ICSID仲裁制度商事化设计的路径依赖1

王桂玲

（广东司法警官职业学院 法律系，广东 广州 510520）

1965年3月18日，南北国家在世界银行框架下达成《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称《ICSID公约》）。该公约创设国际投资争端解决中心（简称ICSID中心），ICSID中心依据公约制定《解决投资争端国际中心仲裁程序规则》，创设了投资者与东道国仲裁制度（简称ICSID仲裁）。ICSID仲裁是国际投资领域中主要的争端解决模式。近年来，ICSID仲裁的商事化成为国际社会质疑其合法性的诟病之一。在经历合法性危机后，国际投资领域虽然出现多元化争端解决模式，打破了单一、垄断的一统模式，但是仍未撼动ICSID仲裁模式的垄断地位。从制度历史演化的进程来看，路径依赖是描述和刻画制度演化方式和轨迹的恰当概念，因此，路径依赖理论为理解ICSID仲裁制度商事化生成的制度逻辑提供了理论视角。经历了半个多世纪发展的ICSID仲裁制度，无法依赖单一理论诠释制度演进动因。新自由制度主义假定国家是利益最大化的理性行为体，抽离了ICSID仲裁制度的具体历史和现实语境，致使无法客观、真实的解释ICSID仲裁制度发展演化进程。唐世平教授认为，国际政治系统符合生物界的进化规律，不同历史阶段的国际政治系统应当适用不同的理论解释［1］。因此，本文从制度层次运用路径依赖理论将ICSID的历史分析和制度研究结合，解释ICSID仲裁制度商事化设计的发生机理和因果逻辑。

一、路径依赖的理论分析

经济学家诺斯认为，路径依赖是一种制度状态，这种状态表明制度的现有状态是由某些特定的事件引发的，是“历史事件而发生的锁定”，产生制度锁定的结果是由于“小概率事件”或“无关紧要的事件”［2］147-149。从这些小概率事件或无关紧要事件引发的制度路径依赖效果而言，这些事件具有事件发生时不显眼，但影响重大的特质。如果“锁定”成为路径依赖的核心词汇的话，制度产生的初始条件可能已经导致了一个锁定，由于有众多制度可以选择，但某个特殊的历史事件锁定了制度生成，这一锁定过程会产生一种自我强化制度，即一旦某种制度被选择之后，无论是该制度是好是坏，在制度创设者或受益者的竭力维护下会存在沿着这种路径走下去的“惯性”，使得扭转和退出这种制度的成本将随着时间的推移而越来越困难，进而导致进一步的锁定。

诺斯认为，制度的路径依赖缘于制度创设的巨大成本、协调效应和适应性预期三种强化制度。此外，诺斯运用随机动态模型对历史小事件与经济的影响进行实证分析，得出：历史小事件的出场顺序对经济过程与结果的影响呈正相关性，越早出现的历史事件对经济影响越大［3］。

一是巨大成本（large setup or fixed costs）。制度变迁的路径依赖特征源自制度初创成本的数额巨大，而且这类成本是沉淀成本。所谓的沉淀成本是指，一旦政府在某一政策领域做出了最初的政策与制度选择已经发生或产生了历史成本，这种成本是无法回收的，对于现在的决策者而言这种初创成本是无法控制的。鉴于行为体是不完全理性，一旦行为体在制度选择后就会付出相应代价，这种代价包括制度初创时投入的建设成本和后续制度的维护成本，这两类成本形成了高额的沉淀成本。即使行为体在制度实施过程中发现制度存有弊端，由于高额沉淀成本的考量会阻碍行为体进行变革。

二是协调效应（co-ordination effects）。一旦适应路径依赖形成的组织与其他组织缔结契约，将会产生互利性的组织，该互利性组织的成员为了组织的生存会进一步投资原有制度，从而产生协调效应。制度产生角色，角色继而形成存续利益，这些存续利益会促使角色维护现有制度，阻碍变革，即便新的制度较之现有制度更有效率。即使角色或利益集团最终被迫进行或接受改革，在角色利益的推动下变革会朝着巩固和扩大既得利益集团方向发展。

三是适应性预期（adaptive expectations）。制度体系框架中正式规则的产生会出现大量的非正式规则与其相适应的，进而形成非正式规则对正式规则的补充及应用，从而由基础制度衍生出各类契约，这些契约构成新的制度困境锁定制度的不确定性。换言之，因制度矩阵产生的大量报酬递增，将使制度轨迹长期保持下去。

二、从早期国际投资争端混合仲裁实践到ICSID仲裁

私人投资者依据国家间条约特设的混合求偿委员或仲裁庭，通过仲裁方式解决其与东道国之间的投资争端，这已成为传统的投资争端解决实践。因此，世界银行倡导的《ICSID公约》是对现有仲裁实践的总结，是此前历史演化过程中传承下来的国际争端解决方式。

（一）早期国际投资争端混合仲裁实践

早期通过仲裁方式解决私人对外国国家政府的求偿实践在近代非常普遍。一种是国家之间订立条约特设混合求偿委员会或仲裁庭解决私人求偿案件。一般认为，1794年英国与美国依据《杰伊条约》设立的混合委员会常常作为国家间仲裁的起点。混合委员会是由条约签署国双方各派遣1或2名委员，以及由他们共同同意或抽签选出的第3名或第5名委员组成。其中，英伊第三委员会专门负责由于在英法战争期国家捕获私人船货发生的私人与国家间的求偿争议案件，经过混合委员会的裁决最终解决了这类私人对国家提起求偿争端。之后，1863年英国和美国又采用设立混合委员会方式成功地解决了英国公司与美国政府之间的求偿案件。1869年，混合委员会方式又成功解决英国私人与委内瑞拉政府之间求偿案件。混合委员会这种方式在19世纪不断被国家推广实践，据统计，在此期间设立的混合求偿委员会至少有80个［4］90。在这些私人求偿仲裁实践中，由于国家是国际法的合法主体，私人无权作为求偿案件的主体，所以，大多情形下国家是国家之间仲裁的当事方，私人并不能直接参加仲裁程序，最多是通过国家顾问代表出庭或提交一些书面文件。

国际仲裁实践中首次允许外国私人直接对国家提起仲裁请求的案例是基于1853年英国与美国之间订立条约设立的混合委员会。混合委员会成员是由两国的私人和国家共同指定委员，受理的案件范围仅局限于一国私人与另一国政府间的求偿案件。更具有代表性的允许私人直接对外国政府提出求偿仲裁请求的实践发生在第一次世界大战后。协约国与轴心国基于战后和平条约设立36个混合仲裁庭专门负责解决与战争有关的私人直接对国家提起仲裁请求的争端，混合仲裁庭允许私人作为仲裁当事人有权出庭参加仲裁程序，但由于国家代表也出庭并有权监督私人当事人，导致私人当事人享有的仲裁程序权利受限。第二次世界大战后的求偿仲裁实践中，国家之间也依据条约设立混合委员会，但混合委员会管辖权缩小到仅受理国家间条约解释的争端，不接受或仅在严格条件下接受部分私人对国家提起仲裁请求的求偿案件，私人也无权以仲裁当事人身份出庭应诉。

另一种方式是私人与国家之间通过签订投资合同或特许协议直接约定投资争端提交国际仲裁解决。最早案例始于1908年美国Guayaquil&Quito铁路公司与厄瓜多尔之间签订的合同约定两者之间发生争端提交两国总统仲裁。之后，私人投资者与国家之间求偿协议大多基于石油特许协议约定国际仲裁。如1950年卡塔尔与石油发展公司仲裁案、1951年阿布扎比和石油发展公司仲裁案、1958年亚美石油公司与沙特仲裁案等等。但是，这种仲裁方式的适用范围过于狭窄，设立的仲裁庭属于临时性仲裁庭，不具有稳定性，在理论上和实践中都存在重大争议，这些争议包括私人与国家之间签订的特许协议属性是条约还是合同、适用准据法是国际法还是国内法、效力是否排除国家责任等。

（二）从国际投资争端混合仲裁实践到ICSID仲裁的演变

早期国际投资争端混合仲裁是在特定背景下产生。然而，混合仲裁在解决投资争端中存在仲裁裁决效力受限问题。由于一般国际商事仲裁条款中缺少对投资者母国及东道国的约束力，导致可能出现国际仲裁裁决有可能因外交保护权和东道国主权否认而无效。

1962年，世界银行理事会认为，单个投资者投诉无门是当时法律制度的主要弊端之一，由于受到不公平对待的外国投资者只能寻求母国外交保护的荫蔽，但又取决于母国是否愿意以自己的名义进行干涉，这常常取决于投资者对母国施加压力的范围和力度有关。作为促进经济发展职责的世界银行认为有必要创设某种国际机构解决这类投资争端，帮助发展中国家改善投资环境。1964年，世界银行起草公约，主要目的是促进国际资本流动，尤其是发达国家向发展中国家的单向资本流动。1965年3月18日，世界银行执行董事会正式通过《ICSID公约》正式文本，该文本对世界银行所有成员国及参加国际法院规约和世界银行行政理事会邀请签署公约的任何其他国家开放。当荷兰批准加入公约达到公约生效须经得20个国家批准同意要件后，《ICSID公约》正式生效。1966年，《ICSID公约》依法成立ICSID中心，是全世界第一个独立的、非政治化的专门负责处理一国与他国国民间投资争端的国际组织，隶属于世界银行。ICSID中心依据公约制定了《ICSID仲裁规则》，为缔约国和另一缔约国国民之间的投资争端提供ICSID仲裁解决投资争议。

三、路径依赖与ICSID仲裁的商事化

从应然角度出发，单一的国际投资争端解决公约《ICSID公约》的制度设计并不完美，无法像国际货物贸易领域中的关税与贸易协定（GATT）满足国际投资治理的需要。然而，从实然角度来看，由于第二次世界大战后南北国家在国际投资领域内的矛盾日趋激化，南北国家在多次尝试国际立法失败的情形下，在原有的混合仲裁实践基础上作为并非最优选择的ICSID仲裁制度无疑是国际投资治理的重要突破。ICSID仲裁制度的创设，推动了国际投资治理的机制化进程，使得投资者与国家仲裁模式成为当今主要的国际投资争端解决模式。

（一）ICSID仲裁商事化的路径依赖

ICSID仲裁是以国际商事仲裁为基础的创新产物，明显带有先天的商事仲裁特质。ICSID仲裁是以国际商事仲裁为基础的创新产物，明显带有先天的商事仲裁特质。国际商事仲裁主要基于双方当事人自愿或合意将契约争议采用仲裁方式解决，双方当事人自由任命仲裁员、约定仲裁地点、选择仲裁程序和实体法，仲裁程序一般不得公开。

ICSID仲裁制度的商事化演进是在现存的国际体系制度环境下运行的，限制了缔约国的理性选择，有着明显的路径依赖特征。国家通常认为它们可以随时重新设计国际制度，但这种选择灵活性囿于现存的制度环境。国家授予私人投资者独立诉权具有法律刚性，限制国家的有意选择。随着ICSID仲裁制度广泛运用，律师、仲裁员等法律工作者等既得利益群体的阻碍都成为ICSID仲裁制度商事化变革的障碍。国家一旦做出了制度选择，大规模制度变迁的成本就会急剧增加，即使潜在的制度比现有制度更加有效。因而国家退出ICSID仲裁制度存在制度困境，由于路径依赖因素，ICSID仲裁制度再次出现制度锁定效应。路径依赖理论在很大程度上阐明了ICSID仲裁制度为何面临合法性危机后仍能维系和持续的原因所在。

（二）ICSID仲裁商事化设计路径依赖的机理

ICSID仲裁商事化的制度设计有其最初的合理性。制度创设后，由于创设ICSID仲裁制度的巨大成本、IC⁃SID仲裁与其他商事仲裁机构“协调效应”的实现以及投资者、国家的“适应性预期”强化了其商事化的特质。

1.ICSID仲裁制度设立的初创成本成为ICSID仲裁商事化的巨大成本。二战后，新独立的发展中国家为了实现经济的独立，发挥数量优势成功通过联合国确立了国家征收主权展开大规模国有化运动。然而，发达国家在发展中国家集体力量的挑战下无法使用武力维护本国海外投资者的权益，只能自恃强大的经济实力以外交保护方式保护投资者，但发达国家对发展中国家行使外交保护过程中经常存有干预他国内政嫌疑，进而将原本投资者与东道国的争端升级为南北冲突。为了有效解决投资者与东道国之间争端，缓和投资母国与东道国的紧张局势，引导和促进国际直接投资活动的正常进行，去政治化的解决国际投资争端进入国际社会的政治决策日程。在此背景下，20世纪60年代各国政府间和国际组织正式围绕国际投资法典方案、国际投资保险方案和国际投资仲裁三个法律方案进行讨论，其中投资者与国家仲裁制度成为国际投资法典方案中的争端解决制度，最终并非最优的ICSID仲裁制度方案被大多数国家认可而胜出。ICSID仲裁制度最大特色是给予投资者直接对国家提起仲裁请求权利，从而对传统国际法主体——国家提出挑战，使得投资争端“去政治化”［5］。投资者国家仲裁制度商事化设计存在南北国家创设ICSID仲裁制度的巨大成本，但随着制度的广泛运用，制度实施成本和追加成本都会明显降低。对于制度竞争而言，改变旧有的投资者国家仲裁制度的商事化成本将是巨大的。

第一，国际投资法典方案及国家利益博弈。发达国家试图构建国际投资法典进行了多次尝试，其中最有影响力的是1958年的《保护外国投资者在境外投资的Abs-Shawcross条约草案》（又被称为保护外国投资者的“大宪章”）和1962-1967年经济合作开发组织（OECD）草拟的《关于保护外国财产条约草案》。然而，鉴于发达国家内部因为各自国家利益考量，国际投资法典方案最终以立法失败告终。

《保护外国投资者在境外投资的Abs-Shawcross条约草案》属于民间组织草案，是由原联邦德国银行家阿布斯（Dr.Abs）与英国法学家肖克罗斯（Lord Shaw⁃cross）起草倡导下，在欧洲商业集团和学术团体的积极推动下各国缔结的国际投资条约。该草案最早是由德国促进外国投资保护协会提出，后与肖克罗斯提出的草案结合而形成。它重申国际法原则，给予保护外国投资者更强有力的国际待遇保护①，涵盖投资者与东道国之间争端仲裁解决程序具体规定②。投资者与东道国仲裁制度赋予外国投资者有权直接对东道国提起仲裁请求，投资母国和东道国应预先同意投资者与东道国之间争端适用国际仲裁程序解决，如果双方没有就解决方式达成此类同意或任何其他协议，则争议可由任何一方提交国际法院（ICJ）裁决。仲裁庭由争端双方协商指定三名仲裁员组成，仲裁庭的裁决具有终局性，对双方均具有约束力。草案的缔约国有权对草案进行修改和解释。这一草案被德国政府以私人立法文本提交欧洲经济合作组织（OEEC）③研究。由于该草案没有适当保护资本输入国的主权利益，因而遭到资本输入的发展中国家强烈的反对［6］。资本输入国代表加拿大明确表示反对，导致OEEC成员国政府拒绝承认草案，未获得发达国家资本输出国的广泛支持。

《保护外国财产公约草案》是由经济合作与发展组织（OECD）提出。该草案与《Abs-Shawcross草案》大体相似，但在投资内涵及争议解决方面更为严密和精细。公约草案公布时，经合组织理事会申明，并没有就草案的“原则及内容”作出任何决议，只是授权成员国及联合国秘书长提交非成员国及其他利害关系团体进行评论、征求意见。最初，美国和英国反对OECD草案。德国、瑞士等欧洲国家积极开展缔结双边投资协定，导致OECD内部其他成员开始认为双边条约是代替草案最佳方案。1965年，由于OECD成员国支持OECD草案数量日趋减少，该草案议题最终被迫中止。之后，在美国的积极推动下，1967年10月12日，OECD在1962年的《关于保护外国财产条约草案》的基础上，又提出了一个新的修正草案。该草案共有14个条款，其中第7条关于投资者与东道国之间争议经双方同意通过仲裁程序解决的规定完全沿用《Abs-Shawcross草案》规定。由于公约草案只规定外国投资者的权利与东道国的义务，并未规定外国投资者的义务与东道国的权利，故遭到发展中国家强烈反对，加之OECD内部大多数欧洲国家（以德国、瑞士为代表）积极推动双边投资条约导致草案最终未能获得通过。1969年，该组织又提出《资本流动自由化法典》立法建议，最终也没有生效。尽管上述草案没有得到各国接受、承认和批准，但对于之后的国际投资立法活动，尤其是发达国家双边投资协定范本以及投资者与东道国之间争端解决采用仲裁程序建立了一定的基础。

第二，多边投资保险方案及国家利益博弈。多边投资保险制度方案主要是通过直接承保各种政治风险来保护国际投资者利益，一方面为投资者提供经济上的保障，另一方面又提高了这一经济保障的法律化水平，缓解投资者对非商业风险担忧，以便能够促进对发展中国家的投资。外国投资者面对海外财产被发展中资本输入国大规模国有化征收，其主要利益要求是投资者海外投资权益得到全方位的保护。

美国保护私人投资者在海外财产安全一直是对外政策的明确目标。美国商业利益集团多次游说美国政府在国际层面构建国际投资保险机构。为了强化对美国的海外投资提供保护，美国国会在第二次世界大战结束后迅速出台《1948年经济合作法》，授权向美国海外投资者销售保险，以应对货币不可兑换的风险。1950年，美国修改《1948年经济合作法》，授权为美国私人投资者提供应对征收的保险。美国于1951年公布了《共同安全法》，扩大了海外投资政治风险的承保东道国的范围，从单一的欧洲地区转向发展中国家和地区。1952年，美国设立了共同安全署，专门负责管理海外投资政治风险保险业务。根据投资保险计划法案，投资者向联邦政府购买保险，并在发生征收或其他保险风险而遭受损失时，在投资保险政策规定的最高额度内获得赔偿。因此，海外投资保险计划和其他美国政府的干预措施较为完善保护美国海外投资者利益［7］65。

1960年，OECD的下属机构开发援助委员会（De⁃velopment Assistance Committee，DAC）提请国际复兴开发银行对设立咨询保险机构的可行性进行研究。1962年国际复兴开发银行发表了《多国投资保险方案——工作人员报告》，研究报告中并没有对美国倡导的国际投资保险机构议案表明正式立场，但指出多边投资保险机构设立并不能引发投资增长，无法促进投资环境的改善［8］337。

此外，Broches认为，投资者与东道国政府间的投资争端解决程序方案在某种程度上与国际投资保险机构方案效能相同［9］344。德国和瑞士政府则认为国际投资保险方案和国际投资争端解决程序方案两者应当互为补充，共同构建有效的投资者保护制度［9］293。国际投资争端解决程序方案给予投资者直接对东道国政府提起仲裁请求，减轻投资者母国的负担，但在某些情形下为了投资者能获得更多赔偿，需要投资母国政府在对投资者理赔后取得代位求偿权，就将原有的投资者个人与东道国政府之间的投资纠纷转变为适用国际法的国家之间的争议，扭转了海外投资者的弱势地位。

美国、德国和日本等发达资本输出国由于各国在国内的海外投资保险制度已成规模，设立一个国际性的担保机构会对其国内的政府保险机构的经营带来不良影响，因此，发达国家也没有很积极地推动国际投资保险机构方案的设立进程。

发展中国家和发达国家就保险机构费用分担、国家代位求偿等问题无法达成一致意见，众多发展中国家认为国际投资保险方案无法充分保证发展中国家的利益持观望甚至是反对的态度。由于发达国家缺乏主动意愿推动国际投资保险机构议程，加之南北矛盾日益激化背景下，世界银行拒绝为国际投资保险机构方案提供南北国家商议平台，这两方面的因素最终导致组建国际多边投资保险制度的计划屡屡搁浅。

2.ICSID仲裁与其他商事仲裁机构实现了“协调效应”。ICSID中心由原来投资者与国家仲裁制度的垄断者开始面临其他国际商事仲裁机构的竞争。1976年UNCITRAL颁布的《UNCITRAL规则》为国际商事仲裁机构有权管辖投资者与国家之间的投资争端提供了法律依据，从而对ICSID在该领域的独霸地位造成一定的竞争。常设仲裁法院（PCA）、国际商会仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩仲裁院（SCC）、伦敦仲裁院（LCIA）等国际商事仲裁机构与ICSID一起推动国际投资争端解决专业服务，他们共同发展、扩大和分享专家网络，开始接受投资者与国家之间的仲裁。虽然ICSID中心多次声明ICSID仲裁制度具有裁决执行自足性的优势以及秘书长有权为临时仲裁庭指定仲裁员权利，但这些优势并没有让投资仲裁制度使用者辨析ICISD仲裁机构与非ICSID仲裁机构差异，许多投资者认为两者具有同质性，ICSID只是另一个国际仲裁机构，秘书处的作用也就像其他仲裁机构一样仅限于“争议管理”。

随着国际商事仲裁机构在该领域的兴起，1999年《ICSID中心年度报告》表明，秘书长Shihata认可ICSID中心不再是投资者与国家间投资仲裁制度的唯一争端解决机构，应当是投资者与国家仲裁机构的“领导者”，而且该机构还负有为投资者和国家提供调解和事实调查等其他技术方面的专业技术援助。Shihata意识到其他国际商事仲裁机构实际上并没有对ICSID中心的垄断地位形成实质性挑战，也没有削弱该机构的权威和影响力，所以Shihata认为抵制或遏制国际商事仲裁机构对投资仲裁领域的涉足不再是ICSID中心的关注焦点。此外，Shihata认识到与其他国际商事仲裁机构合作有助于解决国际投资领域治理问题、降低构建仲裁专家网络成本，进而强化ICSID中心合法性、专家权威和国际投资仲裁影响力时，所以即便其他国际商事仲裁机构与ICSID中心存在制度竞争关系，他们仍然积极开展合作甚至逐步扩大合作范围，例如ICSID中心与常设仲裁法院、新加坡国际仲裁中心、澳大利亚解决商务争端中心、澳大利亚国际商务仲裁中西等其他国际商事仲裁机构签订互助合作协议，ICSID中心受理的仲裁案件可以在这些商事仲裁机构所在地开庭庭审，方便当事人、提高仲裁效率，也扩大了ICSID中心的国际影响力。

3.国家、外国投资者、跨国公司对ICSID仲裁商事化的适应性预期。Clemens and Cook认为，一种制度产生，制度化的角色随之产生，继而形成了利益集团，他们有着强烈的稳定制度的需求，只有制度不断的被维持和强化才能保证这些利益集团能长期获益，进而制度利益又有助于保障制度的持续性［10］。ICSID仲裁制度服务于该制度的正面反馈行动者，ICSID中心、投资者或跨国公司显然是积极推动该制度的重要主体，之后跨国律师事务所和法律专业实践人员通过该制度获得丰厚的经济利益和名誉驱动这类法律精英团体成为维护ICSID仲裁制度的另一核心群体。此外，随着ICSID仲裁制度的广泛运用，第三方资助者成为IC⁃SID仲裁制度发展的另一新角色，他们在英国、澳大利亚、德国等一些发达国家形成产业，这些第三方专家专门资助投资损害赔偿可能获胜的案件，进而成为维护ICSID仲裁制度另一既得利益群体。ICSID仲裁制度已经成为投资者、跨国律师事务所、法律顾问、第三方资助者获取盛誉和丰厚利润或费用的新领域，这种正面反馈效应为他们寻找新的案件创造了强大的驱动力，在名誉和经济利益驱动下ICSID仲裁案件数量也呈指数级增长。

四、结语

本文运用路径依赖理论，梳理分析ICSID公约历史，得出《ICSID公约》创设投资者国家仲裁制度存在商事化设计的路径依赖特征。

从ICSID仲裁制度历史演进过程可以观察到，ICSID仲裁制度是在原有的混合仲裁实践和南北激烈政治争议背景下，作为并非最优选择的ICSID仲裁制度在国家以及世界银行推动下得以建立。由于ICSID仲裁制度是世界上第一个给予投资者直接对国家提起仲裁权利的制度，所以从时间序列来看，ICSID仲裁制度在市场份额中占有优势，制度的使用者（国家和投资者）对先出现的制度总是抱有认同感。ICSID仲裁制度建立之初，世界银行和ICSID秘书处推广ICSID仲裁制度时一直强调其中立、公正、去政治化的特征，虽然在ICSID中心成立后的7年内没有受理任何国际投资争端，但在南北矛盾激化的年代，由于其具有的“去政治化”特质和可能带来的投资增长优势依然被各国政府认可，并通过双边投资条约作为媒介被国家选择的概率逐渐增加，从而市场份额自然增加。ICSID仲裁制度使用者必须是《ICSID公约》缔约国，对于非ICSID缔约国而言，他们无法使用该制度，于是这些非ICSID缔约国在条约中规定可以选用其他仲裁制度解决投资者与国家之间的争端，如UNCITRAL仲裁、ICC仲裁、SCC仲裁等临时仲裁。由于ICSID在时间序列上占有优势，公众对“后来者”心理会有不认同感，随着ICSID仲裁制度广泛使用，国家通过自主性学习（发达国家主动在国际投资条约中加入ICSID条款）或被动性学习（发展中国家与发达国家签订的BIT文本大多源于发达国家BIT范本）对ICSID仲裁制度的规则和程序的可预测性和熟悉程度提高，从而对ICSID仲裁制度产生认知上的路径依赖（cognitive path dependence）。所以，在国际投资条约实践中，关于争端解决条款有些条约规定的是多种投资者与国家仲裁，有些条约规定只有ICSID仲裁制度一种，但无论哪种情形，随着使用ICSID仲裁制度频率越高，国家和投资者对ICSID仲裁制度认知程度越高，其市场份额占有率就越高。根据联合国贸易和发展会议《世界投资报告》，截至2020年底，基于投资协定的投资者与国家争端所有案件累计1104件，其中ICSID与非ICSID案例的比例因年份而异，2015年显示了ICSID和非ICSID案件的数量大致相等，1994年非ICSID案件数量为0件，1995年ICSID案件量为0件，除此之外，其他年份ICSID案件数量都明显超过了其他竞争对手［11］182。总的来说，ICSID的市场份额占有率保持持续稳定增加，ICSID仲裁制度在投资者国家间争端解决制度市场占主导地位。

注释：

①Abs-Shawcross草案第1条规定：东道国应当给予外国人财产的公正与平等对待；第2条规定：国家应严格遵守同他国国民所订的投资契约并履行契约义务；第3条规定：禁止对外国投资的一切歧视措施。对外国财产必须依据合法程序，不得有歧视待遇或违反现行契约义务，而且必须给予充分有效的补偿才能征用。

②Abs-Shawcross草案第7条规定：投资争议交付仲裁法院处理，缔约国一方的国民也有权提请仲裁。

③欧洲经济合作组织（OEEC）是经济合作与发展组织（OECD）的前身。1960年12月14日，加拿大、美国及欧洲经济合作组织的成员国等共20个国家签署《经济合作与发展组织公约》，决定成立经济合作与发展组织。