的总产值超过了1 800亿，比电影、动漫等其他娱乐行业的总和还要多，并且催生出了电竞和游戏直播等行业，发展势头迅猛。网络游戏有着开发成本高昂的特性，但同时也具备利润回报丰厚的特质。面对这么大的一块市场蛋糕，总会有投机者在网络游戏行业高利润的驱使下，对他人的网络游戏进行抄袭，侵害他人的著作人身权与财产权。抄袭行为具有低技术性的特征，只需要剖析目标游戏的代码与游戏开发的引擎架构，就可以轻易做到对他人游戏内容的复制。因此抄袭行为可以游戏研发阶段省去高额的成本，只需要付出在游戏上市后的运营成本，就可以在游戏上市后将原本属于被侵权人的市场进行分流，赚个盆满钵满。如何从法律层面规制游戏抄袭行为，保障游戏行业健康持续发展，成为当今游戏行业所要面临的重要问题。

1 网络游戏作品抄袭侵权认定的理论基础

1.1 思想/表达二分法原则

在著作权法中，思想/表达二分法指一部作品可以分为思想和表达两个方面，著作权法只保护对思想的独创性表达，而不保护该思想本身。在早期的版权制度中，思想和表达并没有做出严格的区分，无论思想还是表达，都被视为创作者的智慧成果，版权可以通过思想来体现，也可以通过表达来体现。在当时的制度看来，表达不过是思想的一种外在表现，在保护作品的表达的同时更应该注重保护作品的思想。随着时代的发展，人们发现作品的发展因为保护思想的版权制度而被禁锢，出于经济和人文发展等需要，版权制度迎来改革。为了防止版权制度遭到滥用，只保护表达的版权制度应运而生。值得一提的是，如若一种思想只有少数的几种表达方式的话，那么这几种表达方式也不会受到法律的保护，因为如果对这几种表达方式进行保护的话，就相当于对其思想进行了保护，这有违思想/表达二分法原则[1]。

运用思想/表达二分法对网络游戏进行具体的分析，确定游戏中的哪些元素是思想部分，哪些元素是受著作权法保护的表达部分，这是目前司法实践中规制游戏抄袭的一种重要手段。在网络游戏行业中，游戏规则是一个游戏的基础，其决定了游戏是否“能玩”；而对原有的游戏规则进行开发后能否让其具有创新性是一款游戏是否“好玩”的决定性因素。游戏音乐、人物背景故事等是一款游戏较为容易制作的部分，这些内容具有可替代性和较大的创作自由性，只要游戏制作者需要，这些内容可以随时被新的内容替代；而场景渲染、人物建模以及游戏规则是一款游戏中最难制作的部分，也是投入成本最多的部分。所以，著作权法将游戏规则视为思想而非表达，目的就是为了防止出现一个类型的游戏只有一款，以免导致玩家审美疲劳、游戏市场病态发展。虽然思想/表达二分法最初起源于国外，但我国对其有相关的立法，并且在司法实践中有相关的运用。《计算机软件保护条例》第六条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”网络游戏作为一种特殊的计算机软件，在司法实务中不乏有利用该法律规范进行侵权判定的案件。在我国最初的换皮游戏司法判例中，卡牌游戏《炉石传说》诉卡牌游戏《卧龙传说》对其独创性最高的卡牌和套牌组合的规则进行抄袭而要求其承担侵权责任一案影响广泛。

1.2 实质性相似原则

实质性相似原则的全称为“接触+实质性相似原则”，这一项原则无论是国内还是境外，都没有明确的法律条文对其予以确认，只是对侵害著作权行为的一种理论上的概括与经验上的总结[2]。实质性相似原则起源于美国的判例法。在“接触+实质性相似原则”规则中，首先要证明著作权侵权人(即被告)有机会能够“接触”到著作权被侵权人(即原告)的“作品”。接触包括但不限于有直接证据可以证明著作权侵权人对被侵权人的作品的直接阅览。在社会生活中，侵权人有合理的机会或合理的可能性能够通过各种媒介和途径来使用被侵权人的著作，就可以被视为“接触”。如若能够证明侵权人对被侵权人的作品构成了接触，接下来就要把指控为抄袭的作品与被侵权人的作品进行实质性相似的比对。实质性相似原则的设立目的就是保护作品或者技术基于创造性的经济价值，简单来说就是保护首创的思想和独创的表达。所以，实质性相似原则需要从两个角度来判断著作权侵权的事实：一是从侵权人角度，侵权人未经被侵权人的授权允许就对被侵权人的作品进行改编、发行、表演等行为；二是从作品本身的角度，被指控为侵权的作品复制或者挪用了享有著作权的作品。但是在日常司法实践当中，法官对“接触+实质性相似原则”的后半部分“实质性相似原则”的证明更为重视，实践中往往先判定侵权人与被侵权人的作品构成了实质性相似后，再对“接触”这一行为进行判断证明。

对于规制游戏抄袭来说，实质性相似原则的重点是将两款游戏的内容进行实质性相似的比对。由于游戏规则在我国目前的司法实践中大多被认作为思想而非表达，所以，当一款游戏的规则与另一款游戏十分相似时，往往不能被认为是侵权，但是可以将这两款游戏属于表达而非思想的游戏元素进行实质性比对。

2 我国网络游戏作品抄袭侵权认定的实践困境

2.1 思想/表达二分法相对滞后

思想/表达二分法的发展过程较为复杂，本质上就是18世纪印刷技术跃进和资产阶级兴起对人类创作成果产权化的诉求。在司法实践中，法官需要对思想/表达二分法中的“何谓思想” “何谓表达”进行演绎推理。但是由于思想/表达二分法的三段论推理思想与表达过程的大前提是不明确的，这就导致了如果是现行法律并未规定的作品类型产生创作纠纷时，就会出现一种奇怪的现象：如果肯定其侵权行为，那么该新型创作就属于表达范畴；如果否定其侵权行为，那么该新型创作就属于思想范畴[3]。这显然是不符合逻辑的。新型创作包含有各种元素，不同的元素中大多存在思想和表达两个方面，已经难以将其简单地划分为思想或者表达。例如开放世界手游《原神》在2020年9月28日上市前就发布了实机演示预告，引发了游戏行业的轩然大波。由此，玩家分为了两派：一部分玩家指控《原神》的核心玩法对《塞尔达传说：旷野之息》进行了照抄照搬；另一些玩家则认为该款游戏的出现预示着国产游戏质的飞跃，宣称国内二次元手游终于有了一部走得出国门的作品。《原神》的核心玩法为：通过操纵人物在大世界中进行打怪探索，寻找宝箱获取人物经验装备，对角色进行养成。在此核心玩法之上，《原神》还有许许多多的元素，例如独树一帜的剧情，每个角色采用不同声优的配音以及建模渲染。如参照我国张家界、黄龙风景区以及桂林的地形制作的地形风貌，参照中国古代以及西欧的建筑风格来制作的建筑，等等。这些元素中既有思想，也有表达。因此，整体地确定一个作品属于思想还是表达是不合适的。

思想/表达二分法是一种抽象的规则，并未有法律规范对其应当适用的场合与方式做出明确规定，在司法实践中更多地是依赖法官自由心证，利用思想/表达二分法对作品进行是否被著作权法所保护进行判定。随着科学技术的进步，各个领域正在不断涌现出新的作品类型，面对多种多样的新型创作，传统的思想/表达二分法一刀切的做法，在当今的社会背景下已经显得不合时宜，难以实现个案正义。如同上文提到的《炉石传说》诉《卧龙传说》案，法院将《炉石传说》独创性的卡牌套组的游戏规则认定为抽象的思想而非表达，这对《炉石传说》的游戏制作人暴雪娱乐公司来说是显失公平的，因为《炉石传说》的卡牌套组的游戏规则就是其独创性的体现，也是其最大的游戏特色。面对社会各界对思想/表达二分法的质疑声不断扩大，思想/表达二分法过于依赖法官的主观判断并且对作品进行一刀切的状况急需变革。

2.2 网络游戏版权类型规定不明确

为了防止知识产权遭到滥用，知识产权法领域中有一项非常重要的原则，即知识产权法定原则。因此，对于一个新型创作来说，明确其属于法律规定的何种作品对保护其知识产权尤为重要。因为只有明确其作品的种类，才能适用相应的法律条文对其进行保护。网络游戏对于传统的知识产权法来说，正是一种新型创作。网络游戏中的诸多元素，例如音乐、故事文案、场景美术、人物建模等等，将这元素单独拿出来，都可以作为音乐作品、文字作品等，而网络游戏正是整合了这诸多元素的集合体。但现行法律没有对网络游戏属于何种作品进行界定，导致发生网络游戏抄袭侵权纠纷时难以做到有法可依。就如同《炉石传说》诉《卧龙传说》案就引用了《反不正当竞争法》来作为《卧龙传说》侵犯《炉石传说》权益的兜底保护。然而引用这种兜底保护无法准确评价该抄袭行为带来的危害和损失，难以保证纠纷解决的公平性，也难以体现网络游戏作为商业盈利手段的同时也作为人类的智力成果的特性[4]。

随着其他部门法的发展，原本保护性的兜底条款正一一变成立法性的单独的法律规定，这种变化体现了法律的进步。随着网络游戏产业突飞猛进的发展，我国的知识产权对于版权种类规定的完善也是时代所需。明确网络游戏的版权种类，是完善网络游戏版权保护制度的关键，也是网络游戏产业得到茁壮发展的前提。

2.3 适用填平原则无法弥补游戏开发者遭受的损失

通过对《著作权法》第五十四条的规定进行分析可以得出，我国目前的版权侵权损害赔偿制度遵循“填平原则”，即赔偿的数额以权利人的实际损失为标准，旨在补偿侵权行为给权利人带来的损失，同时也防止权利人从中获益[5]。对于传统的财产权客体，其实际遭受的损失较为容易被举证，并且损失数额计算标准也较为明确。而网络游戏作为新型创作，有着高额的开发成本和巨大的商业潜力，一旦遭遇抄袭，给权利人带来的实际损失是难以估计的。《著作权法》规定的赔偿数额，对于具有高成本特质的网络游戏来说可能只是杯水车薪。当前较为流行的几款热门游戏，如《和平精英》的制作成本为9 500万，《王者荣耀》的制作成本为5亿，《守望先锋》的制作成本为8.7亿，《原神》的制作成本为6亿。对于当今开发成本动辄上亿的游戏来说，最高500万元以下的赔偿显然很难弥补抄袭侵权行为给游戏开发者带来的损失。此外，一款投入巨额资金制作的游戏，其未来的市场价值是很难被预估的。如，《原神》在上市前，专家普遍预测其首月流水为10亿元左右，没有想到上市后达到了惊人的40亿元，远远超出预测的数额。《王者荣耀》的开发成本更加高昂，但其只需出品一款6元钱的游戏皮肤，不出两个星期就可以只依靠该皮肤的售卖收入收回游戏开发的成本。由此可见，随着新兴游戏在市场上层出不穷，网络游戏的未来市场发展是难以预估的，每一款游戏都有可能蕴藏着巨大的商业潜力，而在游戏上市以前这种商业潜力很难被发掘。所以，版权侵权损害赔偿制度的“填平原则”对于游戏抄袭侵权的赔偿数额规定存在严重的局限性。

3 网络游戏作品抄袭侵权认定的完善路径

3.1 司法实践中灵活运用思想/表达二分法

当前的思想/表达二分法在面对文字作品时尚可以进行合理适用，但在面对网络游戏这种由电影作品和音乐作品等为主结合起来的非文字的内容较为复杂的作品时，其局限性就无法为人们所忽视。业界对于计算机程序的思想与表达的认定方式是通过对计算机程序的整体本身来判定何为思想、何为表达，而不是利用事先预设的标准来公式化地套用模板。网络游戏也可以像计算机程序一样，在判定网络游戏的思想与表达的边界时，不利用事先预设的标准来判断思想与表达的边界，而是具体游戏具体分析。在《炉石传说》诉《卧龙传说》一案中，法院将《炉石传说》这一游戏中具有高度独创性的游戏规则认定为是思想而非表达就有机械化适用教条进行判决的嫌疑。

对于思想/表达二分法适用方式的改进，可以通过适用独创性判断前置来实现。我国的司法实践在处理网络游戏抄袭侵权案件时，往往会先使用思想/表达二分法来判断其是否属于作品，再判断其是否具有独创性。但是思想/表达二分法本身就是一种抽象的概念，缺乏相应的可操作性，司法实践中往往比较依赖法官的自由心证。这就导致了同一种类型的创作在不同案件中可能会出现矛盾的法律认定，表现为抽象的思想/表达二分法在适用时往往容易将著作权法未规定的创作类型一概认定为思想层面。思想/表达二分法创制的初衷就是为了对创作的独创性进行保护，而现在的思想/表达二分法的适用方式已经背离了创制的初衷。[6]在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法官先利用思想/表达二分法对游戏规则进行认定，判定《炉石传说》的独创性卡牌套组(游戏规则)属于思想层面，将《炉石传说》具有极高独创性的游戏元素排除在了著作权法保护范围外，再对《炉石传说》剩下的游戏内容进行独创性分析。这样的思想/表达二分法的适用方式就导致法院做出了对《炉石传说》的游戏制作者极为不公平的判决。但是，如果我们在实践中调换思想/表达二分法和独创性判断的使用顺序，先判定《炉石传说》的游戏规则是否具有独创性，认定《炉石传说》的卡牌套组(游戏规则)具有极高的独创性，再去利用思想/表达二分法判定其是否可以受到著作权法的保护，就能够避免《炉石传说》中商业价值极高的卡牌套组的游戏规则被排除在著作权法保护范围之外的情况的发生。这样的思想/表达二分法的适用方式可以避免拥有较高版权价值的新型创作因为相关法律的滞后而无法得到及时有效的法律保护的问题。

3.2 将网络游戏单独归为一类作品进行保护

由于目前网络游戏尚未在著作权法中列为单独的一类作品，在司法实践中，常常利用《反不正当竞争法》相关条款进行兜底保护。这种兜底保护有其一定的合理性。首先，游戏抄袭侵权本身就是一种游戏市场中的不正当竞争现象，其不正当竞争的行为也符合《反不正当竞争法》中“不正当竞争”的相关释义，可以将游戏抄袭列入不正当竞争行为名单中。其次，随着我国司法实践的发展，反不正当竞争法律与知识产权法律的调整对象范围有了一定的重合，二者交集越来越紧密。再者，知识产权法没有明确规定的客体，《反不正当竞争法》都可以兜底对其进行保护，以弥补知识产权法法律规范的空白。最后，国际公约中明确规定侵犯知识产权的行为属于不正当竞争行为，必须对其进行规制。虽然适用《反不正当竞争法》进行兜底保护有其合理性，但正如上文所言，适用《反不正当竞争法》时已经脱离了实际作品，只注重不正当竞争行为给市场带来的破坏，却忽视了不正当竞争行为的侵害后果，即抄袭行为对知识产权客体本身和知识产权相关产业带来的危害。

电影在没有被列为单独的一类作品保护时，著作权法对其的界定是“一系列活动的照片”。然而随着电影拍摄和放映技术的日渐进步，电影行业不断发展壮大，对于电影的著作权的保护诉求呼声日益高涨，随之而来的就是将其规定为单独的一类作品而受到著作权法的保护。现在的网络游戏也是如此，仅仅只是抽离出其中的部分元素来认定网络游戏每个部分属于什么作品的方式，已经不能满足当今网络游戏的版权保护诉求。将网络游戏单独归为一类作品，制定网络游戏作品版权保护法律法规已经迫在眉睫[7]。综上所述，以《著作权法》所规定的现有作品类型为基础，不将网络游戏认定为类电作品或汇编作品，而是将网络游戏单独归为网络游戏作品写入《著作权法》中，让网络游戏不会因为游戏部分元素被抽离出来认定为不同的作品而受到不完全的保护。制定网络游戏作品版权保护法律法规，针对网络游戏作品自身的属性和特质，规定不同类型网络游戏版权侵权行为的认定标准、侵权赔偿的标准，可以使法官在对每个网络游戏进行具体分析时可以做到有法可依，而不是将所有网络游戏的侵权案件进行经验式、一刀切式的判决。例如将游戏分为3D游戏和2D游戏(将游戏分类的方式有很多，例如可以将游戏分为moba、fps、arpg游戏等等，笔者在这里采用3D游戏和2D游戏的分类方法进行阐述)两大类时，由于3D游戏在游戏画面的渲染、人物建模的精度和面数所投入的成本往往比2D游戏要高，所以，在判断3D游戏的侵权标准和赔偿标准时应更为严格。2D游戏需要两款游戏高独创性元素实质性相似才能构成侵权，而若是两款3D游戏核心玩法和游戏动态画面实质性相似，就可以构成侵权。3D游戏的侵权赔偿的标准可以较2D游戏的侵权赔偿的标准增加二到三倍。因为2D游戏制作成本相对较低，所以侵权标准和赔偿标准的判定可以相对宽松。这样做可以推进网络游戏的版权保护建设，促进网络游戏行业的良性竞争，弥补《著作权法》相关规定的空白。

3.3 建立网络游戏版权惩罚性赔偿制度

我国现行的版权侵权损害赔偿制度并不区分版权客体和侵权行为类型，统一规定了500元以上500万元以下的赔偿金额。最高500万元以下的赔偿金额乍一看不是个小数目，但实际上法院判决的赔偿金额往往难以全方位覆盖游戏开发者从开发初期到游戏运营后所遭受的损失。这种由于法律规定不完善导致的侵权行为低成本性，不但难以遏制网络游戏抄袭行为的发生，反而会助长侵权人的嚣张气焰，产生刺激网络游戏产业中抄袭行为的副作用，引起创作创新风气的日益衰竭，损害《著作权法》的权威与公信力。对于这一问题，笔者主张可以通过建立起以网络游戏版权授权使用费为基础的惩罚性赔偿制度来进行解决。不同类型的版权遭受侵害后的损失各不相同，而对于网络游戏来说损失就更加难以估计，因此，可以通过探究双方当事人对于该游戏的内心估价来确定损失赔偿的数额。实现这一方法的工具，就是版权授权使用费。版权使用费通常为双方商定合议达成一致后确定的，可以最大程度地反映网络游戏在市场中的真实价值。

以版权授权使用费为基础，参考《消费者权益保护法》的第五十五条有关损害赔偿制度的规定确定版权使用费二到三倍的赔偿范围，在此范围内，法官可以根据网络游戏的类型、网络游戏的开发和运营成本、侵权人的主观恶意等因素进行赔偿金额的裁量[8]。例如，如果被侵权的游戏是游戏行业中投入成本最高的ARPG游戏类型(开发成本在5到10亿之间)，由于此种游戏不仅运营成本极高，而且侵权人主观恶意体现为将被侵权人所开发的游戏进行全部抄袭，仅有细微改动，因此，法官在裁量时就应考虑到被侵权人投入的极大成本，以及侵权人较高的主观恶意，判决侵权人给予被侵权人最高限度的赔偿，即被侵权游戏的版权授权使用费的三倍。这样的以版权授权费为基础的侵权损害赔偿制度相对于现有的版权侵权损害赔偿制度更能有效地实现个案正义，可以更好地保护网络游戏侵权案中原告的权益，提升实践中的诉讼效率，最大程度上克服因赔偿金额过低导致的对抄袭侵权行为抑制力不足的弊端。