基于地方规定的调解与诉讼衔接问题研究 *

潘 航 美

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 225000)

一、问题的提出

随着中国社会转型，人民权利意识觉醒，加之全能政府理念盛行，行政机关与相对人之间的摩擦不断，但既有的行政争议解决方式并没有发挥出应有的作用，大量的纠纷涌入信访渠道，致使行政争议的解决面临窘境。在这样的情况下，2006年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，首次提出要构建包括针对行政争议的调解在内的多元化行政纠纷解决机制，这意味着行政权不可处分的原理产生松动，国家开始认可调解作为行政争议的解决方式。基于此，国务院在2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》中，明确指出要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用，推动建立大调解联动机制。自此，行政调解成为我国解决行政争议的方式之一。

另外，出于实践的发展与需求，理论界也及时更新了行政调解的定义，将原先“行政调解是行政机关为解决公民、法人或其他组织之间的民事争议，在争议当事人的申请下而主持的调解活动”[1]，修正为“行政调解是指由国家行政主体主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，解决与其行政管理职能相关的民事纠纷和行政纠纷的诉讼外调解活动”[2]，拓宽了行政调解的范围，将行政争议纳入其中。

尽管行政调解已在国家层面得到认可，但我国至今仍未有统一的行政调解规定，许多与行政调解有关的规定散见于法律、法规、规章等各种规范性文件中(1)湛中乐在《行政调解、和解制度研究和谐化解法律争议》一书中指出，截至2009年涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。，全国30个省、市、自治区均有出台以“行政调解”为名的地方规范性文件。(2)在北大法宝上，以关键词“行政调解”搜索法律法规，总共检索到334篇地方法规，包括地方政府规章10篇(其中《广州市行政调解规定》修改过2次，《贵阳市行政调解暂行规定》修改过1次)，地方规范性文件217篇，地方工作文件107篇；发布部门涉及我国30个省、市、自治区。最后访问于2021年1月6日。从已有的规定来看，各地之间对行政调解的功能定位、主体、范围、程序等方面的规定并不一致，使行政调解发展受滞，难以与其他纠纷解决方式衔接。基于此，不少学者从“大调解”角度切入，关注到行政调解与人民调解在规范、工作机制、调解场所、人员、程序方面的衔接[3]；也有以河北省兴隆县法院的“一网、三访、四协调”机制来论述行政调解与司法调解的衔接[4]。但遗憾的是，迄今为止，几乎没有学者对行政调解与诉讼的衔接进行深入研究。

如今，行政调解作为解决行政纠纷的方式，已被多名学者纳入多元化行政纠纷解决机制内[5]，在既有的纠纷解决框架内，如何使行政调解与行政诉讼顺利衔接是学者们需要思考的下一问题，对此本文将立足于行政调解的立法现况，从受案范围与调解协议效力的衔接两方面展开探讨。由于实践中行政调解的对象包括民事纠纷与行政争议，因此，为以示区分，将行政机关对民事纠纷的调解活动称为民事纠纷的行政处理机制[6]30，将行政争议的调解活动称为行政调解，本文探讨的是后者与行政诉讼的衔接问题。

二、独立行政争议解决渠道的行政调解

(一)行政调解的立法现状

通过在北大法宝上检索可知，全国除甘肃省外，其余各省均有涉及行政调解的规定，但主要是法律效力层级较低的地方规章及地方规范性文件，其中地方政府规章仅有七部，分别为《拉萨市行政调解规定》《广州市行政调解规定(2019修订)》《贵阳市行政调解暂行规定(2019修改)》《武汉市行政调解暂行办法》《邯郸市行政调解办法》《辽宁省行政调解办法》《北京市行政调解办法》。为更全面地了解我国行政调解的规定情况，本文还将出台了省级行政调解文件的天津市、江苏省、浙江省、云南省四地的规范性文件纳入研究范围。

从表1内容可知，对于行政调解是否是独立行政争议解决渠道，各地规定并未达成一致，可归纳为以下四种观点：第一，否认行政调解用于解决行政争议，虽然该观点并未在辽宁省与云南省的规定中予以明示，但其表述已否定了行政争议的行政调解解决；第二，将行政调解等同于行政复议调解，意味着案件只有进入复议程序后才能进行调解，将行政调解作为行政复议的一个过程；第三，将行政调解作为行政复议与行政诉讼的一个环节，行政调解机关必须在复议机关与法院的指导下开展调解工作；第四，行政调解是与行政复议、行政诉讼相互独立的纠纷解决渠道，即行政争议即便未进入复议或诉讼程序，也可寻求行政调解的救济。

随着现代法治体系中行政权属性转变，行政权不可和解和调解的特征已经发生明显松动[3]，因此合意型行政争议解决机制存在运用空间，即行政调解也可运用于解决行政争议。在国家倡导及理论可行的情况下，仍排斥行政调解作为解决行政争议的途径未免显得有些不合时宜，故观点一不值得采纳。而观点二、三均认可行政调解是行政争议的解决途径，但必须依附于复议、诉讼发挥作用，否定了行政调解的独立价值。这种观点限制了行政调解作用的发挥，因为复议与诉讼都是被动式的纠纷解决方式，纠纷必须进行相关程序才能得到处理，这就存在滞后性，不仅与纠纷的源头治理相违背，也不适合解决群体性纠纷。而坚持行政调解作为独立纠纷解决渠道就可以摆脱复议、诉讼被动性的特征，使行政调解机关在一定情形下可以征求当事人同意进行主动调解，助于实现行政争议的源头解决。综上，被多数地区所采纳的观点四才是需要坚持和推广的，也只有观点四才能完全发挥出行政调解有别于复议、诉讼解决行政争议的优势。

表1 各地关于行政调解法律定位的规定

表1 各地关于行政调解法律定位的规定(续)

(二)行政调解独立的必要性

1.现有行政争议解决方式效果不理想

有学者将中国的行政纠纷解决体系比喻为“旧三国演义”：“信访犹如最强势的魏国，行政诉讼是实力居中的吴国，而行政复议则是实力最弱的蜀国”[8]。至今，我国仍是大信访、中诉讼、小复议的局面，未改变行政纠纷解决效果不理想的现状。

从行政诉讼上诉率来看，即便晚近立法者想通过完善现行的行政诉讼制度，修复行政诉讼作为行政纠纷解决渠道的功能，但仍收效甚微。2014年《行政诉讼法》修改后，我国行政诉讼的上诉率不减反增，远高于同期民事纠纷的上诉率(3)根据中华人民共和国最高人民法院公报网上历年来全国法院司法统计公报中有关民事与行政纠纷案件受理情况的数据，将二审的受案数除以一审的结案数，计算得出2014、2015、2016、2017、2018这5年民商事纠纷的上诉率分别为9.13%、9.59%、10.11%、9.84%、9.83%，而行政纠纷的上诉率为38.17%、39.23%、46.59%、47.18%、49.65%。，表明行政诉讼在实践中并没有真正发挥出定纷止争的功能。抛开《行政诉讼法》的规定来看，司法系统的不独立也是行政诉讼制度难以发挥作用的原因之一。尽管2014年我国依据新修《行政诉讼法》确定的“行政案件跨区域管辖制度”展开了新的改革，改革试点也在国内全面铺开，但我国行政司法体制仍未获得根本改变，效果仍不尽如人意。

而被多位学者寄予厚望的行政复议制度，在实践中并未发挥出纠纷解决主渠道的作用[9，10]——从收案数量看，除2013、2014年复议略高于诉讼外，诉讼一审案件均多于复议案件(4)中华人民共和国司法部网站公布的全国行政复议和行政应诉案件统计数据显示，2011年至2018年行政诉讼案件数量分别为136 353件、129 583件、123 194件、141 880件、220 398件、225 485件、230 432件、256 656件，复议案件数量为102 815件、109 553件、128 425件、149 222件、147 696件、164 190件、204 909件、209 872件。。2013年全国人大常委会执法检查组对我国《行政复议法》的实施情况进行了检查，从检查报告中可以看出行政复议制度在实践中存在“公众知晓率和信任度不高、办案质量和效率有待提升、行政复议能力建设亟待加强、行政复议体制和工作机制尚需完善”(5)参见2013年全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国行政复议法》实施情况的报告。的问题，居高不下的行政复议维持率所导致的公众信任度缺失以及机构改革给行政复议制度带来的挑战都是行政复议制度发挥解纷功能的绊脚石。为了改变这样的局面，行政复议法修改被列入十三届全国人大常委会立法规划，由司法部征求各方意见后，于2020年起草了征求意见稿并向社会公布，从公布的意见稿中可以看出“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”已成为立法目的之一，为实现这一目的，修改稿还对复议管辖、复议范围、复议前置、复议委员会、复议人员职业保障及复议场所设置等方面进行了相应的修改，但修改后的《行政复议法》究竟能否成为纠纷解决的主渠道仍未可知。

提及行政纠纷解决就不能忽略信访。早在2000年，全国信访总量已经突破了1000万件[11]，时至今日，随着全国信访网站体系建成，除传统的“去信”和“上访”外，还可网上上访，因此即便保守估计现在全国信访量也不该少于1000万。在如此庞大的基数下，根据2003年全国人大常委会办公厅信访局对“信访目的”统计看，与政府有关的求决问题占到了三成[12]，这意味着每年至少有300万件的行政纠纷在信访程序中。而从我国首份信访报告来看，实践中信访解决纠纷的效果并不好，“实际上通过上访解决的问题只有2‰”[13]。

2.行政调解渠道的优越性

与诉讼、复议制度相比，行政调解在解决行政纠纷方面的优越性主要体现在“行政”与“调解”两方面。首先，行政调解与行政复议同属于行政机关担当解纷主体的纠纷解决机制，都可以发挥出社会组织无法比拟的专业性，尤其是在医疗事故、环境污染等方面，但“行政复议和行政诉讼纠纷解决公正性的缺失，使得传统的行政救济机制面临信任危机。面对高发的社会矛盾纠纷，必须寻求更加专业化、快捷化的行政解决机制。”[14]在社会资源相对有限的情况，行政调解不仅能利用专业优势，灵活地处理行政争议，节约行政成本，还具有行政复议与行政诉讼无可比拟的速度优势(6)从各地关于行政调解的规定来看，行政争议的调解期限一般为30个工作日，如《邯郸市行政调解办法》《江苏省行政调解办法》《武汉市行政调解暂行办法》等，也有规定为15个工作日，如《北京市行政调解办法》《贵阳市行政调解暂行规定》(2019修改)。。

其次，“无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的‘自由’”[15]。行政调解作为解决行政争议的渠道，让行政相对人的意见成为纠纷解决的重要部分，不仅让矛盾有了合适的流向，还可以在解决争议的过程中让双方得以交流，缓解对立的情绪。不同于行政复议、行政诉讼竞争性的程序构造，“行政调解有利于行政主体从压制型行政模式向回应型行政模式的转变，以富有弹性的方式实现所要达到的行政目标”[16]，避免“当事人均将精力放到如何取胜于对方以便说服决定者之上，使纠纷解决活动沦为一种非输既赢的‘零和’游戏”[6]32。

三、基于裁量的受案范围衔接

出于对行政调解中“强制自愿”的防范，应保障“正式行政程序和司法审查的存在，对行政机关在ADR程序中可能的权利滥用构成一种潜在的控制”[17]，是以在当事人无法达成合意或个体遭受行政机关压制的情况下，要保障当事人能寻求复议或诉讼的救济，发挥诉讼作为权利救济最后防线的作用。在这个意义上，厘顺行政调解与行政诉讼受案范围的衔接极为关键。

(一)尚未统一的行政调解受案范围

从上述的七部政府规章与四地的规范性文件来看，除去未明确指出行政争议属于行政调解范围的辽宁省与云南省外，其余各地关于行政调解受案范围主要分为两类：第一类，以行政赔偿、补偿与自由裁量权为标准；第二类，将行政机关与相对人之间产生的行政争议全部纳入调解范围。两者相比，前者得到了绝大多数地区的认可，而后者仅有贵阳市采纳。虽然后者的观点过于宽泛，容易造成行政调解泛滥，不值得采纳，但前者的规定也不完全可取。

从第一类规定来看，运用列举加概括确定行政调解范围，不仅明晰了调解纠纷的类型，还能照顾到我国逐步扩大调解范围的需求，但遗憾的是，“法律、法规、规章规定的自由裁量权”将所有无法律依据的行政裁量行为全部排除在行政调解的门外。“法律规范的滞后性、不周延性等特点，必将导致无法律依据行政裁量权大量存在”[18]，这种行为在“形式法治”的观点下属于违法行为，然而在“实质法治”的观点下，可以“基于国家安全、社会整体稳定或者个案正义的考虑，在不违背法律的价值和目的的情况下”[19]容忍该裁量行为。行政机关享有自由裁量权，虽然这种“自由”并不绝对，但其在符合公平正义的原则下未必受制于具体规定，因为立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”。[20]出于现实需要，行政机关常利用职权出台规范性文件作为具体行政行为的法律依据，但突破上位法的规定在认定无效后往往会使具体行政行为陷入无法可依的窘境。因此，对于此类行政行为应认可其自由裁量性，同时基于现有社会效果考量，将其纳入行政调解的范畴。

(二)不宜基于合法性、合理性构建受案范围衔接

“行政机关是国家机关，其行政行为是根据事实、适用法律作出的，一旦进入司法程序，法院就不能完全置其不顾，而要把它作为既定存在而看待，从审查该行为的合法性入手解决行政争议”[21]，即我国现行行政诉讼体制是围绕着行政行为的合法性展开审查。但行政调解则不然，其并不借助“合法/违法”来裁断纠纷，而是直接切入争议的源头，通过沟通与利益的协调来化解纠纷，因此有学者担忧行政机关会通过行政调解制度掩盖和模糊行政行为是否合法的问题，所以提出要从合法性、合理性的角度来确定行政诉讼、行政调解的受案范围：人身权、财产权等具体行政行为引起的行政争议中的合法性问题属于行政诉讼的受案范畴，而合理性问题与人身权、财产权等具体行政行为以外的争议属于行政调解的受案范围。[22]但笔者认为，从合法性、合理性角度划分两者的受案范围并不科学，割裂了诉讼与调解之间的联系，根本无法解释实践中行政争议先调解后诉讼的现象，更是彻底否定了行政诉讼调解的实施。

(三)以裁量行政行为为纽带的受案范围衔接

1.新羁束行政行为与裁量行政行为之分

在传统行政法学理论中，以行政行为受法律约束程度为标准，可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。不过，随着“统一裁量理论”的提出，传统理论中羁束行政行为也有了裁量的空间——第一，事实认定的裁量，行政主体在进行事实认定的过程中对某些事实进行行政推理和认知，并按一定证明标准通过内心确认得出事实结论，这整个过程实际上主要是自由裁量权运行的过程[23]；第二，法律解释的裁量，由于“法律语言有时是晦涩不清的、言简意赅的”[24]，故行政主体需要对不确定法律概念予以解释，“法律解释的方法虽大致形成以文义解释优先的序列，但这种排序并非强制性的、一成不变的公式，具体解释方法的选择最终仍待执法机关根据个案的具体情形酌定”[25]。

事实认定裁量与法律解释裁量均属“要件裁量”，是行政主体做出行政行为前的必要过程，但却不是传统理论中羁束行政行为与自由裁量行政行为的根本区别。这两种行政行为真正的区别在于“效果裁量”，即行政主体能否在法律规定的范围内，对行政行为的作出与否、具体内容、时间乃至程序进行。笔者认为，为行政争议调解创造空间的行政裁量不包括要件裁量，原因在于，无论是事实认定还是法律解释裁量均不存在“讨价还价”的空间，前者是行政主体基于已有的证据与一定证明标准得出的，具有客观性；而后者主要涉及不确定法律概念的解释，虽然不确定法律概念并无唯一正解，但同一时期，同一条文中的法律概念有相对确定的含义，即在相似案件中适用应保持一致理解。综上，在统一裁量理论下，除去要件裁量，单以是否存在效果裁量来区分行政行为，可分为羁束行政行为和裁量行政行为。

2.基于裁量行政行为的受案范围衔接与分工

从大多数地区关于行政调解受案范围的规定可知，其实质上与行政诉讼法第60条规定的行政诉讼的调解范围并无差别，但这并不意味着两者等同，原因如下：第一，从现行《行政诉讼法》关于受案范围的规定来看，主要有两项标准，其一为具体行政行为标准，其二为人身权财产权标准[26]，是以法院审查行政争议的范围较为有限，对于非人身权财产权的争议，例如政策性争议、行政机关工作人员与行政机关的争议均被法院拒之门外，但纠纷并不会凭空消失，对于这些特殊争议行政机关可以在自身裁量权限内予以适当妥协或让步，发挥出行政调解的作用；第二，学者对行政调解模糊行政行为合法性问题的担忧并非空穴来风，为了避免这种情况，就必须对可调解行政争议的范围进行限缩，但限缩的标准不应是合法性与合理性，而应是“效果裁量”，因此羁束行政行为不应被纳入调解的范围。此外，在论及行政调解范围时上文还提及没有法律依据的裁量行政行为应被纳入调解的范围，同样这类裁量行为如果符合“具体行政行为”与“人身权财产权”这两项标准也属于行政诉讼的范围。综上，可将行政调解与行政诉讼受案范围的衔接表示为下图。

虽然行政诉讼与行政调解的受案范围在有关人身权、财产权的裁量行政行为上有所重叠，但这并不意味着二者一致。从《行政诉讼法》第70条与第77条规定可知，只有当裁量行为明显不当时，法院才可判令行政行为撤销或变更，换言之，若裁量行为偏轻偏重，但不构成明显不当则不属于诉讼的受案范围。对于一般不当行为，在以违法行政行为司法救济为核心构建起来的行政救济体系中，难以获得司法救济[27]，不过却可寻求行政调解救济。

图1 行政调解与行政诉讼受案范围的衔接

四、符合条件的行政调解协议事项具有确定力

经过行政调解的行政争议会有两种结果，一是在规定期限内双方并没有达成一致意见，调解未果，争议流入复议或诉讼渠道；二是双方在一定期限内达成合意，并签订了行政调解协议。但协议的签订并不代表争议的完全解决，如果得不到履行，协议也只是一纸空文，因此如何认定行政调解协议的效力是行政调解制度无法回避的问题。

(一)行政调解协议效力的法律规定与学理之争

从各地有关行政调解的规定来看，关于行政调解协议效力的规定主要有三种类型：第一，自觉履行，行政调解协议自各方当事人签字、调解机关盖章后生效，负有履行义务的当事人应自觉履行调解协议，但并未提及当事人不履行该如何救济，采取此方式的地区有贵阳市、蚌埠市、南京市、深圳市等；第二，责令履行，《浙江省行政调解办法》第23条提出行政调解书生效后，当事人应当按照约定履行，行政机关不履行的，行政调解机关应当责令履行，同样也未明确协议不履行的救济方式；第三，未规定行政调解协议效力，北京市、江苏省的规定均是如此。正是调解协议效力不明确导致已被处理过的争议再次进入诉讼渠道，根本无法发挥出行政调解的争议分流作用。

出于实践的需求，学界也涌现了关于行政调解协议效力的不同观点，尽管这些观点都是针对民事纠纷的行政处理结果，但对行政调解仍具有较大的参考意义。最初有学者提出，1997年国家工商行政管理局颁布的《合同争议行政调解办法》第20条的规定间接表达了(行政调解协议)允许当事人反悔的意思[27]，即调解协议对各方当事人都无效力，因为“行政调解属于诉讼外活动。……行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行起诉的权利”[28]。在无效力说后，有学者提出了合同效力说，主张“和解协议具有合同效力，调解协议因与和解协议具有同质性而具有合同效力，行政调解协议作为调解协议的一种当然也具有合同效力”[29]。最高院采纳了合同效力说的观点，2009年印发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定，经行政机关调处后达成的具有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，双方当事人签字或盖章后，即具有民事合同性质。除以上两种观点外，另有学者主张“调解协议应具有不低于民事契约的效力。一旦进入司法程序，行政调解协议应具有证明力(证据效力)，可作为酌情处理的依据”[30]。

无论是法律规定还是学理之争都反映出必须要赋予行政调解协议一定的法律效力，否则行政机关的调解就是一场笑话，既浪费行政资源，也无法达到争议解决的目的。对此，可从调解协议在调解与诉讼中的效力衔接为切入口展开研究。

(二)行政调解达成的有效协议事项法院在确认后不再处理

行政调解对当事人的权利救济并不具备终局性，因此即便达成行政调解协议也不能限制当事人另行起诉的权利，但这并不意味着行政调解协议毫无效力——在不违背法律强制性规定的前提下，法院应对当事人基于真实意思表示而达成的行政调解协议事项予以确认，并不再处理。对此，从湖南省发生的一起山林权属纠纷案中也能得到相同的结论。

2010年贵州省桐油湾组与湖南省大开村九组就位于湘黔两省交界处的山林权属发生纠纷，后在两县有关部门的调解下，双方达成调解协议：争议林木属于桐油湾组，争议林地属于大开村九组。调解协议在双方及调解人员签字后报有关部门备案，协议生效。后桐油湾组负责人怀疑大开村九组在调解中出具伪造证据，拒绝承认调解协议，请求有关部门再次处理争议，被拒后，桐油湾组将有关部门告上法庭。一审与二审法院均认为桐油湾组与大开村九组之间就争议事项已达成生效的、不违反法律强制性规定的调解协议，在没有新的事实和法律依据的情况下，尊重调解协议的内容，驳回原告诉请。

该案处理的并不是纯粹的行政争议，而是民行交叉的案件，其中原告企图以行政诉讼推翻达成的调解协议，但法院并不认同这样的做法，且从案件评析中可知，“人民法院应当鼓励和支持行政机关根据自愿、合法原则进行行政调解，对当事人达成的不违反法律法规强制性规定、不损害公共利益和他人合法权益的行政调解协议，人民法院应认可其效力，以实现行政调解与行政诉讼的有机对接”(7)贵州省天柱县地湖乡永光村桐油湾村民小组与湖南省靖州苗族侗族自治县人民政府山林权属纠纷上诉案详见《人民司法·案例》2013年第4期。。虽然上述案件中得到法院认可的是民事纠纷的调解协议，但行政机关在调解民事纠纷、行政争议时并不存在实质的区别，因此，针对行政争议，调解机关主持达成的调解协议在诉讼中具有同等的效力，即法院有权审查涉诉行政调解协议的有效性，并对达成有效协议的事项不再处理。

(三)行政调解有效协议事项的认定标准

虽然司法实践表明法院认可行政调解协议的效力，但必须强调被认可的协议满足以下条件：

第一，属于行政调解的受案范围。“行政调解也不是万能的，行政调解的范围也不是无限的，对于法律有专门规定的某些刑事争议与行政争议等，则不应纳入行政调解的范围，而应当按照专门的法律程序解决”[31]。虽然行政裁量行为使公权力不可处分原理存在例外，但羁束行政行为仍要受到限制，行政机关不能为了一味地平息争议、避免被诉就处分公权、违背法律。

第二，协议是各方当事人自愿及真实意思表示的结果。即便争议属于行政调解的范畴，也并不意味着一定可运用调解解决，因为行政调解要建立在争议各方当事人同意的基础上。尽管有地区的行政调解规范中提及行政机关可主动组织调解(8)《江苏省行政调解办法》第十八条行政机关对下列争议或者纠纷，经征得当事人同意，可以主动组织调解：(一)资源开发、重大交通事故、危旧房搬迁等方面的纠纷或者争议；(二)涉及人数较多、可能对本区域行政执法活动产生重大影响的行政争议；(三)行政机关在日常管理和行政执法过程发现争议或者纠纷，认为需要主动组织调解的其他情形。，但也必须征得当事人同意，即如果当事人拒绝行政调解，则不得强制，尊重当事人的选择。除强调当事人自愿外，还必须强调协议是当事人真实意思表示的结果，避免行政机关利用自身的信息优势、资源优势威胁、恐吓或欺骗相对人，使相对人迫于压力或在被蒙骗的情况下作出无限度让步。“自愿”与“真实意思表示”是行政争议调解解决的基础，缺一不可。

第三，不得违背法律的强制性规定，不得损害公共利益和他人的合法权益。“行政主体的行政裁量权不是任性或任意裁量权，法律留给行政主体以裁量的权力，旨在行政主体针对实际情况作出最合理的决定”[18]。虽然裁量行政行为为行政调解留有空间，但法律仍会对其行为目的、行为范围等作出一些原则性规定，这意味着裁量行为仍要受到法律强制性规定的约束。此外，调解作为“纠纷解决方式的公平性以两个假定为前提：一是当事人追求自身利益最大化；二是当事人的利益追求形成了竞争关系”[32]，但以行政诉讼调解为例，“行政机关在行政诉讼中同意和解、调解往往是为了追求法外的综合利益，包括‘面子’‘威信’以及案件败诉率等”[33]，这意味着在行政争议中行政相对人与行政机关在调解过程中无法就私益、公益展开充分竞争，结果就是牺牲公共利益。为了避免上述情况，就必须强调有法律效力的行政调解不得损害公共利益与他人的合法权益。

五、结论

调解作为解决行政争议的方式，在理论上突破了行政权不可处分的传统认知，认识到行政裁量权的存在；在实践中与服务行政理念高度契合，可以适应社会转型中纠纷递增的需求，因此全国除甘肃省外均有相关规定。然而统一规定的缺乏，使得实践中行政调解在调解范围、主体、效力、程序等多个方面五花八门，一旦涉诉，法院往往得从头再来，抹杀了行政调解的价值。对此，必须基于各地的立法、司法实践，将行政调解作为独立的行政争议解决渠道，发挥出有别于复议、诉讼等传统渠道的解纷功能；从受案范围、调解效力两方面理顺行政调解与行政诉讼的衔接，在保障当事人诉权的同时，也避免行政调解成为无用功。