国际工程项目国内分包合同中付款背靠背条款的效力认定

撰文／宋玉祥

背靠背，英文表述为“Back to back”，严格地说这并非是一个法律概念，而是在工程建设实践中逐渐形成的一个惯常术语。其通常做法为，在项目或交易存在上下游合同的情况下，下游合同中的内容直接援引使用上游合同中的相应内容，或者下游合同下某行为的实施以上游合同下的某行为的实施或某事实的成就为前提。例如，在工程总、分包关系中，总承包商与业主之间签有上游合同，即总承包合同（也称“主合同”）；总承包商与分包商（供货商）签有下游合同，即分包（采购）合同。那么，总承包商通常在分包（采购）合同中对分包商（供货商）做出与总承包合同的相关要求相一致、相衔接的要求，这些要求即背靠背的要求。

实际上，国际工程建设实践中的背靠背条款的内容是多样的，包括工作范围的背靠背、工期（进度）要求的背靠背、技术标准的背靠背、性能要求的背靠背、工程款支付的背靠背、违约责任的背靠背和索赔的背靠背等。总承包商在总承包合同下是负有义务和责任的，特别是在工期、质量和SHE（安全、健康和环境）方面的义务和责任，并存在从业主处收款不能或迟延的风险，总承包商管控这些责任和风险的方式主要有两类：一是通过在总承包合同执行过程中加强成本、工期、质量和SHE 管理，并督促业主付款来防范和控制这些责任和风险；二是将这些责任和风险向外部或下游转移和转嫁，背靠背条款就是总承包商缓解资金压力和向下游分包商/供货商转移与转嫁总承包合同责任和风险的一种方式。

可见，付款背靠背条款只是工程建设实践中背靠背条款中的一种，而且由于付款是分包商（供货商）的核心诉求，它是背靠背条款中最关键、争议最大的一种。同时，我国的法律实践，特别是法院审判与仲裁庭仲裁实践中裁判所涉及的背靠背条款也主要是付款背靠背条款。因此，本文重点剖析付款背靠背条款，且基于笔者对国际工程行业的关注，最终落点在国际工程项目在国内分包层面的付款背靠背条款的效力上。

我国法律下付款背靠背条款的效力认定和审判实践

背靠背条款是个“舶来品”，并非我国法律界或工程行业所自创。虽然其最初的出处难以考证，但我国工程行业最早是随着国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，FIDIC）合同范本的推广适用而知悉的付款背靠背条款。FIDIC 最早记载付款背靠背条款的合同范本为1994年《土木工程施工分包合同条件》（其详细内容将在下文阐述）。在实践中，付款背靠背条款分为“Pay if paid”和“Pay when paid”两种形式，前者的做法是总承包商将从业主处收到相应款项作为向分包商（供货商）付款的前提，强调的是对下游付款的前提条件；后者的做法是总承包商在从业主处收到相应款项后的一定时间内向分包商（供货商）付款，强调对下游付款的缓冲时间。

“Pay if paid”和“Pay when paid”在中国法律[包括已生效的《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)和已废止的《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)]下，正对应着两种不同性质的法律行为：附条件的法律行为和附期限的法律行为。例如，《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。”附条件的法律行为与附期限的法律行为最根本的不同是，“条件”将来是否成就是不确定的，而“期限”将来是确定会届满的。

在实践中，付款背靠背条款分为“Pay if paid”和“Pay when paid”两种形式，前者的做法是总承包商将从业主处收到相应款项作为向分包商（供货商）付款的前提，强调的是对下游付款的前提条件；后者的做法是总承包商在从业主处收到相应款项后的一定时间内向分包商（供货商）付款，强调对下游付款的缓冲时间。

根据上述规定和定性，我国法律界通常将“Pay if paid”条款称之为“附条件的付款背靠背条款”，将“Pay when paid”条款称之为“附期限的付款背靠背条款”。但笔者认为，二者既有重大区别，同时在一定条件下又是没有严格的界限，附期限的付款背靠背条款在一定条件下是可以转化为附条件的付款背靠背条款。例如，在业主破产的情况下，业主向承包商付款就不再是一个确定发生的行为，即付款时间并不确定会到来，在此情况下，“Pay when paid”条款就不再是单纯的附期限的付款背靠背条款，而是已经转化为附条件的付款背靠背条款。

在我国法律界，无论是理论界、实务界还是司法与仲裁实践中，对付款背靠背条款的效力见仁见智，有的支持其有效，有的主张其无效，争议很大，即使是法官和仲裁员，在审判和仲裁中也是观点不一、差异很大，导致同案不同判，这将进一步增加当事人的不可预见性和社会经济活动的不确定性。

支持付款背靠背条款有效的理由

对于付款背靠背条款是否有效，迄今我国立法层面的法律法规并未规定，也无可在全国范围内适用的司法解释。在此情况下，专家学者的观点和意见当然具有重要价值，但更好的途径是研究司法和仲裁判例，从司法和仲裁判例中寻找和归纳法官或仲裁员的裁判意见，可能更具有说服力和指导意义。

经调查和研究近年来的司法审判意见，我国司法实践中的主流观点还是原则上支持付款背靠背条款有效，其典型的依据有：①我国现行法律并无否定付款背靠背条款的强制性规定；②付款背靠背条款系合同当事方之间的自愿约定，根据民商事法律领域意思自治的原则当然有效；③付款背靠背条款是双方合作共赢、风险共担的安排，是合理的。其中，江苏省宿迁市中级人民币法院在浙江瓜沥建设有限公司（下称“浙江瓜沥”）与江苏艾维特钢结构有限公司（下称“江苏艾维特”）建设工程施工合同纠纷上诉案[ 案号：（2019）苏13 民终3082 号]中的说理就很有代表性，虽然该案的审级不算高。在该案中，浙江瓜沥于2011年与江苏艾维特签订了一份《建设工程施工分包协议书》，其中第八条约定“付款方法：按总承包合同执行。只要建设方工程款汇出到甲方到账之日三天（节假日除外）内支付乙方”。宿迁市中级人民法院认为，该条款属于付款背靠背条款，“不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效”，主要理由如下[注：该判决作出之日《民法典》尚未颁布，仍适用《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）、《合同法》等法律]。

（1）法律规范层面尚无付款背靠背条款无效的规定。《合同法》第52 条对合同无效情形进行了明确规定，付款背靠背条款并未损害国家、集体或第三人利益，以及以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律规范中对此亦未作出禁止性规定。

（2）从私法自治方面考虑。《民法通则》《合同法》均对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即规定了合同以当事人意思自治为原则。付款背靠背条款系合同当事人真实意思表示，属于私法自治的表现。

（3）付款背靠背条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。付款背靠背条款双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，江苏艾维特在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。

同时，虽然最高人民法院未对付款背靠背条款是否有效作出司法解释，但个别地方法院曾对此作出解释，对于认定付款背靠背条款的效力具有较强的指导意义。例如，北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245 号）第22 条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该条款明确规定了付款背靠背条款原则上有效，只不过为了平衡分包商的利益设置了两个特殊情形：一是如果总包人怠于向发包人行使到期债权（即存在过错），则不再适用付款背靠背条款；二是为总包人向发包人结算和行使债权分配了举证责任。

另外，最高人民法院在某些案例中也支持了付款背靠背条款的有效性。例如，在最高人民法院审理的西安亨顿软件技术有限公司（下称“亨顿公司”）与浩鲸云计算科技股份有限公司（下称“浩鲸公司”）计算机软件开发合同纠纷上诉案[案号：（2019）最高法知民终819 号]中，双方于2015年签订了某计算机软件技术开发协议，技术开发协议中约定的付款条件为背靠背，即浩鲸公司收到客户合同款是其向亨顿公司付款的先行条件。在协议执行过程中，浩鲸公司向亨顿公司支付了部分款项，还有剩余部分款项未付，双方因剩余款项的支付问题发生争议并最终上诉到最高人民法院。最高人民法院在判决中支持了付款背靠背条款的效力，其认为：“关于浩鲸公司是否应当向亨顿公司支付剩余合同款。虽然亨顿公司已按协议约定履行了主要合同义务，但涉案协议付款条件明确约定，‘浩鲸公司收到客户合同款’是浩鲸公司向亨顿公司付款的‘先行条件’……亨顿公司在本案中提交的证据，不能证明浩鲸公司从其上游客户处取得了已付款项之外的款项，且无证据证明浩鲸公司存在《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条所规定的‘不正当地阻止条件成就’的情形，因此，浩鲸公司向亨顿公司支付剩余合同款的条件尚未成就，亨顿公司无权请求浩鲸公司支付剩余合同款。”

付款背靠背条款原则上有效，只不过为了平衡分包商的利益设置了两个特殊情形：一是如果总包人怠于向发包人行使到期债权（即存在过错），则不再适用付款背靠背条款；二是为总包人向发包人结算和行使债权分配了举证责任。

否认付款背靠背条款有效的理由

无论是理论界学者，还是实务界专家，抑或司法审判和仲裁实践，也都存在否定付款背靠背条款有效的观点，其主要理由有：①付款背靠背条款违反合同相对性原则，所以无效；②付款背靠背条款违反公平原则、诚实信用原则，所以无效；③分包合同本身无效（如分包商无相应资质、工程转包或主体工程分包等情形下），所以其所含的背靠背条款当然无效；④总承包商怠于向业主行使债权或擅自向业主折让工程价款，损害分包商合法权益；⑤总承包商与分包商签署了结算协议，付款背靠背条款与后续签订的结算协议相冲突（即新合同的效力优先于旧合同）等。以下举两个典型判例予以佐证。

案例一：电建湖北公司与十一冶公司建设工程施工合同纠纷再审案[案号：（2021）最高法民申4924 号案]。

在该案中，再审申请人为中国电建集团湖北工程有限公司（下称“电建湖北公司”），被申请人为十一冶建设集团有限责任公司（下称“十一冶公司”）。电建湖北公司的电力工程分公司与十一冶公司在案涉《结算协议》中约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付：十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”

对于上述付款背靠背条款，最高人民法院在裁定书中认为：“电建湖北分公司何时收到‘业主款项’存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23 民初17 号民事判决中，已判令嘉润公司（指业主）向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。”换言之，结合本案的具体案情，最高人民法院认为再适用《结算协议》规定的付款背靠背条款是不公平的，所以在该案中否定了付款背靠背条款的效力。

案例二：中建一局与祺越公司建设工程施工合同纠纷上诉案[案号：（2020）最高法民终106 号案]。

在该案中，上诉人为中国建筑一局（集团）有限公司（下称“中建一局”），被上诉人为沈阳祺越市政工程有限公司（下称“祺越公司”），双方签订的案涉合同中规定有付款背靠背条款。对于案涉合同下的付款背靠背条款的效力问题，最高人民法院在判决书中认为：“关于背靠背付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设（指业主）未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于……附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于背靠背付款条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。” 可见，最高人民法院在该案中以中建一局怠于向业主行使债权为依据否认了案涉付款背靠背条款的效力。

国际工程惯常实践中的付款背靠背条款效力分析

FIDIC分包合同下传统付款背靠背条款的内容

国际工程惯常实践在知名国际工程机构制定的合同范本中体现得最为明显，这些在世界范围内应用广泛的合同范本主要有FIDIC 合同体系、英国土木工程师协会（ Institution of Civil Engineers，ICE）合同体系[包括第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）体系]、美国建筑师协会（American Institute of Architects，AIA）合同体系和日本工程促进协会（Engineering Advancement Association，ENAA）合同体系等。在这些合同体系中，对于付款背靠背条款表述最明确、应用最成熟的当属FIDIC 合同体系。

如上所述，FIDIC 合同体系中最早规定了付款背靠背条款的合同范本是其1994年《土木工程施工分包合同条件》。根据该分包合同范本第16.3 条的规定，在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发本应支付的全部或部分金额：“（c）月报表中包含的款额没有被工程师全部签认，而这又不是由于承包商的行为或违约导致的；（d）承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的。”

从上述条款规定可见，上述付款背靠背条款为结算和支付的双重背靠背条款，即总承包商向分包商结算的前提是业主对总承包商进行了相应结算，总承包商向分包商付款的前提是业主向总承包商进行了相应的付款，这也是我国国内分包合同中的付款背靠背条款的主要样本来源。

FIDIC分包合同下付款背靠背条款内容的新发展

极端情形的排除

上文所述的1994年《土木工程施工分包合同条件》只规定了在总承包商存在过错的情况下付款背靠背条款才不予适用，但在实践中，即使总承包商不存在过错，总承包商也可能无法从业主处获得结算或支付。例如，在业主财务状况严重恶化甚至破产等极端情形下，业主已无实质性支付能力，总承包商也就可能无法再收到工程款，在此情况下，如果还严格执行付款背靠背条款，将给分包商带来显示公平的、无法承受的风险。为此，FIDIC 后续分包合同条件对付款背靠背条款做了一定限制，排除了业主破产情形这种例外情况，即在业主破产等极端情形下，付款背靠背条款不再适用。例如，FIDIC 编制的2011年版《土木工程施工分包合同条件》第14.6 条和2019年版《生产设备和设计—施工分包合同条件》都做了如下规定：“如果业主未付款是由如下原因所致，那么承包商应无权根据本款（c）段的规定缓发或扣发分包商月报表中所载的任何金额……（ii）业主破产或无力偿债，清算，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人混同，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监管下营业，或（根据有关适用法律）采取了具有与前述行动或事件类似效果的行动。”

付款背靠背条款为结算和支付的双重背靠背条款，即总承包商向分包商结算的前提是业主对总承包商进行了相应结算，总承包商向分包商付款的前提是业主向总承包商进行了相应的付款，这也是我国国内分包合同中的付款背靠背条款的主要样本来源。

可见，从FIDIC 来看，在业主已无实质支付能力的情况下，结算与付款背靠背条款就不再适用，即分包商无须再根据背靠背的结算和付款机制与总承包商分担收款风险，这对传统的结算与付款背靠背条款进行了矫正，相对合理地平衡了总承包商与分包商之间的风险分配。

考虑不同法域的法律对付款背靠背条款效力的不同态度

鉴于不同国家和地区的法律对于付款背靠背条款效力的态度不同（详见下文阐述），FIDIC 在编制2019年版《生产设备和设计—施工分包合同条件》时特别考虑了付款背靠背条款可能在有些国家和地区被禁止的情况，在法律禁止付款背靠背条款的国家或地区，该版分包合同条件后附的专用条件编写指南提供了示例条款，以便于该版分包合同条件在这些国家的适用，防止因违反当地法律而导致无效。

FIDIC分包合同下付款背靠背条款的类型

如上所述，付款背靠背条款根据不同性质分为“Pay if paid”和“Pay when paid”两类。对于FIDIC 1994年版的早期《土木工程施工分包合同条件》中规定的付款背靠背条款属于“Pay if paid”条款还是“Pay when paid”条款，FIDIC并无明确的解释，不同人的观点也不一致。但对于FIDIC 2019年版《生产设备和设计—施工分包合同条件》，FIDIC 合同委员会的牵头委员（Lead Board Member）爱莎·纳达尔（Aisha Nadar）做了说明：FIDIC 以其公平和公正（Fairand-Balanced）的合同而知名并深受尊敬，新的设计—建造分包合同也不例外。承包商在主合同下的权利和义务向下传递给了分包商。分包合同的通用条件是在“Pay when paid”，而不是“Pay if paid”的基础上起草的，这是承包商与分包商之间总体上最通常的商业安排。如果发现业主在主合同下并未向承包商付款，分包商将不会丧失其获得付款的权利。

根据上文爱莎·纳达尔的说明，FIDIC 2019年版《生产设备和设计—施工分包合同条件》中的付款背靠背条款属于“Pay when paid”条款，而不是“Pay if paid”条款。作者进一步认为，虽然FIDIC 1994年版《土木工程施工分包合同条件》中的付款背靠背条款是属于“Pay if paid”条款还是“Pay when paid”条款存在争议，但至少从2011年版《土木工程施工分包合同条件》起，FIDIC 的分包合同条件中的付款背靠背条款就属于“Pay when paid”条款，因为2011年版和2019年版分包合同条件都明确规定，在业主破产、清算和其他丧失支付能力的情形下，付款背靠背条款都不再适用，这证明总承包商从业主处收到工程款不再是总承包商向分包商付款的前提条件，而理解为附期限的付款背靠背条款更为合理。

其他代表性国家和地区对于付款背靠背条款效力认定的法律实践

英国的法律实践

英国法及其司法判例是英美法系国家（还包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非等）的重要法律渊源。同时，在当前的国际工程实践中，英美法系国家和地区的法律被当事人选择为适用法律的情形相较选择大陆法系国家和地区的法律来说具有压倒性优势；并且代表着国际工程惯常实践的知名合同范本体系，如FDICI 合同体系也吸收了英国法律特别是其建筑法的理念。因此，考察英国法对于付款背靠背条款效力的态度就显得特别重要。

经考察，英国法并未对付款背靠背中条款的“Pay if paid”和“Pay when paid”做严格的区分，而是统称为“有条件的付款”（Conditional Payment）。英国法与FIDIC 对待付款背靠背条款效力的态度截然不同、正好相反，主要体现在两个方面:①FIDIC 三个分包合同范本原则上认定付款背靠背条款是有效的，只有2011年版和2019年版的两个分包合同范本规定在破产及其他类似情况下付款背靠背条款才不再适用；②在英国法下，付款背靠背条款原则上是无效的，但在业主破产情形下付款背靠背条款却是有效的，亦即，英国法认为在破产这种极端情况下由分包商同总承包商分担风险是合理的。

例如，英国1996年《住房补助、建造和改建法》（The Housing Grants, Construction and Regeneration Act1996）第113 条“禁止有条件的付款条款”（Prohibition of Conditional Payment Provisions）第（1）A 款规定：“在建筑合同下，以付款人从第三人处收到款项作为付款条件的条款是无效的，除非该第三人或者根据合同（直接或间接地）作为该第三人付款的条件的其他付款人已破产。”英国2009年《当地民主、经济发展和建筑法》（The Local Democracy,Economic Development and Construction Act2009）继续保持了上述立场。

根据上述法律规定，如果分包合同中包含付款背靠背条款，假如总承包商因业主破产而收不到工程款，那么分包商将无权向总承包商主张相应的分包工程款；如果再分包合同中包含付款背靠背条款，假如分包商因总承包商破产或业主破产而收不到分包工程款，那么再分包商也将无权向分包商主张相应的再分包工程款。

美国的法律实践

美国是个联邦制国家，民商事法律的立法权属于各州政府，各州的民商事法律都不尽相同，所以对于付款背靠背条款的效力问题没有全国统一的法律进行规范，只能从各州的法律中去考察。在美国50 个州中，各州对付款背靠背条款效力的态度也不一致，差异很大。相对而言，“Pay if paid”条款因违反公共政策和显失公平，其效力受到更为严格的控制，而“Pay when paid”条款的效力获得了更大的容忍度。

据笔者的调研，至2022年，美国已经有12个州明确禁止了“Pay if paid”条款的有效性，分别是加利福尼亚州、堪萨斯州、伊利诺伊州、印第安纳州、内华达州、蒙大拿州、北卡罗来纳州、纽约州、南卡罗来纳州、犹他州、威斯康星州和弗吉尼亚州。例如，纽约州法律就明确规定，“Pay if paid”条款因违反保护留置权的公共政策而无效。但在这些州中，部分州却承认“Pay when paid”条款的效力，如加利福尼亚州、内华达州、纽约州、南卡罗来纳州和威斯康星州等。

澳大利亚的法律实践

澳大利亚的各司法辖区普遍引入了付款保障立法，加强了普通法的这一立场：工程施工合同或与其有关的货物和服务的供应合同中的“Pay when paid”条款和“Pay if paid”条款是无效的。例如，澳大利亚昆士兰州《2004年建筑和施工行业支付法》第16 条规定：“施工合同中与已实施或将要实施的施工工程或在施工合同下已提供或将要提供的相关货物和服务有关的‘Pay when paid’条款无效。”可见，澳大利亚法律下原则上对付款背靠背条款持否定态度。

我国香港地区的法律实践

我国香港地区于2021年10月刚通过了《公共工程合同付款保障规定》[第6.2021 号技术通知（工程）]，其第8 条明确规定：“（a）在收到请款方的付款要求后，付款方应在30 天内向请款方给出付款回复，并应在60 天内向请款方支付其承认的金额；（b）附条件的付款条款（如‘Pay when paid’条款等）应是无效的和不可执行的。”

可见，我国香港地区通过立法禁止了公共工程领域的付款背靠背条款，虽然其不适用于私人工程领域，但该立法态度将来很可能也扩展适用于私人工程领域。

阿拉伯联合酋长国的司法实践

在中东国家如阿拉伯联合酋长国，受语言障碍的限制，能获得的公开信息较少。根据作者获得的有限信息，付款背靠背条款在立法和司法实践中的认定也不尽一致。迪拜上诉法院（the Court of Cassation）曾在第18/2000 号案件中就付款背靠背条款问题指出，“分包商在履约期间只有权从总承包商自其客户处收到的任何付款中获得相应部分的付款，但这不适用于分包商已经完成了其所有工作并将项目移交给总承包商的情形。分包商无义务一直等到总承包商被付款后才获得付款。”在这个判例中，迪拜上诉法院在合理的时间限度内承认了“Pay when paid”的效力，而超出了合理的时间限度，则将否认其有效性。

对于国际工程项目国内分包合同中付款背靠背条款效力认定的建议

对于国际工程行业，包括其在我国国内的分包和供货层面，笔者认为：

分包商在履约期间只有权从总承包商自其客户处收到的任何付款中获得相应部分的付款，但这不适用于分包商已经完成了其所有工作并将项目移交给总承包商的情形。分包商无义务一直等到总承包商被付款后才获得付款。

（1）国际工程的重要原则是承包商（乙方）为其工作获得报酬，业主（甲方）为其付费获得工程，即权责对等或物有所值。在分包（供货）合同项下，分包商完成了分包工程，供货商交付了货物，就有权从总承包商处获得相应的价款；如果分包商（供货商）已完成了分包工程或提供了货物，而仅仅因为总承包商未从业主处获得付款而不能获得分包价款或货款，这对分包商（供货商）来说既不公平也不合理。

（2）在市场经济下，企业都是追求利益的“经济人”，而不是做慈善的公益机构，因此，分包商（供货商）做出的严重损害自身合法权益的意思表示很难说是其“自愿的”或真实的意思表示。国际工程行业，包括其在我国国内的分包和供货层面都是甲方市场，甲方拥有强势地位，在此形势下，甲方无论是通过公开招标还是多家竞标方式选择下游分包商或供货商，如在分包合同或采购合同中设置付款背靠背条款，实质上都构成对甲方优势地位的滥用。

（3）特别是，我们的立法和司法实践不应只重视法律逻辑，也应注重价值导向或价值目标。如果支持国际工程项目的国内分包（供货）合同中付款背靠背条款的有效性，则会引导我国总承包企业失去同外方（业主）全力争取公平合理的合作条件和合同条件的动机和动力，而是更加注重将风险向我国国内分包商和供货商转嫁，这最终将导致国际工程项目上过多的风险导入我国国内层面，造成我国国际工程行业大面积受损甚至亏损。而否认付款背靠背条款的效力在价值导向上会引导我国国际工程行业尽量向境外“挤出”风险，增进我国国际工程行业的整体盈利。

（4）否认付款背靠背条款的效力，有利于引导我国国际工程企业加强进度、质量、SHE等方面履约能力和向业主收款和变更索赔方面的能力建设，而不是一味地追求向下游分包商、供货商的风险转嫁，这有利于修复我国国际工程行业已经恶化的商业生态。

基于上述理由，对于国际工程行业国内分包（供货）层面付款背靠背条款的效力，笔者提出以下建议。

（1）对于附条件的付款背靠背条款，应认定其无效，不予执行。

（2）对于附期限的付款背靠背条款，在合理期限（如6～12 个月）内可认定其有效，这在一定程度上考虑了总承包商要求分包商（供货商）与其分担风险、缓解资金压力的诉求。但如果超出了合理期限，则应认定其无效，至迟在分包商合格完成分包工程并移交给总承包商、供货商将合格货物交付给总承包商后，附期限的付款背靠背条款不再适用，除非双方明确约定了延付期限且总承包商为此支付资金成本——既然附期限的行为是确定要到来的，那么分包商（供货商）就对总承包商向业主收款的时间抱有合理的期待，即总承包商不能以业主未付款为由长时间甚至无限期拖延对分包商（供货商）的付款；如果超出了这种合理期待的时间而仍未支付，那么附期限的付款背靠背条款就应被认定为无效，不再执行。