论张謇涉外经济法思想对优化外商投资环境的启示

朱 红

（南京审计大学 法学院， 南京 211815）

清末民初状元实业家张謇认为，保商护商必须落实到具体的立法中，必须重视法律对经济活动的准绳作用，指引经营者在法律的框架内进行合法的经营活动。他坚持的国家主权原则、审慎的开放主义思想、国家安全审查主张及引进与利用外资的实践对当前优化外商投资环境具有重要的启示意义。

1 张謇涉外经济法思想产生的背景

张謇（1853—1926 年）是我国近代史上颇具知名度和影响力的一位实业家、政治家、教育家。面对当时中国的落后状况，张謇提出只有兴办实业才是救国的根本之策。他说：“譬之树然，教育犹花，海陆军犹果也，而根本则在实业。若骛其花与果之灿烂甘美而忘其本，不知花与果将何附而何自生。”[1]154张謇认为洋务派主张“以兵强国” “以商求富” 但最终失败的原因在于海陆军的强大对强国仅起辅助作用，振兴实业才是救国的根本路径。张謇“实业救国” 的思想逐渐形成并付诸实践，在创办大生纱厂的艰辛过程中，他意识到中国传统的政治法律制度制约着经济的发展，进而逐渐形成了用法律来管控和调整经济活动的经济法思想。

在近代中国自给自足的自然经济尚未完全瓦解之时，张謇创办企业面临的最大阻碍是资金匮乏。拥有富余资金的商人和地主因顾虑近代企业的投资风险而不愿投资，而清政府腐败无能、内忧外患，也不能提供任何资金帮助。为克服资金短缺的困难，张謇产生了招商引资、引进外资的想法。他认为引进外资的作用在于振兴实业，推动经济的发展，进而达成富国强民的目的。张謇综观当时的经济发展形势，认为中外合资事宜必然愈发常见，但“现在世界以大企业立国，而中国以公司法、破产法不备。故遂将此昙花一现之基础，至于今日，败坏不可收拾，断丧人民之企业心、合群心，耗散最可宝贵之资本，不一而足，故无公司法，则无以集厚资而钜业为之不举；无破产法，则无以维信用，而私权于重丧，此其显著者，加以自今而后，经济潮流横溢大地，中外经营之事，必日益增多。我无法律为之防，其危险将视无可得资为甚。”[2]因而，张謇主张通过涉外经济立法来规范和管理外资的利用，涉外经济活动的开展必须以法律为准绳，制定经济法律以指导经营者在法律的框架内合法合规地进行经营活动，并惩戒和规制破坏经济秩序的经营活动。

2 张謇涉外经济法思想的核心

2.1 以主权原则为基础

维护国家主权、利权是张謇利用外资思想及实践活动中最重要的原则[3]。主权原则是国家彼此承认在其本国领域内按照自己的意志，独立自主地决定对内对外事务的最高权力的行为准则。在维护国家主权和民族利益的前提下引进外资，利用外资，才能够实现真正的平等互利。张謇认为：“夫借债视条件，无内外一也。条件刻酷，内亦不可，条件平恕，外胡不可？条件拘束，以能还本息为终止耳。此易知者，其尤要则债外借，不可丧主权，不可涉国际。”[4]31利用外资是一个双向选择的过程，对于借款者而言，是利用外国的资金弥补本国经济发展过程中物力、财力的不足，更好地发展经济；对于借出者而言，是多余资本寻求增值的过程。因此，在利用外资的过程中，讲求条件便能掌握主动，为我所用[5]。

在引进外资方面，张謇主张三种方法，分别是合资、借款及代办，并通过法律形式对这类资金的准入及运作进行了专门规范。一是因办矿业、林业而组织公司时，合资是利用外资最普通的方法。张謇主张要慎重选择符合外资引进资格的公司和企业，强调引进外资必须签订正当的合同，保护国家主权和民族利益不落入外国人手中，且中外合资的企业必须由中国人控股。他认为合资的最大优点在于外商与国内公司盈亏各负一半，共享收益、共担风险，可将双方以切身利益关联在一起，“凡利害参半之事业用之，盖有利与外人相共，亏损亦然。在华人一方，虽不能独占利益，而所冒之险，亦止及其半也”[1]272，从而有助于维护国家主权和利益。他还认为应要求外商在中国经营时慎重考虑其态度、做法及决定可能导致的后果和影响，“所应斟酌者，在所办之事、所在之地、主办之人与所合之国。事非遵时，地非遵宜，人非遵人，国非遵国皆不可”[1]272。二是借款经营的方式适用于对事业确有把握的情况，否则“不可轻准商民借用外款” 。这种经营模式确保国外投资方仅处于债权人地位，与所营事业之盈亏没有关联，“除普通利息外，各项利益为华人独享，苟有折阅，亦归华人独任”[1]272。这种情况下，借款之担保品及契约条件尤为重要，“以厂屋、机器为最宜” 。三是开垦荒地这类先难后易而可以长久获利的事业，“兴办时购置机器需费较巨，垦熟后继续进行，需费不多” ，适用代办的合作经营方式[1]272。外商与国内经营者按照约定由前者提供一切机器、人工，若干年以内的收获，按照比例由外商和国内经营者分享。合同期满后，器具、田亩概归国内企业，与外商无关。张謇认为代办这种方式，中方起初不需出资即可与外国投资者共享企业利润，期满之后，企业、利润全部归中方，而且在与外商合作经营的过程中，中方不仅可以获得生产资料，还可以学习经营、管理企业的经验，对中方而言是有益无害的合作。

2.2 审慎的开放主义思想

张謇“振兴实业” 主张是为了对抗设在中国的外国资本主义企业，兴办实业，也是为了“养民” 。他主张利用外资发展民族经济，“欲求发展农垦，借助外资，则英、美、法、德、日，于昔于今，乃常有之事，绝不足怪” ，外资用于农垦“一分之工程，即有一分之获益” ，“欲国之兴” ，“计必出于此也”[6]1267。张謇在大生纱厂赚得丰厚利润之后，为国为民的决心和信心进一步坚定，主张建立独立的民族经济，减少帝国主义经济控制，并开展了一系列实践：在1899 年到1911 年间，以通州为基地，以棉纺业为中心，兴办了34 个辅助企业，总投资900 多万元，形成了一个相对完整的经济体系。为了“养民” ，张謇在苏北沿海各县先后创办了20 家盐垦公司，资本1 600 多万元，围地413 万多亩，垦地98 万亩，年产棉11.6 万余担。工农业共同形成一个庞大的大生民族资本集团，资产总额3 300 多万元。身处半殖民地半封建社会，张謇认识到要发展民族经济，清政府“闭关锁国” 的政策是行不通的，自然经济对抗商品经济也是没有出路的，必须打开国门，招商引资。

张謇对引进外资的认识有一个演变过程。起初，张謇坚决反对外国商人在中国领土经商办厂，而在形成“棉铁主义” 实业观及扩大企业经营活动范围后，他意识到外资的引入可对中国向近代工业社会转型产生巨大的促进作用。当时社会关于是否引进外资存在三种主要观点：汤寿潜（1856—1917 年）主张不借，郑孝胥（1860—1938 年）主张借，而张謇则认为“风气未开，国人常识不足，不尽知实业、交通之利益，有力者徘徊观望，无力而徒知者不足济事，故外债可借”[4]31。这种情况下开采矿藏，“需本尤重，非用开放主义，无可措手。但使条约正当，权限分明，既藉以发展地质之蕴藏，又可以赡贫民之生活。由钢铁而生之机械铁工厂，亦可听欧美人建设，手工业可省远运之资，于工学尤得实习之地，计所获益，良非浅鲜” 。同时，他还主张在经济建设的其他方面注意吸收和引进外国资本与人才，“吾财用缺乏，则取资于外国，人才缺乏，则取资于外国。彼以其资本学术供吾之用，吾即利用其资本学术以集吾事”[7]259。1913 年，张謇在任北洋政府农商总长时撰写了《筹划利用外资振兴实业办法呈》，提出“以振兴实业为挽救贫弱之方，又以开放门户，利用外资为振兴实业之计” ，并坚信“救国方策，无逾于此”[1]272。他认为外国在中国投资办公司，必须遵守中国法律，“凡办矿必照矿业条例，办垦必照垦荒条例，并各应守其他有关系之法律”[1]273；必须呈验资本，“各国商民求在中国承办事业者，比肩而立，往往羌无故实，纯为掮客之流。即由各该国外交官出而证明，亦仍不尽可恃。故于其请办某项实业，自言已集资本若干，即令其按照公司条例，呈验资本”[1]272；还应缴纳一定的款项、保证金或预付税银等，“对于承办保险事业等，每令预缴巨款，存于政府，以为其事业之保证者” ，“如办矿者，照条例应缴矿产税、矿区税，其他实业亦有应纳之税。如能于开办时预缴现款若干存于政府，逐年应缴之税，即在其中扣除。至扣除将尽时，再按时加缴”[1]272。张謇利用外资的审慎态度，制定外贸法和关税法的建议及主张，均符合当时我国民族经济的发展实际，也照顾到了民营企业的切实利益[8]。

2.3 国家安全审查主张

南京临时政府在财政吃紧的时候，把汉冶萍公司产权的一半出让给日本，办成中日合资企业，张謇极力反对将汉冶萍公司由独营改成合资。他阐释了自己的理由：“凡他商业皆可与外人合资，惟铁厂则不可；铁厂容或可与他国合资，惟日人则万不可。日人处心积虑谋我，非一日矣，然断断不能得志，盖全国三岛，无一铁矿，为日本一大憾事”[9]，“数年以来，日人于铜官山，于大冶，于本溪湖，百端设法，思攘而有之” ，所以，“向日人借贷犹可，独不可合资也”[10]。后来因劝说无效，张謇愤而离职。张謇认为利用外资的前提是保障国家的经济安全、人民安全，他整治水患、兴修水利、治水救民，主动要求国家对其利用外资的行为进行安全审查。1910 年（清宣统二年），通州沿江遭风潮袭击，江岸倒坍，张謇多次致电政府民政部申请筹拨筑楗保坍款50 万两，但没有收到任何切实回应，“不得已，自向上海鹰扬洋行商借五十万两……申明系地方慈善性质，与国际无涉……但须中央政府认可立宗”[6]342。张謇在《拟发展盐垦借款成立后宣言》中也曾提到，“外债可借，但借时即须为还计，用于生利可，用于分利不可，而用之何事，用者何人，用以何法，尤不可不计” ，如“吾政府不加深察，一受其饵，则于国防、于外交，皆为大失败”[11]。可见，张謇的国家安全审查思想是为了维护国家经济主权，保持国家经济独立，维护国家经济安全[12]。张謇认为一个主权国家应当建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险，避免“因区区数百万之借款，贻他日无穷之累，为万国所讙讠笑”[7]316-317。

3 对当今优化外商投资环境的启示

3.1 构建主权原则下公平的营商环境

张謇在实践中得出，只有在维护好国家主权的前提下，才能建立起平等互利关系，才能实现对外资的有效吸纳。以平等互利、不损害国家主权及保证传授先进技术的管理方法为前提，允许外商直接投资、独资经营，使外资发挥应有的作用。建构优质营商环境，一要注重建设体制机制的“软环境” 和以基础设施为代表的各类“硬环境” ，畅通有想法、有能力的企业或个人介入目标市场，取得相关资源的渠道。不仅要扫除市场准入及退出障碍，还应严格践行有关减税降费政策，妥善解决以“融资难、融资贵” 为代表的各类现实问题。二要重视和做好保护市场各主体的工作，一视同仁为内外资企业营商打造和维系公平、公正、公开的市场竞争环境，确保各主体能够以平等姿态参与有关竞争，并不断扩大自身规模。三要尽可能地减少政府直接干预市场资源配置的现象，在落实事中监管的同时，将事后监管也落到实处，循序渐进地优化政务服务效率与质量，进一步压缩制度性交易成本，为市场注入更强活力，推动其可持续发展。只有赋予政务更高水平的透明性，才能赋予市场规则更为理想的有效性，从而为良好营商环境的创设奠定坚实基础。

3.2 以法治保障对外开放营商环境

改革开放以来，中国各地方政府为加快区域经济发展，纷纷设立开发区和工业园区，作为地方经济对外开放的窗口，通过税收优惠、基础设施配套和公共服务等举措全面招商引资。东部沿海地区经过多年的发展，已经建立了基本完善的外向型产业体系，劳动密集型产业逐步向技术密集型和资本密集型产业转变，各级地方政府纷纷以更加灵活多样的招商引资手段吸引更多的资金和更高端的产业进入本地，吸引企业落户、资金流入，以推动经济增长，缩小地区差距。

营商环境“筑巢引凤” ，招商引资“花开蝶来” ，正是张謇所主张的“审慎的开放主义思想” 在当代的体现。为优化外商投资环境，大力吸引与合理使用外商投资尤为关键，是我国坚持走对外开放之路的一项基础内容，应为之提供充分的法治保障。一要继续积极践行对外开放这一基本国策，在深度贯彻市场化、法治化及便利化等先进改革理念的基础上，不断优化和健全外商投资管理体系，充分展示我国坚持及扩大对外开放的一贯立场，为构建优质的外商投资环境奠定坚实的法治基础。例如，《外商投资法》规定，国家保护外国投资方拥有的知识产权，对侵犯知识产权这一类行为，会严格追究有关责任主体的法律责任。二要进一步拓宽引进外资的领域，严格践行“国民待遇+负面清单” 模式，对不包含在负面清单内的，遵循内外资一致这一基础原则予以管理。三要进一步加快服务业对外开放，大力发展生产性服务业，提高金融业对外开放水平，鼓励外商投资新开放领域，提高外商投资便利化程度，保护外商投资合法权益，提高利用外资质量效益。

3.3 不断健全国家安全审查制度

张謇涉外经济法思想中“国家安全审查主张” 直至今日仍不乏借鉴意义。我国向来关注外商投资问题，制定出台了多项国家安全审查制度，在改革开放不断深入的背景下，新的外商投资法正式问世，形成了基于新时代外商投资特点和需求的国家安全审查制度体系[13]。

一是《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003 年）要求，外国投资方的投资行为将会给国家经济安全等领域带来巨大的影响，可要求其对自身的投资行为做出相应报告。二是《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006 年）要求，在外国投资人或机构并购我国企业且借此拥有其实际控制权的这类活动中，倘若牵扯到重点行业或会导致国家层面经济风险的，当事人必须围绕相关事宜向商务部做出正式的申报，否则一旦带来重大影响时，商务部有权介入并终止此类并购活动，以此消弭其负面影响。三是《反垄断法》（2008 年）第一次针对外资并购我国境内企业所涉及的国家安全审查问题进行了具体解释。在并购活动中，凡涉及国家安全的，不仅要根据该法规对经营双方予以严格的集中审查，同时还需严格贯彻国家现行有关法规，真正落实好国家安全审查的各方面事宜。四是《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（2011 年），就商务部主管的安全审查申报事宜做出了更为具体的要求。五是《国家安全法》（2015 年）对国家安全审查覆盖的领域进行了专门规定，围绕国家安全问题制定和出台了配套的审查及监管制度，对有可能或已经给国家安全带来影响的各类建设项目（含外商投资项目）予以国家层面的安全审查，以应对各种类型的国家安全风险。六是《外商投资法》（2020年）规定，对于外商投资，国家制定和启动配套的安全审查制度，对可能给国家安全带来影响的那一类外商投资予以全面且细致的安全审查。七是《外商投资安全审查办法》（2021 年）围绕外商投资的多个方面（如类型等）做了具体化规定。该办法的制定和颁布为后续阶段在具体操作中进一步优化和完善国家安全审查实践提供相当积极的指导，标志着我国的该项制度将会跨入一个崭新时代。

目前，我国为营造良好的外商投资环境，建立起以信息报告为代表的一系列事中事后监控机制，建立了面向外商投资的配套服务体系，在外资引进领域启动了“放管服” 这一重大改革举措。为继续发展国家安全审查制度，一要在权力规制领域，重点落实政策制定这一核心问题。为保证上位法拥有充足依据，不仅应认真听取各类市场主体的意见，也应认真了解行业协会、商会的看法，以公开方式征求有关各方的建议。二要建立包括“公平竞争审查” 在内的多种机制，赋予政策更为理想的合法性、有效性及激励性，赋予监管执法高度的公平性和公正性。这也是营商环境不可或缺的构成部分，会给市场主体的日常运作带来直接且明显的影响。三要厘清监管权责和行事规则。政府有关部门和工作人员应依法履职，基于全覆盖原则做好对各市场主体的日常监管工作。在引入信用监管的同时，采用包括包容审慎监管在内的多种监管方式。

4 结 语

张謇以不变的爱国之心、热忱的救国救民之情，对民族资本主义的诞生及其成长施加了一定的推动力。现在看来，张謇涉外经济法思想具有前瞻性，并被历史的发展进程证明是合理的，对当今法治社会和外商投资环境的建设和发展具有极大的借鉴意义。