论我国民法典自甘风险规则及其适用

王兆祯

广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006

法律是治国之重器，良法是善治之前提。2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)将自甘风险规则作为免责事由纳入法律体系，在保留其基本内涵的同时，将适用范围与条件限定得更适宜我国实际情况，完善了我国侵权责任制度，更具有现实意义下的合理性。因此，我国民法体系中的免责事由形成了较为完善的制度，填补了我国侵权责任免责事由的空白，更加适应时代、人民和司法工作的要求，保证我国未来侵权责任相关内容的高质量和完整性。本文在探讨自甘风险规则定义及其在我国的发展过程，以及美国、德国、日本的自甘风险规则基础上，进一步辨析自甘风险规则与相关概念的区别，并对适用自甘风险规则的案例加以分析，得出相关启示。

一、自甘风险规则定义及其在我国的发展过程

(一)我国自甘风险规则的定义

我国民法典第 1176 条规定，受害人如果是自愿参加某些具有一定危险的文体活动，因过程中其他参与者的行为而受到伤害的，除非其他参与者有意或重大过失，否则受害人不能要求其他参与者承担人身伤害责任；活动组织者的责任适用安全保障责任或过错责任原则的规定(民法典第 1198 条至第 1201 条的规定)[1]。分析此条文可知，自甘风险规则的构成要件可以分为以下四项：(1)客观上受害人参加的文体活动存在一定风险；(2)主观上受害人自身能意识到风险存在；(3)客观方面活动的组织者或者是其他参与者没有故意或过失地实施加害行为；(4)不违反法律强制性规定及公序良俗。此处的风险，一般不包括自然风险，多指人为风险，且风险的存在需要具备合理性，即通过受害人自身的能力可以预见的风险。

自甘风险规则的法律定位应当是一项免责事由。免责事由是指免除民事责任的理由，可以全部或部分、约定或法定地免除。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》第 1558 条规定：“受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，加害人不承担民事责任……”[2]这一观点说明，受害人同意和自甘风险应当被看作免责抗辩事由。

也有学者认为，自甘风险不应被当作一项免责事由，就自甘风险的构成和性质而言，仅包括过失相抵和侵权人未尽注意义务等范围内的问题，并不独立[3]。在侵权责任法不断完善的今天， 我们可以用约定责任、意外事件、公平原则来解决需要自甘风险解决的问题，此规则退出历史舞台是必然的结果[4]。

立足于现实，将本规则写入民法典的目的主要是为了促进我国文化体育事业的发展。我们可能会过分依赖公平原则，而忽略了体育活动中解决损害纠纷的自甘风险，这样很容易挫伤参与者的热情。国家近些年来积极出台政策鼓励大家参加体育活动，养成运动的习惯，而自甘风险规则作为国家政策在法律体系中的体现，具有很强的个案纠偏功能[5]。在民法典中，自甘风险体现了追求权利与救济的准确平衡和实质公平，因此将自甘风险判断为独立的免责事由是正当的[6]。

(二)自甘风险规则在我国的发展历程

自甘风险规则的基本原理是诚信规则的“禁止前后不一致的行为”，即受害人本人有意识地参与或创造危险情境，从而失去向加害人就所发生的危险提起诉讼的可能性[7]。在工业革命期间，该规则常用于与劳动有关的伤害案件，特别是在涉及高度危险劳动中的人身伤害或死亡的索赔中[8]。现代的民法常将自甘风险规则看作一项抗辩事由， 而抗辩事由产生的结果就是加害人被减轻甚至免除责任。如果加害人的侵权行为存在故意或重大过失，那么加害人自身不能适用自甘风险规则进行抗辩。

自甘风险规则在我国也并非一个全新的概念，只是一直未在相关法律条文中进行明确规定，在遇到需要适用该规则的相关案件时，只能靠对已有法律规则进行解释，但是并没有统一究竟用哪一条法律可以合理地衍生出这一概念。我国学者对于自甘风险规则的认识源于英美的过失侵权行为法，直到2000年以后，学者们开始对此规则进行讨论，如梁慧星认为，体育竞赛本身是有风险的活动，在比赛过程中运动员之间发生损害，在规则上是免除责任的，在法律上就是自甘冒险。虽然法律具有滞后性，但在审判实践过程中，仍有人民法院运用该规则进行判案，例如针对2002年著名的“无为诉留波”案，杨立新认为，这个案子既可以适用公平责任原则解决，也可以根据侵权行为法中自愿承担风险的原理解决，而法官最后选择运用自甘风险原则解决此案,反映出对中国司法内在精神意义深刻的理解与极大的魄力(1)胡毅杰：《迎江区法院：民法典系列宣讲“每日一典”之“自甘风险”》，载微信公众号“安庆市迎江区人民法院”，2020年8月18日。。该案例就是自甘风险原则在中国司法实务中的一个具体运用的良好体现。2007年，杨立新指出，目前的司法实践中，往往包含需要适用自甘风险规则的情形，而自甘风险规则作为辩护理由，在协调社会生活中起着重要的引领作用，增加自甘风险规则对于法律和现实具有双重含义[9]。到2014年，我国明确提出了要将民法法典化的目标。民法典(侵权责任编)的修订与审议将自甘风险规则纳入其中，体现出立法者在不断吸收司法实践中的有益经验，吸纳最新的法学理论研究成果，使法律制度变得更加合理，更加具有现实可操作性[3]。

二、对自甘风险规则与相关概念的辨析

(一)自甘风险规则与受害人同意规则、过失相抵规则

在我国法律中同时存在与自甘风险相似的概念，例如受害人同意和过失相抵。一些学者认为，自甘风险规则与受害人的同意或过失相抵属于同一类型。不必要再单独设立自甘风险规则，用受害人同意或者过失相抵就可替代自甘风险规则的适用[10]。而且民法典实施之前，在司法实践中，由于没有明确的可适用法律条款，司法审判人员会依据自己的经验和知识水平作出判断，在审判过程中会出现对法律概念、法律规则适用的偏差，这种偏差很可能会造成结果的错误。事实上，将自甘风险规则与受害人同意或者过失相抵理论视作相同并不妥当，因为自甘风险规则与受害人同意规则及过失相抵规则存在诸多差异。

受害人同意是指受害人在他人侵犯自己的利益时表示同意或者允诺。受害人同意是可以产生免除加害人责任的法律效果的，但此种承诺也需要满足一定的条件：(1)受害人须是完全民事行为能力人；(2)受害人必须具有处分相应权利的能力；(3)受害人意思表示真实且明确；(4)受害人承诺应当发生在损害发生之前；(5)不违反法律强制性规定及公序良俗[11]。这两个概念有许多相同点，在适用上很容易混淆，但是仍有下列不同点：(1)自甘风险中对于风险的接纳同意和受害人同意的同意不同，自甘风险中的风险内容和是否发生是不确定的，而受害人同意的风险内容是确定、特定会发生的；(2)自甘风险的发生领域是过失侵权的领域，而受害人同意发生的领域是故意侵权的领域；(3)受害人同意的主观心态是同意、希望甚至是放任，而自甘风险则是受害人自身不希望损害结果发生，甚至是做好了避免损害发生的保护措施[12]。

过失相抵，就是受害人对于损害的发生或者是扩大也有过失，法院可以基于此免除一部分加害人的责任，将责任依据公平原则分给受害人和加害人分别承担。如果想要使用这一规则，那么需要满足以下条件：(1)受害人和加害人与结果的发生或扩大都有责任；(2)受害人主观上具有过失。与民法通则和侵权责任法的内容相比，民法典中关于过失相抵的规定在措辞上发生了变化，因此，过失相抵不仅可以适用于过错侵权行为，也适用于没有法律特殊规定的无过错侵权行为[13]。而自甘风险需要达到重大过失的程度时，才可以减轻行为人的部分侵权责任[14]。因此这两个概念的不同之处在于：(1)过失相抵必须加害人与受害人同时具有过错，而自甘风险并不要求以过错为前提；(2)过失相抵并不是一种免责的理由，它只是用来公平分担双方各自的责任，而自甘风险则是一种免责理由，成立后非受害一方不承担责任[8]。因此，自甘风险规则应当是一个独立的抗辩理由。

(二)自甘风险规则与公平责任规则

有一种情况是过度运用公平规则。近年来，我国司法实践中不当扩大适用范围的问题屡见不鲜，遇到疑难案件，首先要考虑公平规则，因为它被认为是万能不会出错的规则。然而，现实往往是不适当增加非侵权者的责任，这不仅不符合公平原则立法的初衷，也失去了协调社会利益、分担社会风险的原有功能，甚至出现新的不平等。例如，我国首例户外自助游案——“广西南宁7·9”案，多人在网上相约进行自助探险之旅，其中一人在夜间营地爆发山洪时死亡，死者家属要求组织者和其他参与者承担赔偿责任[15]。由于没有规定自甘风险规则，一审法院判决组织者和其他参加者应负主要责任，虽然最终二审法院改变了判决结果，但仍要求当事人根据无过失的“公平责任”给予死亡者家属赔偿。

民法典第1186条规定，对损害的发生，受害人和加害人均无过错的，依照法律规定分担损失。根据法条的表述，我国的公平责任原则的适用应当满足三个条件：(1)加害人造成了受害人的损害；(2)加害人和受害人对发生的损害都没有过错；(3)有法律特别规定[16]。而依据民法典规定可知，下列五种情况才可以适用公平责任原则：(1)自然原因引起的紧急避险；(2)见义勇为受益人对受害人的补偿；(3)具有完全民事行为能力的人丧失意识下的侵权；(4)接受劳务的一方对提供劳务的一方赔偿因第三人侵权而造成的损失；(5)对于被不明投掷物或坠落物伤害的当事人，可能加害方承担补偿责任[17]。法官在适用公正原则时不再拥有不适当的自由裁量权，仅可以作出适用民法典和其他有效的单行法律的决定。自甘风险规则的出现，避免了不偏不倚的原则的广泛使用，使责任范围和责任更加明确、公平，减少了“同案不同判”情况的出现，也契合社会的一般认知和公众的朴素正义观。如果当时已经有了自甘风险作为免责的理由，此案也不会有这样的结果，所以确立自甘风险规则，为案件的依法公正审理提供了法律依据。

三、域外的自甘风险规则及对我国的启示

美国的自甘风险规则从时间上划分可以为传统自甘风险和现代自甘风险两类。传统自甘风险的合法性主要依据三个规则，分别是对同意者不构成侵害、在不损害他人的前提下使用自身财产、他人的行为可以视为本人亲自所为；现代的自甘风险随着社会经济文化的发展演变出现了新的分类标准，即从诉讼当事人之间的关系进行区分。据此可以分为：(1)主要的自甘风险和次要的自甘风险。主要依据被告是否对原告负有特定义务，如果有，那么被告需要对风险发生的结果负责。但是此种分类方法过于强调被告的义务，没有考虑原告自身态度，因此无法反映自甘风险的本质，只能被视为最低限度的类型化标准。(2)显性风险和隐含风险。主要基于原告和被告之间的风险承担约定，该标准侧重于当事人意思自治、真实表达、公平正义等法律价值，目前在美国各州都在采用。(3)合理的自甘风险和不合理的自甘风险。主要标准是原告的自愿行为是否合理及对风险后果的认识程度，不合理的自甘风险行为缺乏正当性,不应适用自甘风险规则。但是，从司法实践来看，原告不正当冒险的意愿可以得到一定程度的补偿，但原告的合理冒险意愿却不能得到补偿，这显然违背了对价值的基本追求[5]。

在德国法院裁判的案例中，自甘风险规则最初适用于好意同乘的案件中，法院的裁判观点表明，驾车人不需要因好心搭载无偿乘车人而对其所遭受的风险负担责任[18]。在早期的德国法律中，自甘风险是免除责任的默示同意或受害人同意的默示推定，但自甘风险和受害人同意不是一个概念，自甘风险中的受害人对损害结果的发生持消极态度，即内心不希望危害结果发生，而受害人同意中，受害人是自愿接受损害结果发生的，两者在主观上表现出对风险不同的态度[19]。近几十年来的观点则是强调自甘冒险应适用于有过失的情形：受害人离危险源近且疏于照顾自己，这种过失给予了侵权人侵害自己的机会，如果在损害后还要求赔偿，则会违反德国民法典的诚信规则。因此，默示的自甘风险适用于有过失规则进行规制[20]。

在日本法律体系中，未成年人从事体育活动时，多数情况下无法形成受害人同意，但却需要阻却犯罪人行为的违法性。为了解决这个问题，日本法律采用了“正当行为”进行抗辩，而不是直接诉诸恶意抗辩[21]。所谓“正当行为”，是紧急情况和受害人同意以外的原因的总称，因此，“正当行为”并不是指任何特定类型的行为，而是为了方便非法审查，将几种不同原因和性质的行为汇总在一起，统称为“正当行为”。加藤一郎提出，正当行为包括：(1)无因管理；(2)未达到滥用程度下的权力行使；(3)在法律允许时履行职责的合法业务行为；(4)虽然没有法律规定，但行政官命令的行为与合法的业务行为相似，但是这种行为受到公共秩序和道德风俗的限制，并不一定能阻却违法性；(5)确定判决的强制执行；(6)名誉受损行为(2)参见 [日]加藤一郎ほか《注釈民法》(19)，有斐阁1965年版，第335-337页。。几代通则提出了九种类型的正当行为，其中五种是常见类型，四种是不常见类型。常见类型包括：(1)公务员行使职务的行为；(2)基于亲权的惩戒；(3)劳动法上的正当争议行为；(4)行使民法上的权利；(5)医疗领域的人身侵害。不常见的类型包括：(1)非法的劳动争议；(2)因公共利益而侵犯名誉；(3)社会普遍接受的体育比赛而无故意或重大过失造成的伤害；(4)儿童经常玩的游戏造成的损害(3)参见 [日]几代通 《正当防卫·正当行为など (上—下)——避险行为，自力救济，正当行为，被害者の承诺》，载 《法律时报》1988年60卷第5号。。综上所述，“正当行为”包含的范围非常广泛，只要没有法律依据又能防止法定评估的非法性，都可以被认为是“正当行为”。

通过对上述资料的分析，我们不难看出，自甘风险规则在各个国家有着不同的适用情形及含义，虽然与我国的规则在表述上都有较大的区别，但是本质上都是遵循自甘风险的核心要义。通过对比域外国家的规则，我们可以在适用我国的自甘风险规则时，进行全面考察：是否有有效约定？是否有有效承诺？风险的出现是否合理？是否有正当的违法阻却事由？等等。这样才能真正让法律规则发挥出现实意义上的价值。

四、自甘风险规则在我国的适用

宋某和周某都是业余羽毛球比赛的兴趣爱好者，自2015年起就自愿参加羽毛球比赛。2020年4月28日，2名球员在北京市某公园与另外4名球手进行了一场羽毛球比赛。比赛过程中，宋某被周某打来的羽毛球击中，造成骨折和人工晶状体脱落。因此他起诉向周某索赔医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项费用。

周某认为宋某已经70多岁且眼睛曾受过伤，受伤前已经连续打了3场比赛，宋某应当了解他自己的身体状况是否适合继续参加比赛以及比赛可能带来的风险，不应该疏忽这一点，因此自己不需要承担责任。宋某却认为从中国传统思维方式这个角度来讲，自己因为对方的行为导致受伤，对方应该承担相应的赔偿责任。根据当时的视频录像，宋某的律师表示，羽毛球对老年人来说是一项轻松愉快的运动，在这个过程中，周某的扣球伤到了宋某眼睛，至少有一些过错。周某认为，每个人都是成年人，需要意识到竞技体育固有的风险和潜在风险。宋某已经打了30多年的羽毛球，具有丰富的经验，他应该预见到该比赛中的风险。并且他明知自己的眼睛曾做过手术身体确实不适合参加这项运动，依旧继续参加比赛，相应的后果应当自行承担(4)资料来源：宋邦祯诉周君身体权纠纷案，北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初67259号判决书。。

该案件是由北京市朝阳区人民法院审理的、在民法典施行后的有关“自甘风险”第一案。羽毛球运动是典型的具有对抗性的体育运动，有一个较大的风险就是参赛者随时会被高速飞来的具有一定力量的羽毛球击中。宋某已经具有较长时间的娱乐性羽毛球比赛经验，对于自身身体状况、此项运动性质、对方的水平状况应当有清晰的认知，其在评估过风险后依然选择参加比赛，表明其自愿接受比赛过程中可能发生的意外伤害，因此该行为应认定为自甘风险的行为。周某在比赛中的行为属于正常动作，并不违背违反比赛规则，也不属于故意的情形，因此周某的行为不存在所谓的重大过失，也不属于过错行为，相应的也就不需要承担赔偿责任。最终法院驳回了原告宋某的所有诉讼请求。

文体活动中因意外伤害导致的民事纠纷不在少数。在过去，因为缺乏明确规定，一旦选择通过诉讼渠道解决，司法人员习惯于按“公平原则”去分配双方的责任，这样就会导致即使被告本身没有过错，依据所谓的公平理论也会相应地承担责任，而且大多会进行经济上的赔偿，有时候还会牵扯到活动的组织者。这也就很好地解释了为什么宋某会提出从传统角度来看，一方受了伤另一方理应进行一定的赔偿。而且，不同法院在适用法律上并不统一，容易出现同案不同判，有损公平公正。现在民法典对此作了明确的规定，参与者不必再担心需要根据所谓的“公平原则”，为比赛中不属于自身责任的意外事件进行赔偿，从而增强了人民群众参加文体活动的积极性，同时对于司法裁判观点的统一也具有积极意义。

五、进一步完善自甘风险规则的思考

(一)对文体活动可以进一步进行界定

我国自甘风险规则的表述中明确将其适用范围限定在文体活动，这一限制值得赞同，但仍有不足之处。文体活动顾名思义是文化活动与体育活动的合称，而文化活动与体育活动的风险性其实是不同的，文化活动相比体育活动来说激烈性更低，风险性也更小，自甘风险规则的适用场景相对来说也更少。因此什么样的文化活动是可以和体育活动并列适用自甘风险规则的，还值得进一步细化研究。这里的文化活动其实可以进一步细化为带有较高风险的文化活动，比如杂技这种需要接近挑战身体极限的活动，或是舞狮这种类似于杂技的文化活动，都可以被认为是具有较高风险的文化活动。随着我国人民精神文化需求的不断增加，未来还会出现各式各样的具有较高风险的文化活动，因此，对文体活动的理解可以进一步细化，使得该规则可以充分发挥应有的作用。

(二)对“其他参加者”可以进一步细化

在一项文体活动中，不仅会有真正参加到活动中的参加者，还会有辅助人员，比如保安、教练、裁判、工作人员等，这些都可以统称为“其他参加者”。这些身份的“其他参加者”很少会在活动过程中与活动的直接参加者产生接触，更不要说对他们造成身体上的伤害，即使可能造成伤害，也不一定会发生在进行活动的时候，因此，对“其他参加者”的身份需要进行细化理解。法条中提到的“其他参加者”一定是有可能在活动过程中对活动的直接参加者造成伤害的人员，因此在理解这一点的时候需要考虑当时的实际情况，不能简单地理解为只要属于活动的参加者就是“其他参加者”，他们的行为就需要运用自甘风险规则进行规制，这样会使得该规则的适用过于广泛，产生不公平的情形。

结 语

自甘风险纳入我国法律体系中弥补了我国法律的空白，显示出我国法治观念的进步和法治水平的提升。但没有任何一项法律制度是十全十美的，自甘风险规则作为新设立的法律规则也不例外，它仍然存在着值得改进的地方，比如适用主体、适用情形等方面需要根据不断出现的新情况继续修改完善。总体来说，自甘风险规则的出现，对于引导广大群众积极参加文体活动，尊重并保障人们的运动选择和兴趣爱好，指导司法公正裁判，提升司法公信力，都有重要的价值和意义。相信在每一位知法守法人的努力下，自甘风险规则可以更好地适应我们的社会，发挥出最大的价值。