高空抛物罪的刑法教义学分析

陈 烨，李 森

（西藏民族大学 法学院，陕西 咸阳 712082）

引 言

在那些生活本身可以运转良好的地方，立法者最好避免一些不必要的干涉，因为“每一项多余的制定法都是糟糕的制定法”①［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社，2009年版，第138页。。反之，当社会秩序运转失灵时，通过法律手段进行外部调校就是必要且可行的方式之一。高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”，严重威胁着社会公众的出行安全和人身安全，亟待科学有效的治理手段加以惩治和预防。以往立法对高空抛物的规制体现在民事与刑事两个方面：民事方面以《民法典》中的侵权责任为主，在能够确定抛掷行为人的情况下，按照一般侵权行为处理；如果难以确定具体行为人，《民法典》第一千二百五十四条规定对受害人与潜在加害人进行利益平衡，由不能自证清白的可能加害人（建筑物使用人）对受害人进行补偿。在刑事方面，结合《刑法》规定的相关罪名，2019年10月21日最高人民法院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）指出，根据高空抛物具体情况，行为人有可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、重大责任事故罪等。但是，上述法律规定在预防和解决城市高空抛物问题方面很难称得上是“对症下药”，也未取得“药到病除”的法律效果，特别是在法律责任的认定层面反而招致理论与实践的诸多非议。

在民事方面，主要问题集中于高空抛物致人损害但不能查明实际行为人的情形。尽管《民法典》第一千二百五十四条的规定对于解决高空抛物致害责任的司法困境具有现实的积极意义，有助于及时弥补受害人的经济损失，但是，对无辜加害人设定较重的举证负担和自由限制缺乏正当性和合理性的理论基础，立法选择在受害人权力保护与潜在加害人自由、尊严的保护之间有失平衡，受到理论界的质疑和批评。①阳庚德：《高空抛物侵权连带责任制度否定论》，《广东社会科学》2010年第1期。无论是将风险预防作为立法基础，还是以利益平衡构建理论支撑，都难掩该条款“价值错位”的理论缺陷。现实中该条款的实践效果也不理想，不仅对真正加害人的惩戒效果乏善可陈，而且也遭遇多数涉案当事人的强烈抵制。从根本上来讲，高空抛物致人损害是一个社会问题，已经超出了民法乃至于法律的范畴，涉及公共政策、公共安全等其他社会学科领域，而损失分担、公共安全、损害预防等是不应该单独成为高空抛物致人损害案件判决的理论依据的。②田国兴、李凤霞：《民法学原理专题研究》，中国政法大学出版社，2017年版，第310页。

在刑事方面，多数学者认为特定情形下的高空抛物致害行为具备成立犯罪的全部要件，故意、过失抛物导致人员伤亡或者重大财产损失的行为均可入罪。实践中亦有部分判例依照以危险方法危害公共安全罪论处。不过，这一立场遭到部分学者的质疑，认为高空抛物行为的危险性不能与放火、爆炸、投放危险物质等行为相提并论，即便实际造成人员伤亡的严重后果，也应按照侵害个人法益的人身权犯罪予以处罚。就此来看，各方在高空抛物具备犯罪属性这一点上不存在争议，但是在具体罪名上仍有分歧。而这种分歧给高空抛物是否有必要入刑、以何种方式入刑等问题留下了较大的理论探讨空间。

自《刑法修正案（八）》始，我国运用刑事手段广泛介入社会治理已成趋势，尽管其间争议不断。历经10年，《刑法修正案》已经进入“两位数”时代，冒名顶替上大学、抢夺公交车方向盘、暴力催收、高空抛物等一系列社会关注的违法行为的性质发生了变化。立法机关希望通过改变法律性质、加大处罚力度有效震慑与扼制类似行为，进而充分发挥刑事立法一般预防的社会效果。除上述理由外，《刑法修正案（十一）》之所以专设高空抛物罪也与现行法律在实践中产生的较多争议不无关系。这一新增罪名至少在以下三个方面将会产生直接影响。第一，高空抛物独立成罪有助于进一步明确该类行为的犯罪属性，特别是针对常见多发的未造成严重后果的一般抛物行为进行规制，充分发挥刑事立法的一般预防功能，无论是对潜在的犯罪人还是普通群众，都有更强的震慑作用和教育意义，有助于人们形成良好的行为习惯和社会风尚。第二，高空抛物罪有助于强化公安机关查清事实、确定具体行为人的侦查职责。以当前的刑事侦查手段来说，通过现场勘测、痕迹鉴定等手段，对抛掷物指纹、抛掷角度、撞击力度、受伤程度等进行科学检测，通常可以找到真正责任人。③李霞：《高空抛物致人损害的法律救济——以〈侵权责任法〉第87条为中心》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。以往要求公安机关将高空抛物行为作为刑事案件立案侦查缺乏依据、动力不足，进而导致无法查清真正责任人的情况较多。目前来看，要求受害人承担完全的举证责任并不现实，缺乏可操作性；让无辜的建筑物使用人负担平均的赔偿责任显失公平，也不是最优选择。高空抛物罪有助于改变这种局面，公安机关侦查权的强势介入将在最大程度上实现查清事实、揭示真相的司法目标。第三，高空抛物罪有助于消除该类行为在罪名认定方面的争议，平息司法实践中的定罪乱象，为司法机关处理相关案件提供有效、明确的法律依据。上述积极效用的发挥应以高空抛物刑法规范的准确理解与合理界定为基础。因此，从教义学角度解读高空抛物罪的保护法益、构成要件、司法认定等相关问题具有现实的理论意义和重要的实践价值。

一、高空抛物罪的保护法益

（一）《刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）》中的规定

以往高空抛物行为定罪处罚的依据多与危及公共安全有关。《意见》认为，对于“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”这一规定是各级法院审理该类案件的重要参考。及至高空抛物入刑，全国人大常委会法工委副主任李宁介绍其立法背景，指出刑法需要根据新任务、新要求、新情况作出局部调整，对社会反映突出的高空抛物现象，草案规定从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。①刘华东：《刑法修正案（十一）草案提交全国人大常委会审议》，《光明日报》2020年6月29日。这一说明与《意见》的立场一致，主张高空抛物行为侵害公共安全法益。基于上述观点，《刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）》将高空抛物行为规定在刑法第一百一十四条之中，设定为危害公共安全罪。其理由在于该类案件具有较强的随机性、偶然性特点，与公共安全的核心特征——不特定性——高度相似，这也是以往判例较多适用以危险方法危害公共安全罪的根本原因。

这一立法修订建议随即引发了学界的关注和讨论。《刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）》甫一出现，针对第一条的各种声音便不绝于耳。肯定者认为，高空抛物入刑具备刑事法理的正当根据，理应得到理解包容和肯定支持②曹波：《高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释》，《河北法学》2021年第2期。；不仅应当规定故意从高空抛掷物品的行为，还应处罚过失实施上述行为的人员，以求达到减少此类行为发生的效果。③曾粤兴：《对〈刑法修正案（十一）（草案）〉的审思与建议》，《法治研究》2020年第5期。支持入刑但认为有修改必要的中间论者指出，高空抛物行为作为“其他危险方法”的一种类型，将其规定在该条款中是独立的罪名还是仅为一种量刑情节存在较大的争议，并就此提出三种不同的修改方案④夏勇：《高空抛物的刑法定位——关于〈刑法修正案（十一）〉（草案）第一条的理解与改进》，《法治研究》2020年第5期。；还有人认为高空抛物应采取具体危险犯+加重犯+减轻犯的罪刑结构，以此为基础进行法条设置才更为合理⑤赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）〉（草案）为背景》，《法治研究》2020年第6期。。否定论者更为直接地指出：现行刑法的既有罪名完全可以解决“高空抛物”所涉及的刑法问题，没有必要画蛇添足地增设一个“高空抛物罪”⑥魏东、赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为参照》，《法治研究》2020年第5期。；高空抛物入刑属于典型的情绪性立法，对于属于一般公共生活领域的情节较轻的高空抛物行为，国家刑罚权不应当过度干涉⑦韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为视角》，《法治研究》2020年第5期。；需要科学评估高空抛物独立构罪的刑罚功能，及与其他罪名的关系和有效衔接问题，而就目前而言不宜独立构罪，以防出现类似于危险驾驶罪的司法适用困境①徐岱：《〈刑法修正案（十一）〉（草案）的修订进路》，《法治研究》2020年第5期。。

之所以存在上述对立，除了针对刑罚扩张的利弊存在不同见解以外，高空抛物行为是否足以危及公共安全也是原因之一。在刑法学界早有学者以“个别高空抛物行为是否构成以危险方法危害公共安全罪”为研究视角，指出不具有“随时向危及到多数人安全的方向扩展之现实可能性”的高空抛物行为不宜认定为危及公共安全。②胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。更有学者主张，通常的高空抛物行为不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。③张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期。《刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）》第一条将高空抛物行为从以危险方法危害公共安全罪中独立出来的做法，并未消除学界对于高空抛物是否危及公共安全的疑问，反而进一步刺激了反对以“以危险方法危害公共安全罪”处理该类案件的学者。在其看来，绝大多数高空抛物案件不可能危害公共安全，而不危害公共安全的犯罪就不得规定在刑法分则第二章。

（二）《刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）》中的规定

2020年10月公布的《刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）》将高空抛物罪的条文规定在刑法第二百九十一条当中，属于妨害社会管理秩序罪之一种。这一条文内容在2021年3月1日起生效施行的《刑法修正案（十一）》中再未作修改。之所以作出这种调整，除了上文所述的理论争议的影响以外，立法者还考虑到该章犯罪所具有的较强的包容性，相似的超轻犯罪如使用虚假的身份证件、盗用身份证件罪及代替考试罪等多规定其中。

所谓社会管理秩序，是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。④张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年版，第941页。其范围涉及公共生活管理、国（边）境管理、公共卫生管理、文化管理、自然资源和环境保护以及社会善良风俗的维持等方面，是社会整体有序运行的基础。具体到扰乱公共秩序罪，有学者认为该罪的客体表现为社会公共生活中人们应当共同遵守的公共生活规则及其所维持的社会正常运行状态。⑤赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版，第712—713页。笔者认为：从根本上来说，社会秩序是一种宏观秩序，强调的是社会整体的运行状况；公共秩序相比之下较为微观，倾向于现实的生活状况与个人行为的运行模式，更侧重于社会公共生活领域的运行境况。⑥陈伟、王文娟：《从民生角度完善公共秩序刑法立法》，《检察日报》2018年6月24日。因此，扰乱公共秩序罪的个罪法益应当结合某一公共生活领域的正常运行秩序与犯罪行为引发的危害之间的关系进行界定。

刑法第二百九十一条除规定高空抛物罪以外，还有聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪和投放虚假危险物质罪及编造、故意传播虚假恐怖信息罪。依据体系解释的要求，作为同一条文中的不同罪名，后者的保护法益与高空抛物罪的保护法益具有高度的相似性，否则不应将高空抛物罪置于该条款当中。那么，该条中的其他犯罪又侵害何种法益呢？以聚众扰乱公共场所秩序罪为例，该罪是指聚众扰乱车站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，并且抗拒、阻碍治安管理人员依法执行职务情节严重的行为。本罪的保护法益为公共场所秩序，它是指公众安全出入，使公共场所规定的公共行为规则得到普遍遵守的状态。①周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社，2016年版，第360页。公共场所具有人流量大、人员密集的特点，只有进入公共场所的所有人员遵守相同的行为规则才能保证场所运行的安全、有序。常见的扰乱公共场所秩序的行为有起哄闹事、打架斗殴、煽动性演讲、聚众示威、围攻管理人员等等，在公共场所实施上述行为极易造成人员混乱、拥挤、踩踏等伤亡事故或重大的财产损失。至于投放虚假危险物质罪以及编造、故意传播虚假恐怖信息罪，尽管两罪有可能侵害公众的安全感，但仅有不安感不能成为进行刑事处罚的根本理由，它们仍然是以公共生活的平稳或安宁为保护法益的，其规制的行为类型并未侵害公共安全。

那么，高空抛物罪与上述犯罪存在何种关联呢？笔者认为，高空抛物罪与前述两罪的相似之处在于都对公共秩序的平稳运行以及公共生活的安宁状态造成直接威胁。不过，高空抛物罪与上述犯罪又有区别，使得两罪的侵害法益不完全相同：前述罪名是以聚众扰乱或者编造虚假信息等手段通过影响公共秩序进而侵犯场所内的人员以及财产安全，明显是以社会法益作为保护客体；而高空抛物行为是对人员和财产构成直接威胁进而影响公共秩序，是对个人法益与社会法益的双重侵犯，但就本罪而言还是以侵害社会法益为主。高空抛物罪的实施环境对于界定该罪的侵害法益具有决定意义，在公共场所实施该类行为是刑法主要的规制对象。公共场所的环境特征决定进入人员与财产的不特定性，说明该罪不属于针对特定个人法益的犯罪；高空抛物的行为特征决定受害对象的个别性，说明该罪的“不特定性”局限于特定范围，不会危及多数人，也就尚未达到侵害公共安全的程度。高空抛物的犯罪对象是进入公共场所的人员、财产，保障上述对象的安全是刑法的基本功能。据此，本文认为高空抛物罪主要的侵害法益是公共场所的安全，具体是指进入公共场所的不特定人员的生命和身体健康不受严重威胁、财产不受重大损坏。公共场所的安全不同于公共安全，前者表现为时空范围的局限性和侵害个体的可控性，后者往往具备扩散性与多数性的特征；公共场所的安全也不同于公共场所的秩序，尽管两者都违背了公共生活的基本规则，但前者突显了犯罪行为对个体的危害，是以保护具体法益为指向的，侵害公共场所的安全不一定会影响公共场所的秩序，而后者更多关注的是整体的秩序运行遭到破坏，是一种严格意义上的社会法益。由于高空抛物行为较少发生在公园、广场、运动场等空旷地带，或者影剧院、展览会、车站等室内场所，所以高空抛物罪所称公共场所与传统意义上的公共场所有所区别，更多是指生活小区和企事业单位内部、临近高层建筑的街道、正在建设的工地等，也即必须是附属于建筑物或其他高空的区域。这类场所仍然具有部分或者完全的公共性特点，进入该场所的人员或财产亦具有相对不特定性，因此可以延续使用公共场所的提法。

为准确理解高空抛物罪的保护法益，合理界定该罪的规制边界，我们还须强调如下三方面：第一，公共场所的安全是以不特定人员或者财产的安全为主要内容的，具有特定指向、目标的高空抛物行为不属于本罪的规制范畴，这一特点对于解读本罪的主观要件具有重要意义；第二，本罪属于情节犯，对于尚未达到危害“公共场所安全”程度的高空抛物行为不宜作为犯罪处理，情节是否严重的判定需要结合多种因素进行考量；第三，由于本罪的保护法益是社会法益而非个人法益，因此一旦发生严重侵犯个人法益的实害结果时，更有可能适用特定的人身权或者财产权犯罪进行惩治。

二、高空抛物罪的主客观要件

（一）主观要件

通过考察高空抛物罪的保护法益可以确定该罪的规范目的，这也是对刑法条文进行解释的基础。《刑法修正案（十一）》并未明确高空抛物罪的罪过形态，因此需要说明本罪是故意犯罪还是过失犯罪。笔者认为，该罪应为故意犯罪，理由有三：其一，根据《刑法》第十五条规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，该条文并未明确表示由过失构成，由此可知高空抛物罪的主观方面是故意；其二，依照“从建筑物或者其他高空抛掷物品”的表述理解，“抛掷”一词带有明显的故意色彩，应是行为人有意为之，“过失抛掷”的说法难以成立；其三，《意见》当中也明确区分高空抛物和坠物不同的刑事处理方式，指出高空抛物罪是指故意从高空抛弃物品的行为，过失导致高空坠物造成人员伤亡的，应当按照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。该项刑法修订条文的主要目的在于预防和减少故意从高空抛掷物品的危险行为，过失导致物品坠落未造成严重后果的不宜作为犯罪处理，如果造成严重后果可以按照其他罪名定罪处罚。

不过，在故意形态内部仍有一个问题需要廓清，即高空抛物的行为人对危害结果所持的态度是希望还是放任？传统刑法理论认为，过失犯罪与间接故意犯罪以发生实害结果作为犯罪成立的必要条件，否则不需要追究行为人的刑事责任。按照这一观点，高空抛物罪只能由直接故意构成，因为本罪的成立以“情节严重”为入罪要件，并不需要发生实害结果。但是，这种将“结果完全等同于实害结果”的观点在“危险犯时代”已经过时。现在的通说认为，行为犯以抽象行为所产生的抽象危险状态作为既遂的要件，结果犯的既遂要件既包括实害行为产生的危害结果，也包括危险行为产生的具体危险状态。犯罪的主观方面亦应根据这种分类对故意和过失进行重新解释。犯罪故意是一种法律拟制的心理态度，它的证明是一个“主观见之于客观”的过程，并不存在直接的证据可以检验。因此，尽管主观要件与客观要件属于相互独立的犯罪构成要素，但客观方面的行为结构对主观罪过形态的界定具有重要意义。传统的犯罪体系以结果犯为主，行为与结果相互联系又彼此独立，行为人的主观罪过也以对危害结果所持的心理态度为判定标准。即使存在少量的危险犯罪名，也只是在既遂标准方面有所不同，相对于结果犯来说，危险犯的既遂标准提前一些，但行为人的主观意图仍是追求或者放任实害结果的发生。近年来，轻微犯罪的大量出现逐渐使这一问题复杂化。轻微犯罪多以具体危险状态的出现为既遂，未设与实害结果相对应的加重法定刑，行为人对于该种犯罪持何种罪过形态成为学界争议的热点和难点。

高空抛物行为本身不仅违反了法律规范，更为重要的是，这种行为具有转化为实害结果的可能性，因此对具体法益的侵害具有紧迫性和现实性。行为人对于这种具体危险状态持何种态度是界定本罪主观要件的重要依据。从理论上来说，立法无须区分直接故意和间接故意，这一问题应当交由司法实践解决，不应对其作出预设。但是，从行为类型的角度来讲，高空抛物罪具有高度的单一性特点，此抛物行为与彼抛物行为之间可能在发生原因、犯罪动机方面有所不同，但是在对抛物行为认识及其对危险状态所持的态度方面却极其相似。这也是本文之所以对该罪的故意类型进行辨别并冀望作出预判的根源所在。高空抛物是一种危险行为，它的危害结果表现为一种危险状态，在构成犯罪的前提下，危险行为的发生意味着具体危险状态的存在，两者不可分离，这是它与结果犯在行为结构上的本质区别。不论从构成要件要素还是责任的角度来看，罪过形式的判断均属于主观判断，所以必须借助于犯罪的客观内容；相应地，罪过形式的判断根据因客观要件的不同而不同。①苏永生：《罪过形式的判断根据》，《法律科学》2020年第6期。在结果犯的场合，行为人对于危害结果可能是希望抑或放任。反之，在类似于高空抛物这样的危险犯场合，由于实施危险行为具有转化为危险状态的高度可能性乃至于必然性，行为人的主观故意是否还会存在希望与放任的不同就有疑问。从现实角度讲，行为人对高空抛物造成的危险状态更多是放任，即为了图一时方便或者基于长期的不良习惯，对有可能发生的危险不管不顾，也有可能因为气愤、饮酒等原因实施抛物行为，这也类似于间接故意中的突发性犯罪。从理论角度讲，行为人只要对于危险状态的发生存在认识仍然执意实施危险行为，就说明希望其发生的故意存在，因为间接故意是建立在对事物发展结局存在多种可能性的预见基础之上，如果结果的发生具有唯一性和必然性，就很难说行为人对此抱持一种听之任之的放任态度。对此，本文认为不宜将认识因素与意志因素完全混淆，行为人对于危险状态的发生存在认识并不说明就一定抱持希望的心理态度，还是应当根据具体情况进行分析。也即是说，从理论上来讲，无论是直接故意还是间接故意都是高空抛物罪的主观罪过形态。但是，从该罪设立的规范目的来说，行为人对于抛物行为造成的危险状态持希望的直接故意是否为该罪规制的行为类型仍旧值得探讨。如果行为人对于具体危险状态的发生持有一种积极追求的态度，那么进而说明对相对应的实害结果也存在直接故意，因为上述危险状态的判断依据就是有可能造成某种具体的实害结果。“只希望危险发生不希望出现结果”的说法从逻辑上是讲不通的。行为人高空抛物且希望“危害社会的结果”发生，这说明抛物行为已经成为行为人的一种犯罪手段，或是成立故意杀人罪、故意伤害罪，或是成立故意毁坏财物罪等。高空抛物行为本身不再具有独立性，不宜将其认定为高空抛物罪与其他罪名的竞合。因此，当行为人以直接故意的罪过心态实施高空抛物罪时，只须按照其意欲实施的犯罪定罪论处，高空抛物作为犯罪手段暗含其中，无须另作评价。

高空抛物罪的立法初衷并非针对希望危害结果（包括危险状态）发生但未发生的直接故意犯罪，而主要规制放任危害结果发生但尚未发生的间接故意犯罪。高空抛物具有明显的社会危害性，直接影响社会公众的人身安全和财产安全。《意见》明确规定：“为伤害、杀害特定人员实施高空抛物行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”此处应当包括危害结果已经发生和尚未发生两种情形。本文认为，高空抛物入刑并未影响这一规定，也即以特定目标为抛掷对象的杀伤行为仍然适用相关人身权犯罪，不属于高空抛物罪的规制范畴。现实中争议较大、比较常见的高空抛物行为往往不以特定目标为对象、不以特定结果为指向，此种情况适用以危险方法危害公共安全罪无论是在量刑幅度还是在侵害法益方面都有瑕疵。因此，亟需增设新罪名解决这一问题。由此可见，高空抛物罪主要惩治“对危害结果抱持放任态度且尚未造成严重后果”的行为类型，对于希望危害结果（包括危险状态）发生的抛物行为已有相关犯罪有效规制，既无必要也不应当适用该罪。基于此，《刑法修正案（十一）》规定的高空抛物罪只能以间接故意为主观要件，当行为人希望危害结果（包括危险状态）发生时应当成立其他犯罪，不宜按该罪论处。

（二）客观要件

为合理划定高空抛物罪的规制范围，避免刑事处罚的不合理扩张，《刑法修正案（十一）》将该罪设定为情节犯，即成立犯罪必须达到“情节严重”的程度。这一规定表明并非所有的高空抛物行为都会构成犯罪，对于情节轻微的可不作犯罪处理。何谓情节严重？《意见》第6条列举了部分应当从重处罚的情形可供参照，具体包括：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。

以此为指引，高空抛物罪的司法认定需要结合具体行为、环境、次数、对象等因素进行综合判断，笔者认为应当重视如下几方面的因素。第一，抛掷的物品。司法实践中，行为人抛掷钝器、锐器或者其他质量较大的物品时，无论楼层高低、有无往来人员、是否造成损害结果都应作为犯罪处理。反之，行为人抛掷体积、质量较小的废纸、粪便、液体等垃圾废物，一般不会危及公共场所的人员安全，不宜认定为情节严重，可由相应机关对其采取批评教育、警告、罚款等处罚措施。需要注意的是，行为人所抛掷物品属于爆炸物或者具有毒害性、放射性、传染性的物品时，应当按照相应罪名处理，抛掷行为仅是其犯罪手段，不再单独进行评价。第二，抛掷的高度。理论上讲，一楼住户向公共场所抛掷物品的行为不应成立本罪，将其解释为高空抛物并不妥当。除此以外的其他楼层都具有相对高度，楼层越高、落差越大，行为的社会危害性越大，情节也就越严重。相反地，对于楼层较低的抛物行为可以根据具体情况认定为情节轻微，不作犯罪处理。第三，是否造成损害结果。基于本罪规制的行为类型以及法定量刑幅度，此处损害结果并不包括重大的人员伤亡或者财产损失，而是指造成他人轻微伤或者数额不大的财产损失的情形，这也可以认定为情节严重。如果抛掷物接触受害人使其受到惊吓，但未产生有形的损害结果的也应属于情节严重。第四，抛掷物品掉落的环境，这一因素主要与人员的密集程度有关。情节严重的情况包括抛掷物品掉落在人员密集的场所或者属于人员往来频繁的公共道路。反之，如果行为人抛掷物品的场所属于人迹罕至或者禁止人员进入、通行的区域，可以认定为情节较轻。第五，抛物行为发生的时间。如果抛物行为发生在深夜人少的时候，可以认定行为人的主观恶性较小，可以认定为情节较轻。反之，如果抛物行为发生在上下班高峰期等人员进出公共场所频繁之时，则可以认定为情节严重。第六，高空抛物的数量、次数。行为人一次性抛掷大量物品的，应当认定为情节严重。如果同一行为人被证实抛物超过三次以上甚至长期抛掷各种物品的，即便每次情节较轻，仍可以作为犯罪处理。第七，抛物后的认罪态度。实施高空抛物行为不承认、调查过程中不配合、查清事实后不交待的，尤其是受过相应处罚后再次实施高空抛物的，都可以认定为情节严重。

三、高空抛物罪的司法适用

（一）一罪与数罪问题

《刑法修正案（十一）》第三十三条第二款规定，高空抛物“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。之所以设置这一注意规定，意在重申该罪限于法定刑幅度并不涵盖所有的高空抛物行为。从现有规定来看，该罪一旦与其他罪名发生竞合，“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑期明显较轻，适用“择一重罪处罚”原则多成立其他罪名。根据《刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）》原有的“致人伤亡或者造成其他严重后果”的内容可知，发生严重的实害后果是高空抛物同时构成其他犯罪的常见理由。不过，对于发生实害结果的高空抛物行为仍需区分情况对待，不能一概认定为本罪与他罪的竞合：

第一种情况，发生实害结果且能够证明行为人对结果持希望态度。上文已就行为人将高空抛物作为犯罪手段的情形表明了本文的立场，即不再单独成立高空抛物罪，只定相应罪名即可。此种情况下，无论是否发生危害结果都不影响这种认定结论。正如强奸罪包括故意伤害的犯罪手段，没有必要将故意伤害行为脱离强奸行为另行评价，因为伤害手段就是强奸行为的一部分。同理，当行为人以高空抛物的方式杀害或者伤害他人时，此时所称之杀伤行为与抛物行为是同一的，不属于一行为触犯数罪名的想象竞合。此处需要注意的是，有充分的证据证明行为人对高空抛物可能造成的危害结果持希望的态度，即便因为客观原因未发生实害结果，仍然可以成立故意杀人罪或者故意伤害罪的未遂。

第二种情况，发生实害结果且只能证明行为人对结果持放任态度。这种情况下，行为人不仅成立高空抛物罪，同时构成其他罪名，司法实践中常见的有故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。以往判例中还曾涉及以危险方法危害公共安全罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、寻衅滋事罪、重大责任事故罪等等。对于这种情况的认定结论可能会有类似质疑：为何主观恶性更大的直接故意的高空抛物行为只成立一罪，反而间接故意的高空抛物行为发生实害结果却构成数罪呢？在此，需要澄清的问题是，上述第一种情况讨论的是高空抛物行为本身构成何罪，本文的结论是不构成较轻的高空抛物罪，而应当成立相对较重的故意杀人罪、故意伤害罪等。第二种情况主观恶性较小，所以成立轻微的高空抛物罪，由于发生了构成要件以外的实害结果才会产生数罪的问题。由此，不能认为第一种情况仅成立一罪就是对高空抛物罪作出较轻的法律评价，第二种情况最终的处理结果依然较第一种情况更为轻微，并未违背罪刑相适应原则。

司法实践中，证明行为人高空抛物时具有放任的主观故意更为简单，任何具备刑事责任能力的人对于可能造成的损害结果都有预见可能性。行为人对于危险行为的认识与可能产生的危险状态的认识是同一的，无须进一步证明行为人对实害结果的意志因素。这种情况既是现实中最为常见的高空抛物行为，也是刑法修订主要规制的对象。正因如此，对于发生严重实害结果的抛物行为仍需结合其他罪名才能完整评价。本文不主张高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪或者寻衅滋事罪等“口袋罪”处理：一方面是因为该罪的保护法益与上述罪名之间存在本质区别，不能相互混淆；另一方面继续适用该类罪名还会侵犯高空抛物罪的独立性，使得刑法修订的价值有所折损。最后，我们还需探讨致人伤亡的高空抛物行为是定故意杀人或者故意伤害还是按照过失致人死亡、过失致人重伤处理，这一问题与最后一种情况存在紧密的关系。

第三种情况，行为人对于已经发生的危害结果具有过失的心理态度。前文已述，过失并不构成高空抛物罪，但并不能就此否定现实中可能存在过失的抛物行为。例如行为人抛物的地点属于人迹罕至或者禁止人员通行的区域，行为人抛物的时间是没有人员往来的深夜或者凌晨。这种情况下，行为人可以对故意抛物的指控提出有效抗辩，主张对于具体危险或者可能产生的实害结果仅有过失。过失抛物导致重大人员伤亡的应当按照过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪处理，对此理论与实践都无争议。可能会有不同意见的情形是，行为人故意抛物成立高空抛物罪并发生实害结果后，提出对该结果仅有过失，反对按照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。对此，笔者的意见是，除能够证明行为人对高空抛物行为可能造成危险仅有过失的个别情形以外，只要对于物品抛落可能砸中人员具有一般的、模糊的认识即成立放任的间接故意。现实中的确存在行为人因为一时气愤、情急等因素不顾后果实施的高空抛物行为，事后对于发生严重的实害结果追悔莫及。但是，刑事责任的认定是以行为当时的主客观要件为依据的，不计后果的突发性犯罪是间接故意的基本类型之一，此种情况下行为人对危害结果发生具有高度的预见可能性，并不符合犯罪过失的成立条件。因此，发生实害结果且能够证明行为人对结果仅有过失的情况只成立过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪一罪，如果认定行为人对高空抛物行为具有间接故意，发生实害结果也应按照故意杀人罪、故意伤害罪处理。

（二）司法证明问题

从上一问题的论述中可知，高空抛物罪案件中司法证明的环节至关重要。不仅犯罪由何人实施需要大量的客观证据加以证明，行为人对于犯罪行为及结果持何种态度也需在查清事实的基础上进行合理推定。与民事诉讼中“优势证明”的证明标准不同，刑事案件要求达到“犯罪事实清楚、证据确实充分，排除一切合理怀疑”的程度。据此，有学者指出高空抛物案件由于自身的特点必然会给司法证明带来诸多困难：第一，直接证据较少，高度依赖被追诉人口供；第二，属于非接触型犯罪，可资利用的证据有限；第三，公安机关调查取证量大，需要可能加害人的积极配合；第四，如果被追诉人辩称非本人所为必然加大证明的难度。①韩旭：《高空抛物犯罪案件司法证明之难题》，《法治研究》2020年第6期。高空抛物入刑的理由之一即是充分发挥公安机关在刑事侦查方面的巨大优势，以此查清事实真相、确定真正的侵权人。如果该类案件在司法证明环节欠缺现实的可操作性，在案件侦破工作中存在不可逾越的障碍，必将有损于刑法修订的积极意义。

不过，笔者认为，从何种角度审视上述司法证明难题可能比这一问题本身更为重要。《侵权责任法》之所以对高空抛物案件专门设定存在巨大争议的侵权责任承担方式，根本原因在于该类案件难以确定真正的侵权人，只能从保护受害人的角度进行利益平衡才有可能解决现实问题。即便这一规则在在理论上存在质疑，司法实践过程中也产生很多问题，《民法典》依旧承继了《侵权责任法》的相关规定。所以，我们应当更多关注高空抛物入刑可能对破解司法证明难题带来的正面效用。以往强调该类案件无法确定真正的侵权人是以个体的受害人为视角，与公安机关相比，普通群众不仅侦查能力有限、侦查经验欠缺、侦查技术不足，更有可能因为受伤住院甚至死亡完全没有从事相关活动的可能性。反之，公安机关是现有司法体系中最具条件承担这一职责的公权力机关，高空抛物入刑也为其从事该类案件的侦破解决了法律依据和工作动力不足的问题。因此，仅从以往作为民事案件的处理情况推论高空抛物入刑后的司法证明难题并不可靠，公安机关的全面介入必将对该类案件未来的侦办工作产生实质性影响。当然，我们也必须承认任何种类的刑事案件都有可能因为证据不足得不到解决，最终无法查清事实真相，这是人类本身因为认知和技术的局限性不得不承认的司法困局，对此应当正确地加以看待。目前，尚无数据说明高空抛物案件的侦破率明显低于其他种类的刑事案件，因此不必对该类案件的司法证明问题过分强调和担忧。相反的是，该类案件由于发生情境的特定性，嫌疑对象的范围固定且有限，公安机关的侦查思路更为清晰，相比较其他类型的刑事案件对侦破工作更为有利。退一步讲，即便穷尽现有侦查手段仍不能查清真正的抛物行为人，我们仍可适用《民法典》的相关规定对受害人加以救济，在最大程度上保障受害公民的经济权益。

（三）民刑交叉问题

《侵权责任法》第八十七条在已经颁布施行的《中华人民共和国民法典》中已有重大调整，《民法典》第一千二百五十四条规定禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。高空抛物入刑以后，相关犯罪如何与《民法典》的规定进行衔接成为理论与实践共同关注的问题。对此，本文对如下几方面问题作一说明：

第一，高空抛物入刑以后并不否定行为人仍需承担民事责任。这主要是指高空抛物造成他人损害的同时构成刑事犯罪的情形。民事责任主要适用于高空抛物导致他人损害的情形，解决的是经济补偿和赔偿的问题，目的在于使受害人恢复到未受损害时的状态；刑事责任主要考虑的是行为人出于主观恶意实施的高空抛物行为，无论是否发生损害结果，基于预防犯罪的需要，都需对行为人进行必要的惩戒。如果通过现有的刑事侦查手段能够确定具体的行为人，应当启动刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任，同时要求犯罪人依法承担相应的民事责任。在致人损害的情况下，应当根据具体情况确定罪名，损害结果严重的也有可能成立相应的人身权犯罪，当然也会产生民事责任。根据《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对于犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人因遭受犯罪行为侵害造成物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权向人民法院提起附带民事诉讼。此种情况下，行为人的民事责任与刑事责任可以同时得到解决。在未致人损害的情况下，即可按照《刑法》的规定定罪处罚，此时没有具体的受害人，因而也就无须承担民事责任。

第二，一旦发生高空抛物案件，无论是否致人损害，公安机关有责任在第一时间介入调查，确定真正的责任人。查清具体行为人是有效解决高空抛物相关法律问题的关键环节，确认公安机关在该类案件中的法定职责是《民法典》针对这一社会顽疾作出的积极回应。高空抛物入刑以及《民法典》的正式施行，将会在最大程度上从民刑两方面强化公安机关的调查、侦查职责。从程序上讲，除明显情节较轻的高空抛物案件以外，公安机关应当优先考虑按照刑事案件立案侦查，运用现有侦查手段查清行为人。如果通过侦查最终认定高空抛物行为情节较轻尚未构成犯罪的，公安机关所获取的证据材料仍可作为处理高空抛物违法行为的重要依据。

第三，侵权连带责任是救济高空抛物受害人最后的手段。此处需要强调的是，侵权连带责任的适用必须以公安等机关无法查清具体侵权人为前提。此种情况下，为及时弥补受害人的经济损失，由不能证明未实施侵权行为的建筑物使用人共同承担补偿责任是一种暂时的救济方法。民事责任的规范目的与规范意涵不同于刑事责任，也不能替代和体现后者的特殊价值。侵权连带责任的承担只能以补偿受害人的物质损失为限，将来在任何情况下发现真正责任人时，承担补偿责任的建筑物使用人都有权进行追偿。

结 语

综上所述，《刑法修正案（十一）》规定的高空抛物罪侵害的法益是公共场所的安全，主要是指不特定人员的生命安全、身体健康以及重大的公私财产安全等。以此为指引对该罪进行解释，高空抛物罪主要规制的是以间接故意为罪过形态、在客观上需要综合考量与抛物行为相关的各种因素进行判断的行为类型。在高空抛物发生严重后果的情形下，仍需着重考虑行为人对危害结果所持的心理态度，并不一定构成数罪。在高空抛物涉及民刑交叉问题方面，一方面不能因为该行为入刑影响对受害人的民事责任的承担，另一方面要特别强调公安机关的调查、侦查职责，只有在穷尽现有技术手段仍无法查明具体行为人时，才应适用侵权连带责任对受害人加以经济补偿。

高空抛物罪的设立是刑法介入社会治理的又一次重要尝试，客观上也进一步扩大了刑法中轻微犯罪的范围。不可否认，这一趋势在今后的刑法立法工作中将会得到延续和强化，而随之而来的刑法理论问题也应受到更多的关注。例如，在罪过形式的判断根据上继续严守一元的结果论的立场将会变得愈发困难，大量危险犯的出现逐渐形成结果犯与危险犯并存的二元的犯罪类别体系，刑法有关于犯罪故意、过失的概念不得不被重新解读乃至于定义。又如，类似于高空抛物的轻微犯罪如何与相应的重罪合理协调，使其在司法适用的过程中既能够恪守罪刑相适应原则，又能保证轻罪不被空置化，而这又涉及到刑法立法的体系性和科学性问题。另外，刑法修订是否能够发挥预期的法律效果和社会效果还有赖于相关配套制度的建立与完善，轻微罪名的涌现对传统的犯罪发现方式产生了实质性影响，除了转变诉讼模式、简化诉讼程序、重置诉讼权利等必要的制度改革以外，包括举证责任、证明标准在内的敏感问题亦可以重新探讨，这些都将成为今后一段时期内刑事理论学界重要的研究议题。