卡门卡郑汝纯法律思想管窥

於 兴 中

(澳门大学 法学院，澳门 999078)

一、卡门卡郑汝纯生平与著述简介

尤金·卡门卡(Eugene Kamenka，1928—1994)是著名的马克思学学者, 生前在澳大利亚国立大学从事研究。他一生勤奋，著述甚多， 在马克思主义研究、一般哲学、社会哲学、政治哲学及法哲学研究方面贡献颇多， 曾经是一位在世界学坛上非常活跃且颇有影响的学者。卡门卡被认为是安德森学派，即澳大利亚现实主义学派的一位重要成员。该学派主张思想自由和个人的知识追求，并且承认不同的社会团体之间利益和价值方面不可避免的冲突，对于这种冲突需要公开地和具有批判性地讨论，而不应该寻求回避和逃避的慰藉。安德森学派强调寻求意识形态领域中的政策和社会观念的哲学基础，这也是卡门卡思想的最本质的特点。在他的著述中这些都有特别明显的表达，尤其是在他应邀为广播电台做的节目和为非学术机构的听众所做的报告中。卡门卡出版的著作包括《马克思主义与伦理学》《世界革命》《费尔巴哈的哲学》《民族主义：一种观念的本质和进化》《袖珍马克思读本》《论正义》及 《官僚机构》等。

卡门卡在哲学、社会理论以及法学方面著作丰富，尤其对马克思主义哲学和法学做过大量的论述。他本着学者的立场，客观中肯地诠释马克思的著作，努力发掘其中的奥妙，在一定的意义上维护和发展了马克思的学说。卡门卡的研究核心主要在思想史领域。他对正义、权利、法治、伦理、官僚体系等人类历史上深刻影响了社会发展、制度设计以及学术研究的重要概念都有精到的论述。卡门卡因病于1994年在澳大利亚首都堪培拉去世，享年65岁。根据《纽约时报》的报道，他的家里人说病因是骨癌。《纽约时报》称卡门卡是澳大利亚哲学家和社会思想家，被认为是现代欧洲哲学思想，尤其是有关于激进革命社会运动的思想在“二战”以后的主要阐释者[1]。

郑汝纯教授(Alice Erh-Soon Tay，1934—2004)是一位杰出的法学家和比较法律学者，曾任国际比较法协会主席和世界法哲学与社会哲学协会主席。她1934年出生于新加坡，在新加坡接受了法律教育并从事刑事律师工作。1959年，她入职马来亚大学(现为新加坡国立大学)的新法律系。后于1961年移居澳大利亚。四年后，她获得了澳大利亚国立大学的博士学位。郑汝纯教授长期供职悉尼大学法学院，从1975年起担任善理法理学讲席教授，直到2004年去世。1982—1987年，她是澳大利亚法律改革委员会的兼职委员。在任职期间，她参与了几项重要调查，包括“土著习惯法的承认”。郑汝纯因其对法律教学和研究做出的贡献而获得了澳大利亚勋章。她于1989年获得爱丁堡大学颁发的荣誉法学博士学位。1998—2003年，她曾担任澳大利亚人权和平等机会委员会主席，堪培拉郊区沃森的一条街以她的名字命名，澳大利亚国立大学也于2005年设立了年度郑汝纯律师与人权讲座，旨在表彰她在澳大利亚人权事业中作出的杰出贡献。

郑汝纯教授一生追求基于客观研究、在事实证据基础上阐述法律的性质与功能，阐述正义、平等及人权的观念，以及对社会主义法律体系包括苏联法及中国法的分析与批评。她一生发表了130多篇文章，编辑了20多本书，参与10多部政府报告的调研写作，发表了无数的演讲及短文。

1984年11月，卡门卡教授和郑汝纯教授应上海社会科学院、西北政法学院及中国社会科学院马列主义毛泽东思想研究所邀请来华访问,于11月4—8日在西北政法学院作了两场讲座，分别为“经济法问题”和“现代新技术与各国法律问题”。又于10—11日在中国社会科学院马列所作学术讲座，并就马克思主义与现代社会等问题同该所学者进行了广泛讨论[2]。

二、关于法律的见解：礼俗法、法理法、官僚行政法

在他们的著述中，时常把法律和不同类型的社会联系起来分析研究。他们既注重思想史上的重要洞见，也关注法社会学及法律与社会研究的比较成熟的观点。他们在一些文章中指出，社会学关于现实法律体系的分析倾向于认为法律具有三种不同的、但有可能相互关联的功能。(1)参见Alice Erh-Soon Tay and Eugene Kamenka eds., Law-making in Australia, Edward Arnold Ltd,1980, pp. 31-34; Eugene Kamenka and Alice Erh-soon Tay,“Beyond the French Revolution: Communist Socialism and the Concept of Law”,University of Toronto Law Journal,Vol.21,1971,pp.109-140.

其一，法律试图建立并维持列宁所说的关于共同生活的某种简单的基本规则。列宁和很多人都认为这些规则是亘古不变的，是所有理性且善良的人都认可的。事实上，很难将这些所谓的社会生活的基本要求和关于社会目标、社会利益以及社会秩序的具体历史性构想区分开来，包括它们的基本构成元素，受法律或习俗隐性或实际的强制力保护的阶级与权力结构，以及社会观念、道德观念、禁忌，等等。

其二，在一个社会中，至少在个体及群体服从法律、接受普遍社会秩序的情况下，法律为个体和群体之间的冲突解决提供了原则与程序。

其三，在不同时间不同地点，法律在不同的程度上保证并保护现存生产关系和生产资料的分配方式，并因不同的原因，根据不同的诉求，为主权者或国家提供了主动干预的方法，以实现生产资料分配的新原则和新政策，并且促进和监督这些原则和政策的实现[3]。

他们认为，法律的这三个功能，即维护和平与社会和谐的功能、解决矛盾冲突的功能及分配资源的功能已经得到广泛的认同，并在不同的理论或正义类型中得到不同程度的强调。他们认为，这里面包含社会意识形态、社会组织、法律与行政的三个重要范式之间半自觉的对立：每一个范式都代表了一种复杂的但有可能具有一致性的对人、社会制度以及他们在社会中的位置的观点。这三个范式包括：以有机的社区—家族为基础的礼俗范式，建基于契约的商业—个人主义的法理范式，以及官僚行政范式。礼俗和法理两个范式之间的对立构成马克思的“异化”概念的主题，也反映了19世纪迅速发展的资本主义社会的理念和现实：契约与身份的对立，抽象权利与涵盖一切的习俗的对立，个人主义与亲缘、地缘和集体的对立。礼俗社会通常指代某种内部的、有机的、私人的、自然的组织：它的范式是家庭礼俗，是“所有生命的共融”。 而法理社会是一个相对较新的词汇或现象——通常指代外在的、公共的、机械的、正式的或尊重法律的关系。它不是一种有机的合并或融合，而是为了某种目的的理性聚合，而每个个体都保持着独立性。对于滕尼斯来说，礼俗社会的“秘密”在于家庭以及亲缘、血缘、朋友和邻里关系。而法理社会的“秘密”则在于商业和契约概念，它的纽带是抽象个体之间商业交换创造的纽带，它的度量方式是金钱。礼俗社会存在于乡村和以乡村为基础的封建制度中。(2)参见斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，张巍卓译，商务印书馆2019年版，第87-90、129-139页。笔者在此采取意译，将“共同体”(“Gemeinschaft”)和“社会”(“Gesellschaft”)分别译为“礼俗社会”和“法理社会”。

在礼俗社会中，法律规则、惩罚以及争议的解决方式均被视为有机社群中内在的规范和传统的表达；而在这个社群中，每个个体都是这个社会家庭的一份子。公共和私人之间、民事和刑事之间，立法、司法与行政之间，以及政治问题、法律问题和道德问题之间，并不存在明显的区别。同时，礼俗社会并不强调抽象的、形式的正义标准。站在审判席前的那个人是一个完整的个体，拥有着他的地位、职业和环境，以及他的历史和社会关系。他不只是抽象的权利义务载体，或对对方负有有限责任的契约一方。因此，在礼俗社会中正义成为一个实质性的概念，可以被应用于具体社会情境下的具体案例中，而不仅仅蕴含在一套普遍性规则或先例之中。卡门卡和郑汝纯以中国为例来说明这一点。他们认为古代中国的法律传统带着鲜明的礼俗社会特征，应将君主与臣民的关系视为父子关系。这种特征蕴含在中国关于政治秩序、正义、道德以及个人在社会中的位置的概念中，并得到普遍的认可。无独有偶，中世纪的欧洲，陪审团出现以前的英国，俄罗斯的村社，尤其是1479年的伊凡三世《法典》，这些都带有礼俗正义的特征。

卡门卡和郑汝纯认为，滕尼斯的礼俗社会的概念不是对真正存在的社会所有层面的描述。它仅仅描述了黑格尔所说的一个社会的主要的或强大的瞬间。它是韦伯所讲的理想类型，将真实的制度和它们所立足并铸造的历史意识形态结合在一起，表明这些制度如何预设了对人与社会以及两者之间关系的一种具体看法。礼俗社会没有一个具体的法律传统。它将法律、正义和道德聚敛在一起，将它们与政治和行政冶为一炉。主流制度的补充性趋势，例如罗马法甚至希腊法，是商业和城市的产物，是解决公民和外国人之间，亦即礼俗社会内部和外部人之间的正义需要的产物，同时也是礼俗社会内部阶级斗争的产物。底层阶级需要一种保障和程序来代替贵族关于正义的构想，来作为习俗——他们自己的习俗。

礼俗社会对正义的构想在一般的假设或趋势上是一种具体的构想，而非普遍性的，虽然它有着普遍的主张。它强调社会和谐，将矛盾解决和资源分配置于社会秩序中的次要地位。事实上，礼俗社会的正义构想并不是忽略了矛盾解决或资源分配，而是强调一分为二的调停，或者不通过法律解决矛盾，重视“地位”“美德”及在资源分配中的价格公平等概念的重要性。但礼俗社会关于正义的构想首先是对公共正义的构想，在这种构想中普遍的正义原则以及交换正义和分配正义被调和在一起，成为整个正义概念的组成部分。法律在这一构想中仅仅被视为一种工具。公共正义的内容来源于现代社会中的习俗、传统以及对宗教的神圣秩序构想，来源于社会意识形态和社会政策。在它们背后，隐藏着历史事件、权力和利益。正义的礼俗构想可能为(一般)正义的构想贡献了一些永久性的元素，或展现出与其他正义构想相同的特征，但礼俗社会中并不存在现代实证主义所倡导的那种正义，即根据规则而行为的正义。

与礼俗社会相对应，滕尼斯将多元化的、民主的现代商业社会视为法理社会[4]。法理社会中的法律法规从任何一个方面来看都与礼俗社会截然相反。法理社会起源于个人主义的发展，以及对等级社会和固化的生活分层的反抗；它的形成与社会和地理流动性、城市、商业以及资产阶级的崛起相关。它设想了一个建基于外部的、机械结合型的社会，恰恰与有机结合型的社会相反。这种社会由单个的个体和私人利益组成，不同个体及利益之间在理论上都是平等的，社会成员可以选择同样的途径来达到他们不同的目的。法理社会强调正式的程序、无偏颇的审判正义、准确的法律规定和定义，以及司法的理性与可预见性。法理社会通过更好地解决争议来实现个人权利和义务的精准概念，它将公共利益降低为有时候可能高于一切的私人利益。它非常清晰地区分了法律与道德，区分了民事义务和刑事罪行。它必须要将有关国家和国家的机构、公司、社会利益，以及对社会规划和生产过程的行政要求等问题转化为在形式平等和法律可互换性基础上“某一方”针对另一方的利益，否则便很难处理。美国宪法、《权利法案》及法国的《人与公民权利宣言》都显示了法理社会的法律理念，达到了19世纪英国和德国的司法观念的巅峰。法治观念将实现正义作为法律构想的基础和核心，赞同社会契约理论，认同个人主义和抽象权利。这种法治观再一次发扬了具体的、在历史中形成的正义概念、与之紧密相关的个人主义以及一种植根于罗马私法的将法律和正义视为根据适用于每个人的一般原则来解决矛盾的具体的法律传统。这种观点在着重强调法律的矛盾解决功能，对其维护社会秩序和资源分配的功能也都有自己的看法。它将法律维护社会秩序的功能降低到可以支持个人必要的、有序的、有效率的追求的最小程度。对于资源分配，它将其留给了每个独立单位自己去解决，至少在原则上如此(当然在事实上，没有社会是纯粹的法理社会，也没有任何关系或制度完全建基于金钱关系或个人利益)。但法理社会中法律和正义的概念并不完全信任由社会完成这些功能，它将国家视为立足于法律基础上的、为多元化的个人利益服务的机构，而非将高于一切的、独立的、普遍的利益或正义强加于个体之上的机器。

卡门卡和郑汝纯认为，与礼俗社会和法理社会有所不同的另一种类型社会是官僚行政型[5]130。他们写道，在发达工业国家，随着法律开始向对金融和信贷的管理延伸，随着大型公共企业代替个体工厂主成为资本主义财产拥有者，财产概念的个体化基础开始消退，对个体财产拥有者外部关系的强调开始转向对内部方向和控制的强调。这就是马克思所预见的“资本内部的社会主义化”；它包括了对所有权的管控和一种新的官僚行政财产概念，也就是苏联式的管理经营概念。在西方，官僚行政的要求——酒店主、药剂师的执照，带来了对相似概念的需求：执照持有者，即执照所任命的个人。这个人不仅是法理之法中所谈到的名义上的被告那么简单，他肩负管理责任的同时也对其行为负法律责任。同时，法律对某些领域越来越多的关注和兴趣——传播、渔业、贸易及环境，需要官僚行政的形式和态度：它需要规范一种行为，而不是裁决两个个体之间的碰撞；它的核心关怀是结果，而不是罪责或犯罪意图，是公共需求或公共利益，或行为本身的利益，而不是私人的权利和个体的义务。就像帕舒卡尼斯所说，官僚行政的规则提升了社会—技术规范相对于法理范式下的个人权利的地位以及礼俗范式下传统和有机共融的地位。

因此，官僚行政规则与法理之法和礼俗之法差异甚大，但它和它们之间的关系却并不像它们之间那样截然不同：虽然目标不同，但它和其他两者都有一些相互交融的元素。官僚行政范式强调个体服从一种利益，强调一种总体关怀或行为的要求，在这一点上和礼俗范式反对法理个人主义的程度是一样的；它也关心维持和谐运作，允许临时的、灵活的裁决，评估裁判的整体情况和整体效果。同时，官僚行政规则是一种大规模的、非面对面的行政现象，在这样的范式下，需要代表性的权威。随着规模的扩大，官僚理性——规律性和可预见性、义务和责任的准确定义、对冲突和不确定区域的回避，变得越来越重要。这一官僚行政范式下的官僚理性要求与礼俗范式的态度形成对立，除非它的规模受到限制。而在强调规则的普遍性、词汇的准确定义、权限内和权限外的重要角色方面，以及在反对独裁和对临时决策的过度适用(以至于威胁到理性)方面，它又和法理范式有着相同的立场。这就是为什么可以像很多律师所喜欢的那样——适用私法的形式来达成公法的目的。但这样做仅限于在一定的程度之内——其精神和内容迟早会突破并摧毁它的形式。

官僚行政范式下的规范的基本前提和关注焦点既非有机的人类社区，也非原子化的个体，而是一种非人性化的抽象的统治利益、公共政策或正在进行的行为，人是这些利益、政策和行为的服从者、执行官或载体[5]135。举例而言，法理范式下的铁路方面的法律针对的是那些利益有可能被铁路系统的运行伤害的个体或者其行为可能会伤害到那些铁路系统所有者或操作者的权利的个体。官僚行政范式下的铁路方面的规则将铁路的有效运作或事务的有效执行以及目标和规范(人民的交通)的达成作为其目标——这些目标和规范是由权威机构、“社区”或“人民”制定的。个体在此处并不是被视作在交通系统中的权利和义务拥有者，而是铁路系统操作过程及其组织架构中的一个部分，是接受铁路系统福利的消费者或承载操作责任的执行人员。这样的人被作为角色扮演者来对待，他们彼此之间以及和铁路组织之间并不是水平的关系，而是一种垂直的、层层服从的关系。因此，典型的官僚行政范式下的立法将服从性的规则作为某个行为领域或社会生活领域中的立法的一个组成部分。但法理范式下的法律就不会有这一类的规则，它将自己的规则作为针对个体之间的所有关系的一般的、普遍的、详尽无遗的行为规范，这些规范应该是放之四海而皆准的，而特殊的情况和经验可以被系统化为一整套先例。

三、关于正义的见解：作为一种行为和传统的正义

1979年卡门卡和郑汝纯合编出版了《正义》一书，对当时十分含混的正义概念进行了梳理[6]。数十年后，读他们的书仍感立论新颖，发人深省。两位作者认为，正义作为一种将法律和道德联系在一起的概念，一直以来在这两极之间游移。有时候正义被视为对现存法律的忠诚执行，以及面对有意无意的违法行为时，对现有法律制度的维护。正义的理念排除了不公平的法律及不公平的法律制度。正义往往被与遵守法律等同起来。它将具体的关注点聚焦于法律程序，着眼于做出最终决定的方式以及受规则制约的行为和判断，以与独裁和专制相区别。正义对待所有人都是平等的，而作出判断的根据是普遍的法律规则。

另一方面，正义被视为所有法律中的一个理想元素，视为关于法律的终极目标的“观念”，任何现存的法律或法律程序均要接受根据这个“观念”的评判，因此法律便有可能是正义的或非正义的，而不仅仅存在非正义的法律应用。从这个角度来讲，正义不仅是一个道德概念，而且一直处在被整个道德体系的合并或吞噬的危险中，随时可能失去它本身的内涵或边界，成为人们以道德的名义所高调提倡的所有紧急和重要的诉求的代名词。或者从广义上讲，正义可以表现为道德的中心概念或组织概念，如《旧约》中的“公义”(righteousness)一般[6]2。

在对西方历史上主要的正义理论做了精细的梳理后，卡门卡和郑汝纯阐述了对正义的看法。他们认为，一般性正义原则不可能来自于脱离历史的人类共同情感，也不可能来自于理性的命令。这些情感与命令只能带来一般性的道德原则。但正义裁决即便是在最狭义的法律语境下，也需要一步步地评估与选择，需要最终得出一个决定，告诉人们应该怎样去做。那么正义到底是什么？

其一，正义是一种行为和传统。卡门卡和郑汝纯指出，与其说正义是一种观念或理想，倒不如说它是一种行为和传统——一种做事方法，而不是事情的结果。但这并不是说正义仅仅是一系列的程序，只是形式问题而非实质问题；同时，也不意味着正义只是根据法律而进行的行为，或对规则的认识和认识规则的框架。正义包含也必须包含具体的对事实情况的评估和思考、对证词的信任与不信任、对原则和描述的选择，以及对优先权和利益的排序。将这种行为称为形式上的而非实质性的，或者认为它可以被已经存在的规则所涵盖，绝对是站不住脚的。他们指出，作为一种智力行为，正义的行为和裁决承载着全部论证与询问的伦理——对双方的主张和事实本质进行认真、公正、无利益牵连的检验。将矛盾双方、其所处社会环境以及案件所牵涉规则的结果进行衡量和考虑；对各自的利益和诉求的程度和真实性、公共利益、道德情感，以及和上述一切相关的相对可以预见的社会规则和可能产生的社会变化进行评估。智性的询问牵涉各种各样的问题，需要衡量很多利益，进行很多不同方面的考虑。当然，成熟的法律体系中规定了或暗示了相当多的复杂准则，这些规则在这一体系运行时会被作为范例[6]14。笔者认为，卡门卡和郑汝纯的这种正义观与德沃金后来提出的法的品德的见解有异曲同工之妙。

其二，最终正义的实现是一种艺术。与其他智力行为一样，终极正义的实现是一种艺术。因为它需要最终的裁决，需要有创造力的想象，需要具备不受质疑的概括能力。卡门卡援引了尤里斯·斯通教授的“正义决断”这个词语，并赞同他关于“在大部分裁决中都存在着有创造性的跳跃”这一观点。他们解释说，这一概念并不意味着裁决结果不可能从前提中演绎出来。恰当的前提可以演绎出有效的裁决。对这些前提的复杂链条的建构、对某个具体前提的选择，以及对现有条件进行一次又一次地重新描述、定义，从而建立新的关联，这才是正义裁决的基石。试探式的或劝说式的逻辑推理是在一些前提缺失的条件下的逻辑推理。创造性不是每一刻都需要的：正义在大部分情况下都需要也确实是可以预见的。但是，一些国家比另一些国家拥有更多的、更完善的文字资料可以依赖，或者说在某一个时间段比另一个时间段拥有更多更确凿的资料，因此，一些国家的正义和正义传统高于另一些国家，或在某个时间段高于另一个时间段。卡门卡的这些见解实际上揭示了法律推理的复杂性和对通过法律获得正义的客观性的质疑[6]15。

其三，正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”。卡门卡认为，分析表明，人们对每一个牵涉正义的个案都会采取不同态度，或赞成或反对；而采取的评估正义的标准也有所不同。这种态度或标准是在社会中产生的，不能被视为武断的主观性；它背后的原因包括对事实的考虑、对后果的计算，以及在多种正面因素中选择某一种正面因素，或通过对比、反对和所有其他松散的逻辑关联在正面因素中为它寻找一个位置等。但最终都无法用正面的因素来证明某种论述是错误的。他们认为，称职的法官永远不可能意识不到他无法从正义中、从作为一种行为和智力要求的正义的内在逻辑中获得所有裁决所需要的正面因素。撇开特殊的论述伦理不论，正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”，其道德内容来自于外界立法者在为正义的行为机制制定规则的同时所强调的规范；来自于与判决高度相关的、引起法官高度重视的社群或社群某一部分的道德情感、期待及要求；来自于公共政策、便利、法官对社会利益的观念，等等[6]15。这些规范并非机械地被囊括到正义装置中。在这个过程中，存在着不断的互动、各种选择标准的平衡，以及内在与外在要求的融合。但作为一种理性，正义并不能带来裁决。有些人一直在正义中寻找一种系统化的赞成态度，一种全人类都拥有的态度。人性中无疑存在着这样的情感，但它们只能是历史的产物，是复杂的且不断变化的；它们不是正义与道德的基础，而是整个道德和法律态度与信仰的产物。若要成功地应用一个社会中的正义传统以及与之相关的机制，这样的态度可能是必要的，但它们会与这个传统以及更广泛的社会氛围同时成长与互动。因此，社会中形成的正义概念限于所谓的公平概念——这是一种随着不同时间和社会而变化的、反应了更为普遍的正义观的概念。

其四，“做出正义的决定”与“正义地做出决定”。卡门卡对正义作为一种智力行为的强调， 即正义作为衡量和平衡的过程，也包含了对不能被归入简单的程序规则的本质问题的细致考虑。 因此，便有了区分“做出正义的决定”与“正义地达到一个决定”这个难题。在他们看来，“正义的决定”这个概念不可能以理性为基础：它只能建基于现存的规范，建基于人类期待以及(通常是有限制的)社会共同观念。所有这一切都不是一成不变的。但事实上，人们通常都是在一个社会情境下谈及“正义的决定”，而且谈及这个概念时也是比较散漫的。如果人们不是因为其智力水平而称赞哪一个决定，不是因为它与社会期待与观念系统相一致的关怀和逻辑论述，或者不是因为无偏无倚，那么人们所欣赏的可能是该决定不属于正义范围内的特征。试想所罗门王的政治家才能和表演技巧——举起宝剑要将婴儿一分为二，这样的裁决不仅发现了争执双方爱的力量，而之前双方可能都没有意识到这种情感，也在公众面前使其中一方蒙羞。 政治家的才能，即让各方找到合作的新基础或强迫各方意识到他们中的一方或几方是站不住脚的，与维护正义是不同的，即便两者最终达到同一个结果，人们更倾向于将其视为仲裁的特征、劝说和协商的技巧，以及对接下来的或目前的争议问题的遮掩。广受赞美的礼俗社会制度中面对面的正义强调对双方留有情面，让他们可以和谐共处，或让双方在更高的信仰、利益或意识形态面前匍匐。这也不是所谓的狭义的正义，尽管在特殊的社会情境下，如果存在着相互依靠的关系或共同信仰，这种方法可能可以非常有效地解决争议。当谈到严格意义上的“正义的决定”时，人们的参照物是一个程序、态度和信仰的体系。这个体系通常不仅仅是一部成文法律：将法律作为主权者的意愿或独立的命令系统的实证主义观点是不正确的。法律制定的规则参考了外在信仰、期待以及道德态度。确定一个抉择是否正义，需要参考这一整套系统，再结合社会的期待。但当作为一种行为的正义结合了可以在坚固的基础上一致发展的伦理和传统时，“正义的”决定就成为一个相对的概念。也就是说，不存在一种绝对的正义。

其五，正义预设了矛盾的存在。卡门卡认为，没有矛盾，就没有正义问题，就没有对正义的构想[6]17。但对道德哲学家来说，正义问题的某种魅力就在于其悲剧层面，也就是矛盾可以也通常存在于两种同等正当但却不能被同时满足的诉求之间。因此，哲学家明白，他们高度赞扬的价值之间会相互矛盾，而正义，无论是哲学抽象或是具体行为，都不断地面临着这样的困境：需要在两个无法调和的目标之间取得平衡，甚至要求寻求相互矛盾的衡量标准。也许正义最好什么也看不到：看到越多，就越是痛苦。但是，正义始终应该眼清目明，应该用一颗坚硬的心来保护自己，而非一双失明的眼睛。无论如何，正义不是唯一的价值，它应该为其他价值留下一些余地和自主性，专注于自己的领域，不去扮演上帝角色，定义整个的人类境况。从这方面来看，法理社会对正义的构想比礼俗社会或官僚行政社会要更为具体和连贯。这种构想立足于更广泛的道德主张，但不会过于严苛地检验这些主张。

结 语

从以上对卡门卡和郑汝纯关于法律和正义的叙述可以看出，他们的法律和正义观以马克思的学说作为背景，采纳了滕尼斯关于礼俗社会和法理社会的二分法，吸收了西方思想史上关于法律和正义的不同见解。他们关于法律的类型说，即礼俗社会型、法理社会型和官僚行政型，有其独到的创新之处，一如韦伯的法律类型说，为我们理解不同类型的法律提供了一种新的认识角度。但就整体而言，他们的法律类型说仍然是一种普遍主义的学说，可能还是需要应对文化相对主义者的诘难。他们的正义观毫无疑问地倾向于具体，同目前普遍接受的正义观相吻合。他们关于正义是一种行为和传统、一种做事方法，最终正义的实现是一种艺术，正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”等观点，是对正义这个概念的比较成熟的认识。 关于“做出正义的决定”与“正义地达到一个决定”的仔细区分则是比较深入的研究，而正义预设了矛盾的存在——没有矛盾，就没有正义问题，就没有对正义的构想，这个命题则是对正义的本质的高度概括。