杨 杰 辉
(浙江工业大学 法学院,浙江 杭州 310023)
经过试点、入法以及多年司法实践,认罪认罚从宽制度已经成为我国一项较为成熟、完善的制度,最高人民检察院工作报告统计数据显示,我国2021年认罪认罚从宽制度适用率超过85%[1]。可见,司法实践中大部分案件都是适用该制度处理的。但是,法律对于认罪认罚从宽制度主要是围绕单独犯罪进行规定的,并没有考虑共同犯罪的特殊性,而司法实践中的很多案件属于共同犯罪案件。当共同犯罪中所有被告人都认罪时,适用认罪认罚从宽制度并无特殊之处;当部分被告人认罪而部分被告人不认罪时,则产生能否对认罪被告人适用认罪认罚从宽制度,以及如何处理认罪被告人与不认罪被告人案件的关系等问题。对于部分认罪的被告人能否适用认罪认罚从宽制度的问题,2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第三百五十五条规定“共同犯罪案件,部分被告人认罪认罚的,可以依法对该部分被告人从宽处罚”。因此,当只有部分被告人认罪时,仍然可以适用认罪认罚从宽制度。但是对于如何适用的问题,法律除了“共同犯罪案件中部分被告人不认罪的,不适用简易程序、速裁程序”的规定外,再无其他规定。比如对于认罪被告人是否仍需签署认罪认罚具结书,检察院是否仍需对认罪被告人提出量刑建议,检察院应提出幅度刑还是确定刑量刑建议,法院在审理时如何处理认罪被告人与不认罪被告人的案件关系,法院是否仍需“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”等问题,法律均未做任何规定。关于这些问题无论法律是否做了规定,在对只有部分被告人认罪的共同犯罪案件中适用认罪认罚从宽制度时,都会产生认罪认罚从宽程序与普通审判程序同时并行的问题。为了避免这一问题,理论界与司法实务界均有人主张可以将认罪被告人与不认罪被告人分案审理,对认罪被告人适用认罪认罚从宽程序,对不认罪被告人适用普通审判程序[2]。这种主张亦得到司法部门的采纳,有的检察院、法院将认罪被告人与不认罪被告人分案起诉、分案审理,甚至将其作为一种创新予以宣传、推广[3];但也有许多学者反对这种主张和做法,认为不应允许将认罪被告人与不认罪被告人分案审理[4]。鉴于目前认罪认罚从宽制度在我国适用率较高以及共同犯罪案件发生率越来越高的事实,笔者认为,很有必要从分案审理的角度对共同犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用问题进行研究。
在我国现行制度的背景下,允许将认罪被告人与不认罪被告人分案审理,可能产生以下风险。
首先,可能会侵害不认罪被告人的对质询问权。共同犯罪案件中,认罪被告人通常会作出对不认罪被告人不利的陈述,该陈述对不认罪被告人“杀伤力”巨大,不认罪被告人一般都会希望针对该陈述对认罪被告人进行对质询问。在并案审理时,认罪被告人与不认罪被告人为共同被告人均在庭,因此不认罪被告人可以通过其辩护人对认罪被告人进行对质询问,还可以向法庭提出申请与认罪被告人对质。而在分案审理时,由于认罪被告人不在庭,不认罪被告人要对其进行对质询问,只能向法庭提出申请通知认罪被告人出庭,而司法实践中绝大多数法庭都不会通知认罪被告人,即使通知了,认罪被告人一般也不会出庭,导致不认罪被告人无法对认罪被告人进行对质询问[5]。其次,可能会侵害不认罪被告人的公正审判权。共同犯罪案件虽属一个整体,但认罪被告人与不认罪被告人分属于两个独立的案件(1)案件由被告人与犯罪事实两部分构成,被告人为数人或犯罪事实为数个的,均构成数个案件。,两者均享有接受公正审判的权利。在并案审理时,由于不认罪被告人与认罪被告人一同审理、一并裁判,因此不认罪被告人不会受到认罪被告人裁判的不利影响。但在分案审理时,由于在认罪被告人的裁判中经常会作出对不认罪被告人不利的事实认定,该认定会对不认罪被告人的裁判产生不利影响,甚至在不认罪被告人的裁判中会直接复制该认定[6]。这种做法会使不认罪被告人被迫接受一个其无法参与的裁判结论,从而侵害其公正审判权,违反了程序正义。
共同犯罪案件是一个整体,对各个共犯的定罪量刑都必须置于整体中进行。分案审理将本属于一个整体的案件分成多个案件进行审理,可能会造成事实与证据的切割,导致法官难以窥视案件全貌而损害定罪量刑的准确性。尤其是将认罪被告人与不认罪被告人分案审理,更容易损害定罪量刑的准确性。首先,对认罪被告人案件难以准确定罪量刑。当共同犯罪案件中有部分被告人不认罪时,通常意味着控辩双方对案件事实存在争议,此时,本应该通过实质性审判,查清事实真相。但由于对认罪案件实行简化程序审理以及“法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”这一法律规定(《刑事诉讼法》第二百零一条的规定),导致法院难以进行实质性审判,也难以查清事实真相,从而影响准确定罪量刑。其次,对不认罪被告人案件难以准确定罪量刑。一方面,认罪被告人与案件有着密切的利害关系,其虚假陈述的可能性很大,认罪被告人本应出庭,接受法庭的询问、质疑,但司法实践中认罪被告人一般都不会出庭,因而法庭也就无法对其询问、质疑,当然也就无法保障认罪被告人陈述的真实性,这就必然会影响定罪量刑的准确性。另一方面,认罪被告人的裁判会对不认罪被告人的裁判产生影响,因为认罪被告人裁判的准确性难以保障,因此不认罪被告人裁判的准确性也就难以保障。
如果允许将认罪被告人与不认罪被告人分案审理,则分案审理与认罪认罚从宽制度均可被检察院用于实现不当目的。比如,通过分案审理剥夺不认罪被告人对认罪被告人的对质询问权,或者在认罪被告人案件的审理中,根据“法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定,使法院作出支持检察院指控的裁判,并以该裁判影响不认罪被告人的裁判[7]。例如,在认罪被告人裁判中确认对不认罪被告人不利的事实,再以该确认的事实为基础完成对不认罪被告人的指控;通过认罪认罚从宽制度,诱使部分被告人认罪,再诱使不认罪被告人认罪。
共同犯罪案件允许将认罪被告人与不认罪被告人分案审理之所以会产生风险,主要有以下几方面的原因。
被告人的对质询问权,是指被告人要求作出不利于其陈述的人出庭与其对质、接受其询问的权利。完整的对质询问权至少包括两方面的内容:一是人证是否出庭接受对质询问,由被告人而非法院决定;二是只要被告人申请,人证就必须出庭接受对质询问,否则人证所作陈述不得作为对被告人不利的证据[8]。对质询问既是被告人的本能要求,也是保证人证陈述可信性的最有效方式[9]。对质询问权已经成为一项具有普适性的基本权利[10]。
《刑事诉讼法》第六十一条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据”,《解释》第七十一条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据”。这些规定表明我国已经确立了被告人的质证权[8]。但是,我国并没有规定人证的具体质证方式,尤其没有规定人证应当出庭接受对质询问。虽然我国法律规定了证人应当出庭作证的情形,但同时也规定只有人民法院认为证人有必要出庭作证时证人才应当出庭作证,如果证人有其他客观原因,确实无法出庭的,人民法院可以准许其不出庭。我国关于证人出庭作证的问题,由于法律并无诸如对鉴定人的规定即“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”,即使证人拒不出庭,其书面证言仍然可以作为定案的根据。因此,我国并没有确立被告人完整的对质询问权,被告人享有的质证权,实际上只是一种“纸证权”[8]。这就导致共同犯罪案件在分案审理时,被告人无法对其他共犯进行对质询问,也无法保证其他共犯陈述的可信性。分案审理中被告人所享有的权利不如并案审理中所享有的权利多,这对分案审理的被告人不公平。
共同犯罪案件分案审理后,前案裁判能否作出对后案被告人不利的事实认定,作出该认定有无限度,以及该认定在后案裁判中有何效力等问题,关于这些问题我国刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释均未做任何规定。关于前案裁判所认定的事实在后案裁判中的效力问题,最高人民检察院的相关司法解释有所涉及,《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条规定“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实不必提出证据进行证明”。根据该规定,前案裁判认定的事实具有免证效力,即具有不必证明而可以直接被认定的效力。由于该规定并没有限定免证效力的适用对象与范围,因此只要是前案裁判所认定的事实,不管是必要事实还是非必要事实,不管是对同一被告人还是不同被告人,均具有免证效力[5]。不过,由于这只是检察院的单方面规定,检察院作为公诉机关,由其做此规定不具有正当性。因此,从司法实践来看,直接适用该规定的情形较为罕见。对于前案裁判所认定的事实,检察院不大可能只提出前案的裁判而不再举证,而是仍然会举出其他证据予以证明,前案裁判通常只是作为一种证据而提出[11]。法院在作出裁判时,不大可能以“该事实已为生效裁判所确认”为由而直接认定该事实,而是仍然会列出并分析其他证据,在此基础上可能再加上一句“该事实也得到某某裁判文书的确认”。但这些只是表面现象,由于立法规定得不明确,后案法院在面对前案法院认定的事实时,出于裁判一致性等考虑,实质上通常并不会区分具体情况而是直接复制该认定[11]。这不仅损害后案被告人的公正审判权,也不利于对后案被告人的准确定罪量刑。
从诉讼原理上说,选择何种审理方式属于法院程序指挥权的范畴,由法院而非检察院决定:当检察院分案起诉时,法院可以并案审理;而当检察院并案起诉时,法院也可以分案审理。但是依据控审分离原则,有时检察院的起诉方式会决定法院的审理方式。比如,对于检察院的分案起诉,法院可以决定并案审理的只能是那些已经起诉到法院的案件,而对那些还没有起诉到法院的案件,法院只能与检察院协商,让检察院先起诉,如果检察院不同意起诉,法院就无法并案审理而只能分案审理。另外,从司法实践来看,即使是在那些法院可以决定审理方式的情形下,法院基本也是持“检察院怎么起诉我就怎么审判”的态度,很少会进行实质审查以确定采取何种审理方式[11]。在审理方式的选择上,被告人既无参与权,也无救济权(2)笔者分别以“共同犯罪、分案审理”“共同犯罪、并案审理”为关键词,于2021年11月21日在中国裁判文书网上搜索共获得有效裁判文书657份,从这些裁判文书来看,司法实践中对被告人并案或分案审理的申请,一审法院全部拒绝,对被告人以一审未分案或并案审理为由提起的上诉,二审法院全部不支持。。检察院可利用其在起诉方式上的绝对主导地位实现其控诉的目的:当认为并案审理有利于实现控诉的目的时,就并案起诉;当认为分案审理有利于实现控诉的目的时,就分案起诉。
一方面,检察院相较于犯罪嫌疑人而言居于主导地位。认罪认罚从宽是犯罪嫌疑人的权利,还是公安司法机关的权力,在立法上制度属性不明[12]。从司法实践来看,认罪认罚从宽制度是否适用以及如何适用等问题均由检察院决定,因此适用认罪认罚从宽制度实质上属于检察院的权力,有时即使犯罪嫌疑人愿意认罪认罚,检察院也会不同意适用认罪认罚从宽制度[7]。在适用认罪认罚从宽制度时,虽然法律规定检察院在提出量刑建议前应当听取犯罪嫌疑人的意见,但量刑建议并非控辩双方平等协商的结果,通常情况下完全由检察院单方面决定。虽然犯罪嫌疑人自愿认罪认罚是适用认罪认罚从宽制度的前提条件,但由于我国刑事诉讼具有压制型法的特征,犯罪嫌疑人除了选择认罪认罚外,其实并无其他选择。因此,即使犯罪嫌疑人自愿认罪认罚,自愿性也难以保障[13]。检察院会利用其在认罪认罚从宽制度适用上的主导权,诱使或迫使被告人认罪认罚,或让认罪的被告人协助检察院指控不认罪的被告人。
另一方面,检察院相较于法院而言居于主导地位。认罪认罚的案件虽然由法院裁判,而且法院在作出裁判时不得因被告人认罪认罚而降低证据要求和证明标准,法院必须遵守“以事实为根据,以法律为准绳”这一原则,坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”这一法定证明标准。但由于认罪认罚案件通常采用简化程序进行审理,而且法院一般应当采纳检察院的指控,因此法院实际上难以进行实质性的审判[14]。认罪认罚案件的裁判,实质上是“检察权裁判”[15]。检察院相较于法院的这种主导地位,一方面导致法院难以对认罪认罚案件进行准确定罪量刑,另一方面检察院会利用这种主导地位,在认罪被告人的裁判中确认对不认罪被告人不利的事实,再以该确认的事实为基础完成对不认罪被告人的指控。
虽然允许将认罪被告人与不认罪被告人分案审理存在一些风险,但分案审理亦有其价值:一是分案审理有助于认罪被告人及早脱离诉讼,摆脱诉累;二是对被告人人数众多、案情复杂的共同犯罪案件而言,分案审理有助于保障庭审的质量和效率;三是分案审理有助于激励被告人认罪,扩大认罪认罚从宽制度的适用范围。并且,分案审理有时也是无法避免的,比如在部分被告人尚未归案的情形下只能分案审理。鉴于此,不应一刀切地禁止共同犯罪案件的分案审理,而是应该对分案审理中如何适用认罪认罚从宽制度进行合理规制以避免风险。
共犯陈述虽与普通证人证言都属于人证,但与普通证人证言相比,共犯陈述具有更高的证据价值及更大的虚假可能性。就更高的证据价值而言,共犯是案件的当事人和亲历者,往往能够提供案件的完整信息甚至内部信息。共犯陈述,不仅可以瓦解共犯之间的攻守同盟,还可以降低检察机关指控的证明难度。就更大的虚假可能性而言,因共犯与案件有着直接的利害关系,他(她)可能会推卸责任、嫁祸于他人,因此共犯的陈述具有较大的虚假可能性。尤其是与检察机关达成交易的共犯,其为了获得更好的交易,可能会主动迎合或被动配合检察机关作出陈述,因此其陈述的虚假可能性更大[16]。共犯陈述的这两个特点,导致各国均对其爱恨交加:一方面通过各种方法获得共犯的陈述以收集固定其他证据,另一方面又通过各种方法防范共犯的虚假陈述以保障共犯陈述的可信性。以美国为例,美国司法实践中经常采用辩诉交易的方法获得共犯的陈述,虽然关于这种方法的正当性一直存在争议,但联邦最高法院认可这种方法的合法性,认为其并不违反正当程序[17]。但是联邦最高法院同时警告,通过交易方式获得的共犯陈述,其虚假可能性更大,因此对其应该特别警惕[18]。为了保障共犯尤其是与检察机关达成交易的共犯的陈述可信性,美国对其采取了一些不同于普通证人证言的特殊保障措施,比如开示共犯身份、补强证据、提醒陪审团特别警惕等措施[19],其中对质询问权被认为是最重要、最有效的措施[20]。
我国共同犯罪案件中被告人对共犯的对质询问权从表面上看是有司法保障的。对质询问权既是我国立法和司法实践中坚持同案同审原则的主要理由[21],也是大多数学者反对将共同犯罪案件分案审理的主要理由[4]。《解释》第二百二十条规定“分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使”,第二百六十九条规定“审理过程中,法庭认为有必要的,可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”,由此制度安排不难看出,我国没有将共同犯罪案件中共犯是否到庭的决定权赋予被告人,而是赋予了法院,这就使得我国共同犯罪案件分案审理中的被告人对共犯的对质询问权不完整,从而导致被告人在并案审理与分案审理中所享有的对质询问权存在差异。我国应赋予共同犯罪分案审理中的被告人享有与并案审理中的被告人同样的对质询问权,此种制度安排,不但有利于发现共犯的虚假陈述,也堵塞了检察院滥用分案起诉决定权的漏洞。具体而言,我国应在立法上明确规定,如果共犯作出了对分案审理的被告人不利的陈述,那么被告人有权要求共犯到庭接受对质询问,否则共犯的陈述不得用作对被告人不利的证据。
由于认罪被告人陈述的虚假可能性较大,且虚假陈述可能导致严重的后果,因此为了保障对质询问权的有效行使,应采取以下措施。一是赋予不认罪被告人的辩护人查阅认罪被告人案卷的权利。一方面,如果不认罪被告人的辩护人不能查阅整个案卷材料,就无法掌握整个案件的事实与证据,也就无法进行有效的辩护和对质询问;另一方面,不认罪被告人的辩护人如果不能查阅整个案卷材料,就无法知悉共犯陈述是否前后一致,也就难以进行有效的对质询问,无法保证共犯陈述的可信性[22]。但是司法实践中,分案审理后被告人的辩护人只能查阅自己当事人的案卷,无法查阅其他共犯的案卷。而且检察机关在制作案卷时,通常不会将共犯所做的所有陈述都附卷,而是仅择取对被告人不利的陈述附卷(3)司法实践中检察院通常只会将不利于被告人的共犯笔录放入被告人的案卷,而不会将共犯的所有笔录都放入被告人的案卷。参见宋福信,李晓月.检方分案起诉,辩方如何应对?[EB/OL].(2018-08-03)[2022-03-11]. http:∥www.yingkejjzw.com/?c=msg&id=2209.。因此,为了保障对质询问权的有效行使,应该赋予不认罪被告人的辩护人查阅、复制认罪被告人案卷的权利,只要辩护人提出申请,法院、检察院就应当允许其查阅、复制案卷。二是赋予不认罪被告人的辩护人查阅、复制认罪被告人的认罪认罚具结书及其他相关材料的权利。认罪是否具有自愿性、真实性、合法性,不仅影响认罪的被告人,而且影响不认罪的被告人。为了保障认罪认罚控辩协商的透明性,检察机关已经开始推行控辩协商同步录音录像制度的试点。认罪认罚具结书、同步录音录像等材料既可以用来证明被告人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性,也可以用来反映认罪认罚从宽协议对被告人陈述的影响,即被告人如此陈述是否因为受到了该协议的影响[20]。在司法实践中,当并案审理时,不认罪被告人可以看到认罪被告人的认罪认罚具结书、同步录音录像等材料,而当分案审理时,不认罪被告人却完全看不到这些材料,也就无法通过对质询问来判断认罪被告人的认罪是否自愿、真实、合法,以及认罪认罚从宽协议是否对认罪被告人的陈述产生了影响。三是规定不认罪被告人有权对认罪被告人的作证动机进行询问。因为影响证言可信性的因素是多方面的,动机是其中一个很重要的因素。在许多国家如果不允许被告人询问证人的作证动机就会构成对对质权的侵犯[19]。与其他人证相比,认罪被告人所做陈述的动机更值得探究。为了获得从宽处罚,认罪被告人可能会迁就甚至屈服于司法机关的要求,作出对其他被告人不利的陈述。因此,只有允许不认罪被告人对认罪被告人的作证动机进行询问,才能揭示认罪被告人作出的对不认罪被告人不利的陈述是否受到认罪认罚从宽协议的不利影响。但是从司法实践来看,检察院甚至法院通常都不会允许不认罪被告人询问认罪被告人的作证动机,即使检察院、法院允许询问,认罪被告人通常也不会配合[23]。为了保证认罪被告人陈述的可信性,立法上应该赋予不认罪被告人对认罪被告人作证动机的询问权,甚至只要是可能会影响认罪被告人陈述可信性的事实,不认罪被告人原则上均有权进行询问,认罪被告人均有义务接受其询问。
首先,必须明确在何种情形下前案裁判才能涉及对后案被告人的不利认定。由于共同犯罪案件是一个整体,在分案审理时不同的审判程序可能会涉及有关其他共犯的事实,这是不可避免的。关于在何种情形下前案可以涉及对后案被告人不利事实的认定问题,目前我国立法上没有任何规定,司法实践中的做法也较为随意。考虑到后案被告人无法参与前案的审判,无法行使质证权、辩护权,若在前案审判中对后案被告人作出不利的认定,实属不公。为了保证审判的公正性,应该对分案审理后不同审判程序对其他被告人不利认定的界限进行严格限制,除非在认定前案被告人的责任时不可避免地要对后案被告人的有关事实进行认定,否则不能在前案中作出对后案被告人不利的事实认定。即使必须作出认定,也应尽量客观、节制,以避免对后案被告人形成不利的预断[24]。
其次,需要强调的是,前案认罪被告人的裁判所确认的关于后案不认罪被告人的不利事实,对后案裁判不具有预决效力。根据裁判效力理论,预决效力建立在两个基础之上,一个是真实性基础,一个是程序保障基础,只有同时具备这两个基础,裁判所确认的事实具有预决效力才具有正当性[25]。共同犯罪案件在分案审理后,前案裁判所确认的事实对后案裁判而言并不具备这两个基础。就真实性基础而言,“与历史学家或心理学家采用相同的方式去发现全部事实并不是法院的任务,刑事法院只需确定作出公正判决所必要的事实即可”[26],因而“刑事诉讼所追求的真实最终只能是部分的真实,而非全部的真实”[27]。由此可见,对于不属于作出公正判决所必要的事实,裁判可能并未经过细致的探究。如果对前案被告人适用认罪认罚从宽制度,前案在程序上就会从简处理,且法院通常应当采纳检察院的指控,不进行实质性的审判,难以保证前案所认定事实的准确性,因此真实性基础并不牢靠。就程序保障基础而言,后案被告人并未参与前案的审判,如果前案裁判所认定的对其不利的事实在后案裁判中被直接使用,则意味着后案被告人被迫接受了一个其无权参与审判的不利后果,相当于剥夺了其参与审判、为自己辩护的权利[28],这种做法对后案被告人特别是后案的不认罪被告人是极其不公平的。因此,前案认罪被告人的裁判所确认的关于后案不认罪被告人的不利事实,对后案裁判不应具有预决效力。
首先,应该强化法院对审理方式的实质决定权。审理方式属于审判权的核心领域[29],应由法院而非检察院决定。法院对检察院的起诉方式不应照单全收,而应在权衡刑事诉讼各项制度的价值、认罪被告人与不认罪被告人利益等基础上,进行实质性审查后再决定。如果法院认为分案审理不利于准确定罪量刑、不利于不认罪被告人,则应依职权或依不认罪被告人的申请作出并案审理的决定;而如果法院认为并案审理不利于庭审的质量和效率、不利于认罪被告人,则可依职权或依认罪被告人的申请作出分案审理的决定。
其次,应该强化法院对案件事实存在争议的共同犯罪案件的实质性审判。在共同犯罪案件中,当部分被告人认罪而部分被告人不认罪时,说明案件事实仍存在争议。在案件事实存在争议时,不论对认罪被告人还是不认罪被告人的案件,法院都应进行实质性的审判。司法实践中,虽然形式上对不认罪被告人的案件采用普通审判程序审理,但普通审判程序往往会受到认罪被告人裁判的不利影响而沦为走过场。对于案件事实存在争议的共同犯罪案件,最有效的措施便是强化法院对认罪被告人案件尤其是不认罪被告人案件的实质性审判。只有这样,才能防止检察院滥用其在认罪认罚从宽制度适用上的主导权而损害认罪被告人特别是不认罪被告人的利益。
法治发达国家很少会规定共同犯罪案件的审理原则,更不会规定禁止将某类共同犯罪案件分案审理[30]。我国理论界与司法实务界对共同犯罪案件坚持的是同案同审原则,对分案审理尤其是将认罪被告人与不认罪被告人分案审理则较为谨慎,主要是因为分案审理存在很大风险[31]。但这些风险并非分案审理所固有,也并非不可避免,而是由我国法律法规的不健全所导致的。鉴于分案审理的价值所在,不应一刀切地禁止将认罪被告人与不认罪被告人分案审理,而应对分案审理中如何科学、合理地适用认罪认罚从宽制度进行深入探讨,并在立法上不断地完善有关规则。