短视频独创性认定标准的实证研究

王博洋

（云南民族大学法学院，昆明 650504）

一、问题的提出

短视频作为一种新型视频形式，以时长较短、制作方便、主题明确且类型多样等特点，满足了公众“快餐化”的娱乐需求，不断吸引着越来越多的用户，融入了社会生活的方方面面。据第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：截至2020年12月，短视频用户规模为8.73亿，占网民整体的88.3%。[1]具体增长趋势如图1。

图1 2018年12月～2020年12月短视频用户增长趋势图

从以上数据可以看出，短视频的用户数量在不断增加，占网民整体比例较高，短视频已经从一种社交方式转变为文化产业。我国对于短视频版权的保护体系已初步建成，在立法层面，新修订的《著作权法》于2021年6月1日起正式实施，相较于2010年《著作权法》，其修改亮点之一就是其中第3条在作品的定义中增加了“具有独创性”这一要件。此外，新《著作权法》将作品具体类别中的第六项由“电影作品和类电作品”扩大为“视听作品”，以此适应社会发展的需要。是否具有独创性自此成为判断短视频性质的核心要件，若具有独创性，则属于视听作品，受到著作权的保护；反之，则属于录像制品，属于邻接权的保护范围。在行政监管的角度，从2018年的“剑网”行动开始对短视频行业进行重点监管，到今年刚刚召开的短视频版权集体管理研讨会，对短视频行业的发展作出介绍并提出建议，可见在版权保护领域，短视频版权保护已成为重点之一。

但在理论和实践中，对短视频的性质、认定独创性的标准等问题存在不同的看法。为了保护著作权人的合法权益，推动短视频产业健康发展，以上问题亟待解决。本文拟从司法实践入手，对相关案例进行实证分析，细化认定短视频是否“具有独创性”的标准，以期达到更好地保护短视频版权的目的。

二、域外国家的独创性标准

如上所述，独创性作为判断是否构成著作权法上作品的核心要件，世界各国均承认其是使得某项成果成为作品的前提。但是，英美法系国家与大陆法系国家对“独创性”的要求有所不同，大致可以划分为版权体系与作者权体系。

（一）版权体系

美国联邦最高法院在Bleistein案中，首次对作品的独创性标准进行了界定。该案的法官认为，只要某项成果是作者独立完成的，即具备了独创性。随后，最高法院在Feist案中对上述标准进行了修改，其认为对作品独创性的判断，在满足前述“独立完成”的基础上，还需达到最低限度的创造性，即在作品具有很少量的创造性的情形下，就能够满足具有独创性的条件。英国法官在University of London Press案中指出，著作权法所要求的独创性是思想表达层面上的，该项成果只要不是通过复制、抄袭所得来的，仅仅非原创并不影响其独创性的认定。在Ladborke（Football）Ltd案中，该案法官在上述独创性的标准上，增加了“工作、技巧或者资金投入”的标准。而对于上述投入，司法实践中的要求并不高，只要其对成果的完成所做出的贡献并非可以忽略的，即可满足。[2]

（二）作者权体系

联邦德国最高法院的法官曾在一则案例中指出：只有达到一定艺术水平的美术作品，才受著作权法保护。[3]与上述英国法院的观点不同，德国法院认为仅仅是技巧、劳动的投入还无法达到构成作品的独创性标准，独创性要求作者必须通过创作产生作品，作品必须体现出作者的创造力，这是一种人格的、精神的创作。与上述美国少量的创作性标准不同，德国的独创性标准要满足“创作高度”的要件，作品并非只看重经济价值，还是作者人格的一种体现。法国作为另一个作者权体系的代表性国家，其在司法实践中认为，作品只有体现出作者的个性，才能满足独创性的标准，独创性的认定更加注重作者在创作过程中有辨识度、具有创造性的独特选择。[4]在该标准下，智力成果所呈现出的思想表达如果没有达到一定的创作高度，则无法认定为作品。作品必须具有作者的独特精神、个性、艺术观念和智力创造。[5]

综上，版权体系对具有独创性的要求，相较于作者权体系而言普遍较低。以英、美为代表的版权体系国家在判断某项成果是否具有独创性时，只要求达到“最低限度”的独创性标准；而以德、法为代表的作者权体系国家则要求达到一定的“创作高度”。如学者所言，美国等版权体系国家的独创性标准可以说是一种主观标准，德国等作者权体系国家是一种从外部看起来的客观标准。[6]

三、我国认定短视频独创性的标准

（一）实证数据

在中国裁判文书网的高级检索中设定以下条件：全文检索“短视频”、关键词为“独创性”、案件和文书类型设定为民事判决书、裁判日期为“2018年1月1日至2021年5月31日”。截至2021年6月8日，共检索到268篇判决书。逐一打开浏览文书内容，排除与认定短视频独创性标准无关的判决书，并将类案和系列案件合并，仅保留一份相关文书，最终筛选出与本文主题相关的判决书共16份。以法院所认定的短视频性质为类电作品或者录像制品为标准进行划分，在16份判决书中，将短视频认定为类电作品的判决书共有14份，认定为录像制品的共有2份。详见表1。从实证数据可以看出，在司法实践中，绝大多数法院将涉案短视频认定为类电作品，也有部分法院将短视频认定为录像制品。通过梳理上述判决书，本文拟将短视频的类型分为三大类，分别为节目类、模仿再现类和生活记录类。以此分析视听作品（类电作品）与录像制品的区分标准、法院判断独创性时所考量的因素等问题。

（二）法院认定标准归纳

1.节目类

在“央视国际公司诉暴风公司侵害著作权纠纷一案”中，涉案视频为64场“2014巴西世界杯”足球赛事节目。该案历经一审、二审和再审，最终由北京市高级人民法院作出认定：涉案赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品。值得关注的是，本案中，二审法院和再审法院对涉案视频的定性并不相同。二审法院认为，类电作品与录像制品之间的区别在于前者所体现的独创性程度较高，而后者则不具备。“2014巴西世界杯”足球比赛属于客观事件，在素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择和编排等方面均存在诸多限制，无法在上述几个方面体现作者的个性化选择，难以达到类电作品的独创性高度。因此，二审法院将涉案视频认定为录像制品。

表1：16份民事判决书中短视频归类情况统计表

再审法院通过对著作权法进行体系解释，认为划分类电作品与录像制品的标准应当是判断该成果有没有独创性，而不是去衡量独创性程度的高低。在拍摄“2014巴西世界杯”足球比赛、制作赛事节目的过程中，摄像、编导等创作者在赛前进行了充分的准备，如摄像机的放置、拍摄的角度选取；在比赛过程中，也存在镜头的切换、球员的选择等个性化取舍；在拍摄后的制作过程中，运用了蒙太奇手法对视频进行了剪辑、为视频搭配了解说并在整体上作出了个性化的设计与编排。综上，再审法院对二审法院的认定作出了修改，认为涉案视频具有独创性，在性质上属于类电作品。①

2.模仿再现类

模仿再现类短视频是通过对已有的主题、素材或者视频进行再创作所产生的成果。在“快手公司诉华多公司侵害著作权纠纷一案”中，法院在认定涉案视频“PPAP”的性质时，首先对著作权法上作品独创性要件的含义进行了说明：只要成果是作者独立完成，体现了作者个性化的选择和设计，就应当认定该成果具有独创性。并且，这种独创性是最低限度的独创性。在明确“最低限度”的独创性标准之后，法院对涉案短视频展开了进一步分析：通过比较涉案视频与原视频，可以发现二者在动作的幅度、节奏，舞蹈与音乐之间的配合等方面均存在不同。此外，涉案视频还在原视频的基础上增加了水果动画，设计了千手观音式动作、地裂式退出等视听特效。相较于原视频，涉案视频虽然存在一定程度上的模仿，但在整体的呈现效果上与原视频并不相同，更加丰富且本土化，从中可以看出制作者在制作过程中的个性化安排与设计。故涉案视频具有独创性，应认定为类电作品予以保护。②

3.生活记录类

生活记录类短视频主要是对生活中的事件或者社会热点事件进行拍摄、记录，并以短视频形式呈现出来的成果。在司法实践中，法院对此类短视频的界定并不相同。在“新梨视公司诉聚力公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案”中，涉案短视频名为《暗访残忍野味交易，活杀夜鹭土拨鼠》。该视频是针对“野生动物保护”这一社会热点，通过调查、探访，与志愿者取得联系、见面并进行采访，同时对野生动物交易市场进行了暗访，最终将素材进行剪辑、整理后所得成果。法院经过审理认为，涉案短视频针对野味交易这一热点事件，进行了实地采访和调研，从不同的角度对该事件进行了拍摄和记录，并对视频进行了剪辑，搭配了文字旁白予以介绍，整体上呈现出一定的故事性，在多方面体现出了制作者的智力劳动，满足了独创性要件，属于类电作品。③

而在“梁智等诉天盈九州公司等侵害著作权纠纷一案”中，原告方在若尔盖草原上救助一只小狼后，将其带回成都市内抚养，并对其进行了野外训练。在养育、训练，最终放生小狼的过程中，原告方进行了跟踪拍摄，将整个过程通过短视频的形式进行了记录。在界定上述短视频属于类电作品还是录像制品时，法院认为，涉案短视频的内容主要是小狼的行为以及原告方与小狼之间的互动。对此类视频进行拍摄的难度并不高，普通大众利用常人所掌握的拍摄技术亦可完成上述作品。此外，原告方的跟踪拍摄属于简单的片段式记录，其中的场景与故事情节较为单一，更偏向于一种简单、机械的录制，而并未达到类电作品的创作高度，因此为录像制品。④

四、短视频独创性认定标准之构建

通过分析上述判决书的内容可以发现，争议焦点主要有以下两个方面：一是短视频性质的界定，即短视频究竟属于视听作品还是录像制品。二者的区分标准是认定独创性的有无，还是衡量独创性的高低。二是独创性判断标准的细化。我国现行法律及司法解释尚未对如何判断“独创性”进行说明，介于短视频类型的多元性，应当从不同的类型出发，坚持个案判断的原则，确定细节标准。本文认为，首先应当明确独创性的判断所采纳的是“最低限度”的标准；其次，对各种类型短视频的“最低限度”标准进行细化，结合个案进行判断。

（一）“最低限度”的独创性标准

我国著作权法区分著作权和邻接权，虽然视听作品与录像制品在形式上都表现为连续的画面，但是视听作品为著作权的保护客体，录像制品由邻接权进行保护。著作权基于作者的创作而自动产生，其核心在于创作；设置邻接权的目的是保护那些非创作的，但投入了一定的劳动、技术或者资金所产生的成果。二者的区别即是否存在创作行为。而创作行为作为一种事实行为，对其进行判断的结果只存在有或者无的情形，而无法衡量创作程度的高低。在判断某一成果是否具有独创性时，应当从以下两个角度进行切入：一是该成果是否由作者独立完成；二是该成果所体现的思想表达是否体现出作者的个性化选择和判断。虽然，录像制品有时也可能存在某种“个性化选择”，但这种选择主要是技术层面的，而不是思想表达层面的，其更多的是一种简单、机械的录制。

短视频的核心特征之一就在于“短”，较短的时间、简易的制作流程都在客观上限制了作者进行独创性表达的空间。因此，对于独创性标准的界定，不宜过于严苛。采用“最低限度”的独创性标准，能够给予司法实践中法官的自由裁量较大的弹性空间。在科技迅速发展、新型产业不断兴起的当下，最低限度的独创性标准有利于保护那些确实有必要进行保护的、有利于社会发展的、适应人民美好生活需要的产业。相较于传统视频，短视频使得用户能够更加方便、直观、多元地表达自己的思想和情感，丰富了人民群众的表达方式，促进了社会经济、文化、娱乐、扶贫、政策宣传等诸多领域的发展。确定“最低限度”的独创性标准，更有利于对短视频权利人相关权益进行保护，预防更多侵权行为的发生，维护此类新兴产业快速健康地发展。

（二）各类短视频独创性标准的细化

对于体育、综艺等节目类短视频，应当观察其在拍摄、录制过程中，是否选定了特定的主题或者话题；是否存在解说字幕、画面的选择与插播、镜头的切换、后期的剪辑等，从而判断该短视频是否体现了作者独特的构思与个性化的选择。其中，镜头的切换、剪辑和组合，即蒙太奇手法的运用，应当作为判断此类短视频是否具有独创性的核心标准。在辨别模仿再现类短视频是否具有独创性时，应当着重将涉案短视频与原视频或者原素材进行对比，考察二者在给公众呈现的效果方面是否存在差异。具体来说，可以考量以下因素：动作的速度、节奏等是否存在区别；涉案视频在明暗变化等表现手法上与原视频是否相同；以及是否包含了原视频中所没有的元素与设计、使用了视听特效等。核心是看是否存在能够被普通大众所识别的、客观上的差异，从而给观众带来了不一样的视听体验。此外，还应当注意，单纯的主题、基本素材相同或相似并不影响此类短视频独创性的认定。生活记录类短视频可以从以下几个角度去判断其是视听作品还是录像制品：t第一是否为简单、机械的录制；第二短视频的内容是否具有一定的故事性；第三普通人能否轻松地制作类似短视频，该领域中是否存在相似的视频；四是对拍摄的场景、环境和视角等是否进行了个性化的选择、编辑与安排。

五、结语

通过对域外国家的独创性标准和我国近三年来司法实践中认定短视频独创性的标准进行实证研究，本文得出以下结论：认定短视频的独创性时，不应过于严苛，应当采用“最低限度”的独创性标准，给予法官较为弹性的裁判空间。此外，当今短视频的内容与表现形式多种多样，首先应当对短视频进行“类型化”，再分类讨论各类短视频达到独创性的标准与考量因素，结合具体案情判断涉案短视频是否体现了作者的个性化选择或安排。以此保护短视频版权，推动短视频行业健康发展。

注释：

①参见北京市高级人民法院（2020）京民再127号民事判决书。

②参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初49079号民事判决书。

③参见上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初22132号民事判决书。

④参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37647号民事判决书。

责任编辑：陶 晖