数字经济下不正当竞争行为认定中竞争关系因素研究

□ 文 王 月

0 引言

数字经济飞速发展，新型不正当竞争行为层出不穷，经营者之间以及其与消费者之间的竞争关系日益复杂，传统经济中的竞争模式受到冲击和颠覆，综合性经济平台不断涌现，竞争关系相对性逐渐消解。规范层面虽然没有采用“竞争关系”表述，但是却使用与其极为相关的“竞争对手”“竞争行为”等模糊性、边缘性表达，使得立法层难以自洽，法律层面的不确定性直接导致司法裁判中法官的认定逻辑和衡量标准的不统一。因此，加强对数字经济下不正当竞争行为认定中竞争关系因素研究显得尤为重要，刻不容缓。

加强对数字经济下不正当竞争行为认定中竞争关系因素研究显得尤为重要，刻不容缓。

1 不正当竞争行为认定中“竞争关系”因素的现存困境

1.1 理论困境：“竞争关系”认定因素理论众说纷纭

在不正当竞争行为认定时，何种情况下的经营者之间构成竞争关系，学界目前有不同的说法，观点的异同没有明晰，关于“竞争关素”的研究陷入了焦点不明的困境，“竞争关系”在不正当行为认定中究竟具有何种价值尚未得到统一明确。直接与间接竞争关系说是目前竞争关系认定标准主流学说之一，二者主要根据可替代性、经营范围和经济环节三个标准来进行区分。狭义、广义竞争关系间则是种属关系，后者包含前者。狭义竞争关系是商品间具有替代关系的经营者之间争夺交易机会而形成的社会关系，商品不相同或不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。广义竞争关系是在直接或间接争夺交易机会的过程中，以不正当的方式，违反诚实信用原则而产生的侵害与被侵害关系，在谋取或破坏竞争优势的过程中既可能损害竞争对手，又可能直接侵害消费者，并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者。横向、纵向竞争关系则是依据经营者所处的不同经济环节来进行划分。

1.2 立法困境：“竞争关系”因素在立法上难以自洽

为适应社会主义市场经济的发展速度，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）进行多次修改以规制市场中出现的新型不正当竞争行为。但是，“竞争关系”因素在《反不正当竞争法》规范层面的难以自洽体现在：第一，竞争关系和竞争对手是一组共生概念，经营者之间成为竞争对手需要以存在竞争关系为前提，不能完全抛弃“竞争关系”去谈“竞争对手”。1993年《反不正当竞争法》的第11、14、15条以及2017年版第11条中明确使用“竞争对手”这一表述，但是均未明确提及“竞争关系”。第二，虽然最新修订的《反不正当竞争法》中仅在诋毁商誉条款中提及“竞争对手”，试图使立法表述更加自洽，但该条款本身具有一定的不合理性。结合法条来看，经营者损害竞争对手商业信誉的行为属于不正当竞争行为，将会损害对手竞争者和市场利益，那么这是否侧面表示如果损害非竞争对手的商业信誉，则不受该法的规制呢？那与不正当竞争行为主体间存在间接竞争关系其他经营者的合法权益如何得到有效保护？

1.3 司法困境：司法裁判逻辑和认定标准不一

结合最高法、最高检发布的指导案例及各级法院裁判的具体实践，法官在裁判时习惯以判断原被告双方是否存在竞争关系作为认定某一主体是否实施不正当竞争行为的前置条件，将竞争关系的存在与否作为适用法律的门槛。后来，数字经济下的竞争形式和竞争行为逐渐多样化，数字经济下的商业模式具有虚拟性、开放性、双边市场特性，商品或服务依托于互联网平台，此时直接竞争关系认定标准的适用受到限制，司法裁判中试图对竞争关系作扩张解释，以增加《反不正当竞争法》的规制范围，但是缺乏法律规范的指引。司法实践中对竞争关系的认定模式有三：一是直接界定为竞争关系，法官通过对双方经营范围的考量，直接陈述、表明双方的竞争关系存在与否，但缺少一定证明内容。二是间接界定为竞争关系，即根据双方主体的市场经营行为来进行判断，换言之，双方是否存在竞争关系以其经营行为所涉及的范围、性质、内容等为判断依据。三是模糊界定为竞争关系，此种模式下法官在判决书中并不直接提及“竞争关系”这一表述，而是采取“竞争对象”“竞争行为”“竞争利益”等模糊性的表述。近年来，随着《反不正当竞争法》相关理论和数字经济的不断发展，最高人民法院又开始逐渐在案件审理中否定将长期以来把竞争关系作为不正当竞争行为认定要件的做法，在具体司法裁判中提出不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要的说法。在实践中，“竞争关系”因素地位前后不一，司法裁判中有对竞争关系作扩大解释，弱化竞争关系起点地位等多种做法，尚未形成统一规定，不利于保障司法的权威性。

2 “竞争关系”认定因素的困境根源

2.1 内部原因：竞争关系因素的非独立性和不确定性

竞争关系因素在具体裁判中并非独立判断要件。司法实践中虽然会出现将竞争关系作为裁判启动前置条件的情况，但是法官一般是在原告资格审查、损害赔偿认定中对经营者之间是否具备竞争关系加以判断。该因素本身具备非独立性，裁判者不会将其单拎出来判断。其次，由于司法实践及经济发展的现实需要，竞争关系的范畴主动或被动扩大，竞争关系的内涵、认定标准等具有不确定性。

2.2 外部原因：数字经济对竞争关系因素的冲击和突破

2.2.1 冲击：数字经济对传统竞争模式的颠覆与重塑

第一，数字经济下综合性平台经济不断涌现，跨界竞争成为主要且普遍的竞争模式。如今已经逐渐发展为以科学技术为驱动力的开放式多边市场结构，资源流通速度快且配置效率高，数据资源成为重要战略资源，行业间的耦合度不断提升，为相近行业甚至不同行业的融合提供了有利基础和便利条件。

第二，“以用户为中心”使得企业盈利方式由“经营产品”转变为追逐“连接红利”。数字经济下，经营者的盈利方式发生转变，不再封闭式地经营产品，而是聆听消费者的意见，转变为追逐“连接红利”的模式，此处的“连接”强调人与物或人之间的连接关系，以此拉拢消费者；“红利”则是数字经济下吸引到流量后的价值变现。简言之，经营者利用平台吸引流量，并利用平台与消费者形成锁定效应，然后在另一平台开拓其他业务，充分发挥交叉网络外部性和多边市场结构的优势。在产品或服务的生产过程中，消费者从一般参与转变为主要参与甚至是积极创造。

2.2.2 突破：数字经济下竞争关系“相对性”的消解

数字经济的发展使得市场中的竞争由同质化向异质化发展，致使对“竞争关系”的解读愈发灵活、宽泛。原先的“行为——法益”模式就是竞争关系“相对性”在规制层面的具体表现，应用在传统经济模式完全可行。但是，在数字经济下，竞争关系的“相对性”逐渐解构。如前所述，数字经济下的竞争是多维度开放式竞争，趋向构成综合性经济平台以实现多边市场同时发展，经营者不再单一地针对同业竞争者而是面向整个数字经济市场实施竞争行为，其所面临的竞争对手具有非确定性。此时，市场中的竞争关系不再局限于相对范围内，数字经济下的竞争对手和竞争关系不具有必然逻辑联系。“竞争关系”相对性的消解推动了《反不正当竞争法》的规制路径从“行为一法益”模式进阶至“行为正当”模式。所以，对某一市场主体竞争行为的正当性判断要弱化竞争关系的重要地位，不应以双方存在特定竞争关系为前提。

“竞争关系”因素并非不正当竞争行为认定的起点，只属于认定考量因素之一。

3 “竞争关系”认定因素困境的解决之道：厘清动态竞争观下的多主体利益周延的竞争关系

3.1 法价值：厘清“竞争关系”因素在不正当竞争行为认定中的价值和地位

首先，“竞争关系”因素并非不正当竞争行为认定的起点，只属于认定考量因素之一。在竞争法领域内，竞争关系被司法机关赋予了“认定起点”的定位，即以双方当事人之间具有竞争关系为诉讼前提。以往这能解决不少不正当竞争行为的认定难题以及不正当滥诉案件。但是，数字经济正冲击着传统竞争模式，注意力竞争在逐渐发展为数据竞争，竞争关系朝着动态化、多元化方向发展。如果固执地将“竞争关系”因素置于首要认定位置，容易导致具体裁判陷入司法实践困境即司法裁判逻辑和认定标准不一，甚至会出现法官为了认定而认定的现象。

其次，“竞争关系”因素在不正当竞争行为认定中具有衡量其他经营者受损利益范围的标尺作用。数字经济下，经营者在进入市场后实施抢占交易机会和市场资源的经营行为时，容易和之前进入市场的经营者陷入同种情况。竞争关系存在于市场主体的经营行为之上，“竞争关系”的相对性正逐渐消失。若欲挽留“竞争关系”之于“竞争行为”正当性判断的意义，其存在的意义仅是核定其他经营者利益遭受损害范围的界尺，而并非违法行为认定之前提要件。所以，结合“竞争关系”因素的这一功能价值，下文将通过市场中不同主体的利益受损情况来反向分析数字经济下的竞争关系具有何种特点。

3.2 法内涵：明确动态竞争观下多主体利益所周延的竞争关系——符合《反不正当竞争法》的三元叠加利益保护目的

首先，数字经济下的“竞争关系”处于动态竞争观下。数字经济更新换代快，在研究数字经济下市场中的竞争关系时，不能忽视其动态性特征，更不能仅从某一方面的发展趋势来研究市场竞争的变化情况，未能关注到“竞争本身是复杂和不可预测的，究竟在哪些方面创新、采取怎样的商业模式、谁会胜出等都无法事先作出准确预判”。

其次，数字经济下的市场竞争关系是一种多主体利益所周延的竞争关系。数字经济下，经营者已不再处于市场的中心位置，整个产品或服务的研发、销售过程更加关注消费者的需求以及是否违反公平竞争秩序。厘清多主体利益所周延的竞争关系，是司法裁判的首要步骤，可以更好地解决司法实际难题。

第一，以经营者利益为中心所周延的竞争关系及典型不正当竞争行为。经营者对整个数字经济市场中的经营者实施直接竞争行为，典型的不正当竞争行为有侵害其他经营者合法权益行为以及妨碍其他经营者经营自由行为两种，后者又包括利用身份关系、技术手段或滥用权利来限制、干扰或破坏其他经营者的经营自由行为以及损害其经营利益的行为等。需要注意，侵害和被侵害双方经营者所生产、经营的商品或服务是否相同或相似对于此种竞争关系的形成既不是充分条件也不是必要条件。《反不正当竞争法》目前虽然是三元叠加利益保护范式，但是保护经营者利益是该法的最初立法目标，保护消费者利益和公共利益是随着数字经济发展和市场动态变化所提出的间接性立法目标。所以，考量以经营者利益为中心所周延竞争关系中竞争行为是否正当合法时，应把重点放在是否存在经营者利益受损情况。

数字经济下，经营者已不再处于市场的中心位置，整个产品或服务的研发、销售过程更加关注消费者的需求以及是否违反公平竞争秩序。

第二，以消费者利益为中心所周延的竞争关系及典型不正当竞争行为。市场中的两大主体即消费者和经营者之间的地位具有不均衡性，在商品或服务交易过程中，消费者的知情权利容易受到侵犯。另外，单个或一部分消费者的信息收集及处理能力、谈判交际能力难以和经营者抗衡。市场竞争本身的变化会影响消费者利益，以消费者利益为中心所周延的竞争关系主要表现为经营者所实施的直接或间接损害消费者利益的市场竞争行为，当然此种竞争关系形成于经营者之间，但是会损害消费者的合法权益。例如，经营者所实施的引诱、欺骗消费者行为，或者压迫型、强制型交易行为不仅损害消费者的合法权益，而且抢占市场中其他诚实经营者的交易机会，间接地降低其他经营者的交易能力和市场竞争优势。在竞争关系的前提要件下，消费者只是竞争改善的受益者，保护消费者利益并不是直接预设目标。

第三，以社会公共竞争秩序为中心所周延的竞争关系及典型不正当竞争行为。某一经营者的市场竞争行为负外部性间接地影响了其他经营者的竞争优势，具体包括商业贿赂行为和累赘竞争行为。其中，前者具体表现为暗中折扣行为、串通投标行为等，虽然这些行为表面上看并未对经营者造成直接利益损害，甚至带来一定的福利或收益，但是会使其他诚实经营者的经营者在市场竞争中处于劣势地位，丧失原有的交易机会和竞争优势，扭曲公平的市场竞争秩序。累赘竞争行为指经营者通过利用或者强化与商品效用无关的因素来提高交易能力，那么其他经营者为了保持或者提高其交易能力也面临着不得不参与到对这种无关因素进行竞争的困境中。具体有商品的过度包装行为、驰名商标评选行为等，此种竞争对商品质量的提升以及整个行业的创新没有实质帮助，消费者本身也没有获得应有的积极效用，反而会扭曲现有的公平竞争秩序。

4 结束语

竞争广泛存在于数字经济中，竞争关系也日益复杂，数字经济给传统竞争模式带来冲击与突破，此时不能固守将“竞争关系”因素作为不正当竞争行为认定的前提要件，应正视“竞争关系”因素在其他经营者利益受损范围界定中的标尺作用，思考竞争关系对数字经济下竞争损害的范围和程度的影响大小，使“竞争关系”因素的价值和功能得到有效发挥，为维护市场竞争秩序保驾护航。■