论政府采购投诉专业化行政裁决机制的完善——兼谈行政裁决制度的改革方向

生青杰，张 强

（河南城建学院，河南 平顶山 467000）

现行《政府采购法》确立了我国政府采购救济制度。质疑供应商可以向同级政府采购监督管理部门对采购人或采购代理机构投诉。政府采购监督管理部门的投诉处理行为属于行政行为，投诉人不服的，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。实际上，政府采购监督管理部门的投诉处理决定具有行政裁决的属性。

目前，内蒙古、上海、深圳在行政裁决试点探索过程中，尝试建立独立的行政裁决机构。设立独立的行政裁决机构有利于积极发挥行政裁决效率高、专业性强、程序简便的特点，促成政府采购争议的快速解决。因此，将行政裁决机构从有关部门中剥离出来，使我国行政裁决机构及其人员保持专业化和相对的独立性，将是完善我国行政裁决制度的基础。

2020年12月，《政府采购法》（修改草案征求意见稿）向社会公开征求意见，理论界和实务界也在讨论行政裁决作为处理政府采购争议的可行性与必要性，笔者认为，讨论重点应是完善已经建立起来的采购投诉行政裁决机制。

一、现行采购投诉行政裁决机制存在的问题

（一）投诉处理部门缺乏独立性

投诉处理部门是同级政府采购监督管理部门，其救济权与监督检查权交织在一起，这样既不利于维护供应商的权利，也不便于对采购活动进行有效监督。投诉处理部门是同级政府行政机关，而不是独立于采购人和政府采购行政管理部门的第三方公正机构，不符合《政府采购协议》（以下简称GPA）的相关规定［1］。

（二）救济程序冗长，效率低下

《政府采购法》设计了“询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼”五个环节，程序冗长繁琐，效率低下。有时，即使穷尽所有救济程序，供应商的权利也往往得不到及时有效救济［2］。

（三）财政部门常常因投诉处理而成为被告，影响了采购监管主业

投诉处理行为属于行政裁决行为，如果不服行政裁决就可以提起行政复议或行政诉讼。投诉处理部门不是独立法人，财政部门常常成为被告，工作压力大，但公正性仍经常被诟病，而且也牵涉更多进行采购监管的精力，结果是采购监管和投诉处理都没有做好［3］。

（四）专业性不强

投诉处理人员属于公务员编制，人数有限，而处理投诉是一个专业性极强的工作，既需要大量工作人员，又需要高质量的专家型人才队伍，两者缺一不可。

（五）投诉没有成本，滥诉和恶意投诉多

投诉处理属于行政裁决，是一种行政行为，不能收取费用，而让纳税人为投诉人买单既不公平，也没有效率。此外，由于投诉没有成本，滥诉和恶意投诉较多。

（六）政府采购合同救济没有实现全过程覆盖

政府采购争议处理救济包括订约阶段的救济和履约阶段的救济，而质疑和投诉制度仅对订约阶段提供救济，对履约阶段没有覆盖，没有体现全过程救济［4］。

二、采购投诉行政裁决机制的完善

（一）保证投诉处理机构的独立性和裁决公正性

在修订《政府采购法》时依法设立政府采购争议仲裁委员会作为公益事业单位法人，独立处理政府采购争议。主要依据有以下几方面。

1.《政府采购协议》等国际规则对处理投诉机构独立性的要求

根据《政府采购协议》第20条第6项规定，处理质疑机构通常由一个与被采购实体无任何利害关系的独立第三方机构或法院进行。之所以要求处理质疑机构是独立第三方或法院，是因为处理质疑机构独立是保证裁决公正的前提和基础。独立包含两层含义：一是机构独立，主要是独立于行政监管机构之外，不受行政监管机构的影响和制约，从而能够做出独立裁决；二是处理质疑机构裁判员独立，裁判员能够运用自己的专业和良知独立做出判断，能够妥当地平衡各方的利益［5］。

当前加入《政府采购协议》的国家和地区一般都依照此规则建立了专门受理和处理政府采购投诉的独立机构，如日本建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，我国台湾地区设立了采购申诉审议委员会、香港地区设立了申诉管理委员会，丹麦设立公共采购投诉委员会，德国设立了联邦政府采购委员会，美国规定联邦审计总署和公用事业局的合同由申诉委员会受理。

联合国《公共采购示范法》鼓励颁布国建立独立机构复议制度。要求颁布国应在其国家制度范围内向独立机构提供尽可能多的行动自主权和独立性，以避免政治影响并确保独立机构做出决定的严格性，其理由是如果审查机构缺乏独立性，就有可能导致向法院提出进一步质疑，从而造成对采购程序的长期困扰［6］。

2.国际行政裁决实践

最初，在建筑、房地产、保险等领域发生争议，当事人自愿向专家求助，接受专家的意见来解决争议，后来专家意见逐渐规范为专家评审，这都是建立在自愿的基础上，随后专家评审引入法律制度成为强制性的法定评审制度［7］。

美国土木工程师学会于1975年引入“争议评审委员会”。1995年世界银行借鉴美国经验在《工程采购招标文件》中提出用DRB替代工程师解决争端。英国1996年制定《1996年房屋批准、施工和重建法案》，把专家裁决纳入法律，强制推行。如果在工程合同履行过程中发生争议，应该依法向独立第三方提交裁决；第三方有权根据争议做出对当事人双方都有法律约束力的裁决；当事人应当履行裁决除非该裁决被仲裁或诉讼推翻；一般情况下，裁决具有非终局性，但当事人约定为终局性的除外［7］。

法定裁决的英文是Adjudication、Statutory Adjudication或Compulsory Rapid Adjudication。在我国通常称之为“中间仲裁”，也可以称之为“准仲裁”。

英国大约有近3000个裁判所，分布在移民、税收、土地等70个领域［8］。英国的行政裁判所制度是依法设立的行政裁判所对行政管理产生的争议和与行政管理相关的民事争议进行居中裁决的制度。但裁判所应当视为议会授权的裁决机构，而不是政府机构的一部分［9］。某种意义上，“裁判所是一种更现代形式的法院。”［10］也就是说，行政裁判所不是行政体制的组成部分，而是法律授权的准司法机构，确保行政裁判所做出的裁决不受行政机构的影响和制约，独立自主地做出自己的决定。这有点类似于我国依照《仲裁法》建立的仲裁机构［5］。

因此，国际上的“行政裁决”实际上与行政权没有关联，而是法律授权第三方裁决，赋予专家意见一定的法律约束力，也可以称之为“专家裁决”。

3.国内行政裁决实践

一般认为，行政裁决多用在自然资源权属、知识产权侵权和补偿、政府采购活动等多个领域。由于我国的公有制属性，自然资源权属本身属于行政确权行为；政府采购活动的行政裁决问题丛生；知识产权侵权和补偿应属于行政调解的范围，这和交管部门对交通事故调解并无区别，虽然交通事故解决的专业性也很强。国家知识产权局针对专利侵权纠纷专门制定了《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》，作为专利领域行政裁决的特别程序规范，是没有上位法依据的。

劳动合同争议仲裁、农村承包合同争议仲裁、专利复审委员会裁决、商标评审委员会的裁决实际上具有国内法的“行政裁决”的某些特征，但劳动合同争议仲裁等的中立性和独立性不够，具有较大的改善空间。

设立独立的政府采购争议仲裁委员会的益处有：满足GPA对第三方公正机构的要求；彻底把采购监督管理权和救济权分开；财政部门专心做好监管，没有因投诉处理而成为被告的后顾之忧；可以解决投诉处理的适当收费问题；可以保证争议处理的专业性。

（二）发挥程序简便的优势，需重塑流程

行政裁决的最大优势之一就是程序简便、灵活，因而需要对《政府采购法》繁琐的程序简化、重塑［11］。

GPA并没有把申请投诉处理设置前置程序。联合国《公共采购示范法》明确规定受影响的供应商可以就采购实体在采购程序中做出的决定和采取的行动直接向独立机构提出复议申请，而不必进行采购实体重新审议程序［6］。

《政府采购法》修订时，应规定“供应商既可以直接向采购人提出异议，也可以直接向仲裁委员会申请裁决”。

此外，政府采购争议仲裁委员会属于法律授权的独立事业单位，其做出的裁决与劳动争议仲裁委员会、农业承包合同争议仲裁委员会、专利复审委员会、商标评审委员会等的裁决类似，如果当事人不服裁决或仲裁委员会逾期不做出裁决时，当事人可以向法院提起民事诉讼，而不是行政复议或行政诉讼。

优化后，程序简便，效率可以得到极大提高，既体现了裁决的优势，也解决了财政部门因投诉处理而成为被告的问题，从而把更多精力放到采购监管上，更好发挥作用。

（三）发挥专业性强优势，需建立仲裁专家库和收费制度

行政裁判所最大的优点是“无论对用户还是裁决的作出，都能够召集到对需求内容最具专业知识的人。”［12］

裁决是一个专业技术性极强的工作，而且专家意见具有一定的法律约束力，因此要建立仲裁专家库，充分利用专家的智慧解决争议。同时，应依法收取仲裁费用，这样既可以保障政府采购争议的正常进行，还可在一定程度上防止滥诉和恶意投诉的发生。

（四）发挥高效率优势，实现政府采购合同订立和履行全过程救济

在政府采购合同订立过程中，采购人处于强势地位，为了提高采购效率，应建立政府采购争议裁决制度。在裁决前仲裁委员会可以先行调解，调解不成，依法裁决；不服裁决的依法提起仲裁或民事诉讼。

在政府采购合同履行过程中的争议，宜参考我国台湾地区政府采购救济制度，明确规定供应商在政府采购合同履行过程中的争议可以向政府采购争议仲裁委员会申请调解，达成调解协议的，可以向有管辖权的人民法院申请司法确认，赋予强制执行力；达不成调解协议的，依法提起仲裁或民事诉讼，从而实现救济全过程覆盖［13］。

如政府采购工程进行招标投标的，考虑到政府采购法和招标投标法的关系，基于建设工程合同履行的复杂性，可以借鉴英国的法定裁决制度以及世界银行的规则，在建设工程合同履行过程中发生争议的，可以申请裁决，在裁决前仲裁委员会可以先行调解，调解不成，依法裁决［14］。

三、余论，兼谈行政裁决制度的改革方向

基于上述认识，笔者认为行政裁决制度需要正本清源，恢复“行政裁决”的本来面目，即“中间仲裁”“准仲裁”“法定裁决”。英国的行政裁判所，虽习惯冠名行政，但其实是司法裁判所，并不是政府的附属机构，而是司法系统的一部分。依据2005年《宪法改革法》第3条和TCEA第1条，裁判所的裁判人员不是附属行政机构人员，而是作为司法系统的一个组成部分，其独立地位与法院审判人员相同，具有明确的法律保障地位。

所谓“行政裁决”并不是“行政机关的裁决”，不要盲目扩张行政权，而是“法律授权第三方中立裁决”，赋予有资格的专家意见一定的法律约束力，充分发挥专家的智慧在化解各个领域矛盾的作用，这才是改革的正途。