论刑事司法中的公民参与——以美国刑事陪审制度为重点的探讨

程德文

人民参与审判的观念在具体的制度设计上主要分为陪审团制与参审制两大典型：前者为英美法传统国家所采用，(1)参见Alschuler Albert W., Andrew G. Deiss.“A brief history of the criminal jury in the United States”, The University of Chicago Law Review 61, No.3 (1994); Richard Vogle.“The International Development of the Jury: The Role of the British Empire”, Revue Internationale de droit penal 72, No.1 (2001).后者则在欧陆国家较为盛行。(2)参见Jackson John D., Nikolay P. Kovalev.“Lay adjudication and human rights in Europe”, Colum. J. Eur. L13, No.1 (2006).但近二三十年来，在世界许多国家强化民众参与司法的浪潮下，一些传统上的大陆法系国家纷纷将英美传统的陪审团制度引入本国的审判制度之中。先是俄罗斯和西班牙分别于1993年、1995年通过立法，将部分刑事案件的裁判由原来的参审制度改为陪审团制度进行审理；后有日本于2004年通过立法并于2009年开始施行裁判员制度，由人民担任裁判员，与专业法官共同审理特定类型的刑事案件；韩国也在2007年通过人民参与刑事审判的立法，采用陪审团制度来审理特定的刑事案件，之后更是在2012年进行法律修正，将陪审团审理案件的适用范围加以扩大。(3)参见Stephen C. Thaman.“The Resurrection of Trial by Jury in Russia”, Stanford Journal of International Law 31,No.1(1995); Stephen C. Thaman.“Spain Returns to Trial by Jury”, Hastings International and Comparative Law Review 21,No.2 (1997); Kent Anderson & Emma Saint.“Japan’s Quasi-Jury (Saiban-in) Law: An Annotated Translation of the Act Concerning Participation of Lay Assessors in Criminal Trials”, Asian-Pacific Law & Policy Journal 6, (2005)；Rosa Kim. “A Benchmark in Asian Judicial Reform: The New Korean Jury System”, Suffolk Transnational Law Review 38, No. 2 (2015); Richard O. Lempert.“The Internationalization of Lay Legal Decision-Making: Jury Resurgence and Jury Research”, Cornell International Law Journal 40, No.2 (2007).一时之间，英美的陪审团制度受到了各国前所未有的青睐。

我国于2004年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》对人民陪审员制度进行了改革，在2018年通过人民陪审员法，将陪审团审判的元素吸纳到司法审判之中。本文深入探讨英美法代表的美国陪审团制度的基本理念、运作方式、制度设计，以期对我国的公民参与审判制度的进一步发展完善有所助益。

一、 美国刑事陪审制度的历史

陪审制度最大的价值在于透过公民对刑事案件的参与以实现司法的民主，不论是大陪审团抑或是小陪审团，均能将司法置于民众的监督之下，防止职业法官或检察官的擅断，保护弱小的公民免受强大的国家机器的不当追诉，这也是刑事诉讼孜孜追求的目的之一。而在美国陪审制度发展的历史中，“民主”这一价值则显得尤为突出，这恐怕与美国人对于“自由民主”的热爱有关。在某种意义上说，近代美国陪审制度发展的历史其实就是美国民主政治发展的历史在陪审制度中的缩影。

陪审制度由英国的移民引入美国，英国的陪审团有大小之分，大陪审团负责审查起诉和调查案件，小陪审团则负责审判，两者各司其职。英国移民将这两项制度都带入了新建立的社会中。和英国一样，在美国首先出现的是大陪审团，1635年，马萨诸塞殖民地建立了北美第一个大陪审团；1641年，弗吉尼亚殖民地也建立了大陪审团；(4)参见何家弘：《陪审制度纵横论》，载《法学家》1999年第3期。随后，各州又纷纷建立了小陪审团制度。

当时的美国社会正处在英国的殖民统治之下，为了反抗英国殖民者的残暴统治，美国人民常常利用各种手段进行斗争，大小陪审团制度也是其中之一。如在1765年的“印花税法暴乱案”中，波士顿的大陪审团就拒绝起诉地方的民众领袖。(5)参见前引④，何家弘文。另一享有盛名的案件是“曾格(Zenger)案”，该案被认为是美国人民利用小陪审团反对英国暴政的典型案例。该案发生于1734年，曾格是当时比较流行的一份杂志《纽约周刊》的出版商，这份杂志由于时事评论得罪了纽约州残暴的总督科斯比(Cosby)，被以诽谤罪起诉。由于审理案件的法官是科斯比的支持者，而且诽谤罪的构成要件非常严格，所以种种情形对于曾格非常不利。但曾格的辩护律师汉密尔顿(Hamilton)临危不乱，对陪审团慷慨地说道：“这不仅仅是可怜的出版商的个案，也并不仅仅涉及纽约。绝不是！它的结果将影响到生活在英国政府统治之下美国的每一个自由民。这是最好的案由，即自由之讼。”最终，曾格被陪审团裁定无罪释放。(6)参见Albert W. Alschuler, Andrew G. Deiss. “A Brief History of the Criminal Jury in the United States”, The University of Chicago Law Review 61, No.3(1994).

刑事陪审团对于美国人民反抗英国殖民统治的功能是如此之大，以至于英国殖民者不得不将许多要案移至英国审理或是在没有陪审团参与的海事法院中审理。但英国殖民者越是倒行逆施，美国人民对于陪审制度越是热爱。在《独立宣言》发布之前，12个州均不约而同地在其宪法中规定被告人享有获得陪审团审判的权利，这也是12个州宪法中唯一相一致的权利。

美国独立之后，人民对于大小陪审团表现出了极大的尊重，而且当时法国大革命正闹得轰轰烈烈，自由民主思想高唱入云，极大地影响了彼岸的美国。因此，体现司法民主的陪审制度被毫无异议地规定在了美国宪法中。该法第3条第2款第3项规定：“所有刑事犯罪除弹劾案外都应被陪审团审判；并且此项审理应在所涉犯罪发生的州进行。”但当时的学者认为此项规定并不足以保护公民免受联邦的专制，例如联邦政府可以随意选任听话的陪审员以控制陪审团的审理。(7)参见Nancy Jean King. “The American Criminal Jury”, Law and Contemporary Problems 62, No.2 (1999).于是不久之后，作为权利法案之一的宪法第六修正案又规定：“在一切刑事追诉中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速的公开的审判，该地区应事先已由法律确定……”同时，宪法第五修正案又明确地规定了大陪审团制度。至此，美国陪审制度在宪法中的地位基本确立，其发展也进入了比较稳定的时期。

权利法案颁布之后的一段时间内，多数州均对担任陪审员的条件作出限制，如规定担任陪审员须拥有一定的财产或者曾受过良好的教育。这在当时有着一定的合理因素，因为当时对于陪审员素质较低的批评远远大于对于陪审员精英化的批评。(8)See note ⑥，Albert W. Alschuler, Andrew G. Deiss.但随着美国民主政治的发展，贫穷者对于民主权利的要求越来越强烈，联邦和各州逐渐放弃了这些要求，20世纪以后，各州对于陪审员财产或教育的限制已基本不复存在。

相对于贫穷者，美国黑人和妇女在陪审制度中地位的取得则漫长得多。在美国的历史中，长期以来，黑人和妇女的权利都被社会所忽略，而黑人和妇女也为其权利进行了不懈的斗争。1870年，经过黑人长期的斗争，宪法第十五修正案颁布。该修正案正式赋予了黑人选举权，但却没有赋予黑人参与陪审团审判的权利。直到1880年，联邦最高法院才在“Strauder案”中基于宪法第十四修正案确立了黑人参与陪审团的权利。但是，在司法实践中，黑人仍然在选任陪审员时受到种族歧视，以至于最高法院在“Neal(1981)案”“Norris (1935)案”“Swan(1965)案”“Turner(1970)案”以及“Castaneda (1977)案”等一系列案件中对陪审团选任过程中出现种族歧视问题作出解释和规范。直到最近几十年，黑人参与陪审团审理的权利才基本上得到了保障。美国妇女参与陪审团的斗争之路则更为艰辛。1920年，宪法第十九修正案赋予了妇女选举的权利，比黑人晚了整整50年。之后，各州陆陆续续规定妇女可以参与陪审团的审理，但妇女的权利始终与男子有别。如有的州规定妇女参与陪审团审理时须声明“自愿”，而法院召集男子参与陪审团时则不需经过他们同意。这一规定使得实际上充任陪审员的妇女大大少于男子。最高法院在1961年的“Hoyt案”中不仅没有确认这些规定违宪，反而认为这是妇女的特权。值得庆幸的是，这一观点在1975年的“Taylor案”中被否认，近些年来，妇女在陪审制度中的地位已经得到了显著的提高。

从以上美国陪审制度发展的几个片断中我们可以管窥出民主这一价值观念所起到的巨大作用。此外，民主的价值还推动了陪审员选任程序等若干制度的发展。当然，任何事物都有其局限性，陪审制度也不例外。陪审制度的缺陷在于：(1) 陪审员都是法律的外行，对于法律的把握程度不能和法官相提并论；(2) 陪审员缺乏冷静的心态，容易受种种偏见，如种族偏见的影响；(3) 陪审团审理案件时消耗的社会成本大，审理期限长；(4) 陪审员在审理案件时倾向于同情被告，不利于犯罪控制等。因此，陪审制度在美国落地生根之日起，就存在不少的批评，随着美国经济文化的发展，社会越来越错综复杂，犯罪率不断上升，对陪审团的质疑声也越来越大。面对这些批评，立法者作出了及时的反省，对陪审制度作出了适当的调整，目的在于控制陪审团的权力，提高刑事诉讼的效率。因此，我们可以看到，20世纪以来，美国陪审制度在许多方面已经突破了传统的普通法，例如陪审团人数的减少，投票方式从一致决改为多数决，法官在庭审中对于陪审团的某些权利进行制约等。这些变化体现了美国社会从个人本位向社会本位的转变，以及从过分强调审判的民主性向兼顾审判的科学性的转变，这可以说是美国陪审制度发展后期的最大特点。

二、 美国的大陪审团制度

美国的大陪审团由12世纪英国的大陪审团演变而来。(9)参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版，第388页。如今英国已于20世纪30年代废除了大陪审团制度，而在美国这一制度仍十分繁荣。大陪审团主要有两方面的作用：一是审查起诉，二是调查案件。作为审查起诉者，大陪审团立于政府与个人之间，扮演着追诉与过滤刑事起诉的双重角色，因而具有“决定是否有合理理由相信犯罪已经发生和保护公民免予不当刑事追诉的双重功能”。(10)U.S. v. Sells Eng’g, Inc., 463 U.S. 418, 423 (1983).而作为调查者，大陪审团则以独立机构的身份参与到刑事或公共案件的调查之中，往往起到其他调查机构所不能起到的作用。

美国联邦和各州的法律对于大陪审团制度有着详细的规定。联邦宪法第五修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他重罪之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。”但根据联邦最高法院在19世纪的解释，第五修正案只适用于联邦管辖区，并不适用于各个州。因此，若某个州不采纳大陪审团制度，则并不违反美国宪法。但美国各州基本上都保留了大陪审团制度，只是西部的州在实践中已经不常使用大陪审团审查起诉。而东部地区的州则基本上均要求在重罪案件起诉审查时使用大陪审团。另外，一些州，如新泽西州、田纳西州进一步要求在轻罪案件中也使用大陪审团。(11)参见前引⑨，斯黛丽、弗兰克书，第389页。

联邦地区和各个州对于大陪审团人数的规定不尽相同，联邦地区的大陪审团由16—23人组成，马萨诸塞州为23人，亚拉巴马州为18人，陪审团人数较少的州，如印第安纳州为6人，弗吉尼亚州的人数为5人或7人。大陪审团由法院召集，其成员的选任程序类似于小陪审团的选任程序(参见下文)。但大陪审团的组成人员可以不同于小陪审团，因为大陪审团的职能不局限于刑事案件之中，所以在民事案件或其他公共案件的调查中，可以允许所谓的“蓝带陪审团”的存在。(12)“蓝带陪审团”是指由有着特别资格的人，如医生、律师等组成的陪审团。在刑事案件中，最高法院基于“全面代表社区”的宪法要求，认为“蓝带陪审团”不合法。

与小陪审团不同的是，大陪审团成立后须按任期，履行一定的工作期间，而小陪审团则一般只须审理一个案件。联邦和各州规定的大陪审团工作的时间不尽相同，联邦地区的大陪审团一般工作18个月，但法院可以视情况延长6个月，特殊的大陪审团工作时法院最长可以延长18个月，使大陪审团工作的期限达到3年。大多数州(38个)关于大陪审团工作期间的规定类似于联邦制度，但有的州较短，如北达科他州为10天；有的州则较长，如内华达州为2年。另一些州的规定则采用了普通法的传统方法，将大陪审团的任期等同于法庭的任期，如亚拉巴马州、马里兰州等；还有的州，如密西西比州则由法官自由决定大陪审团的任期。

大陪审团在审查起诉时完全不同于小陪审团。首先，大陪审团的工作是秘密进行的，联邦刑事诉讼规则第6条e款禁止检察官、陪审员及书记员向外界透露陪审团的审理情况，除非在诉讼进行中被命令这样做。大陪审团的秘密性有利于防止被审查者闻风而逃，防止证人被贿赂，证据被破坏，并能保证证人作证时不受拘束，陪审员审理案件免受外界压力，同时保护无辜的被审查者免受他人偏见。其次，大陪审团审查起诉时并不采用对抗的模式，此点也不同于小陪审团的审理。大陪审团审理的案件均由检察官提交，除了大陪审团自行调查的案件，其他的案件在移交之前均已进行了调查，大陪审团的任务就是审查这些证据，借以判断被审查者是否具有相当的犯罪嫌疑，从而使得检察官能够提起公诉。大陪审团审查的证人和证据都是由检察官给出的，陪审团在证人陈述完毕之后可以询问证人，被审查者则不享有交叉询问、对质其他证人、出席大陪审团以及提供陈述和他方证人的权利。被审查者接受大陪审团审查时也不享有律师在场的权利，但有一段时间，已经有几个州开始允许律师在不妨碍大陪审团工作的情形下在场。(13)参见前引⑨，斯黛丽、弗兰克书，第391页。同时，根据联邦法律，被审查者在随后的诉讼中只能获得不利证言的缮本，并不能获得有利证言的缮本与证人名单。大陪审团在证据审查完毕之后，如有异议，则可以传唤其辖区内的任何一名证人继续作证，但在实践中这一情形很少出现，大陪审团往往只就检察官所给出的证据作出判断。可见，大陪审团审理的程序明显带有纠问的色彩。最后，虽然大陪审团在审查时也受到诸如传闻规则、非法证据排除规则的限制，但是远没有正式庭审时那么严格，有些州几乎对传闻证据的使用不加限制。

大陪审团在审查起诉时有着一系列检察官没有的特权，如证人须在宣誓后作证，如果证人拒绝作证，则可能被判处藐视法庭罪，并且证人有着真实陈述的义务，被审查者也是如此，因为被审查者本身也是证人之一。当然，如果证人的证言使自己陷入自我归罪的境地时，则可以援引反对自我归罪的宪法第五修正案作为保护。这时候大陪审团如果想要继续取得证言，可以决定赋予被告豁免权，此时证人的陈述以及通过证人的陈述派生出来的其他证据将不能被用来证明证人有罪。大陪审团赋予证人豁免权之后证人仍拒绝陈述，则证人可能会被以藐视法庭罪论处。

大陪审团完成审查之后，如果认为被审查者具有相当的犯罪嫌疑，则可签发检察官递交的起诉书，委托检察官提起公诉，签发后的诉状则称为真实诉状。这时，被审查者才成为刑事诉讼中的被告，并进而享有被告的一系列权利。反之，如果被审查者没有足够的嫌疑，则大陪审团不会签发真实诉状。但这也并不意味着案件就此结束，因为大陪审团不起诉的决定并没有既判力，检察官可以继续请求重新组成的大陪审团签发诉状，这并不违反美国宪法第五修正案确定的禁止双重危险原则。

在美国的司法实践中，大陪审团审查案件往往仅依据检察官给出的证据，或者仅仅是检察官的陈述，所以整个审查过程非常迅速。如在一起抢劫案的审查中，检察官只传唤了两名证人，并按照抢劫制定法指示大陪审团，大陪审团没有问任何问题，只经过了30秒就签署了真实诉状，整个过程不到15分钟。(14)参见前引⑨，斯黛丽、弗兰克书，第394页。因此，对大陪审团的质疑声接连不断。这也是美国西部的许多州从19世纪以来不再经常使用大陪审团的原因之一。经常使用大陪审团的东部州为了提高大陪审团的独立性与效率，实现大陪审团制度的目的，也在努力地改革大陪审团，如增加大陪审团中被审查者的权利，适当增加大陪审团的对抗因素等，以使大陪审团制度更加合理。

大陪审团的另一职能是调查案件。这一职能在以前警察制度不发达的时期被广泛运用。现在，由于国家有了专门的刑事警察以及犯罪案件越来越复杂，所以这一职能已经不常使用。但大陪审团调查案件仍有其不可替代的优势，如大陪审团可以要求证人宣誓作证，而警察和检察官则没有这一特权。因此大陪审团调查仍在一些大案要案中被运用，如美国前总统克林顿的“花边绯闻案”。

联邦的大陪审团只能调查刑事案件，主要是一些有组织的毒品犯罪案件、贪污案件、黑社会案件。大陪审团在调查案件时虽然经常需要检察官的帮助和指示，但有着相当大的独立性，有时候甚至可以偏离检察官预测的方向。(15)这种情况下的大陪审团称为出逃的大陪审团(runaway grand jury)。调查的结果如果显示被调查者涉嫌犯罪，大陪审团则签发诉状，并可以向选任法院递交调查报告让其决定是否公布。

一些州的大陪审团在调查刑事案件过程中则有着更大的权限，如他们可以在调查结束后直接签署起诉报告从而提起控诉，而在联邦体系中，则必须先有检察官的起诉书(bill of indictment)。州的调查案件也不限于刑事案件，多数州的大陪审团还参与其他公共事务，如监管地方监狱、监管公共事务等，加利福尼亚州的大陪审团还可以监督政府的工作。

三、 陪审团审判与公民的宪法性保障

宪法是规范国家权力运作和人民权利义务的根本大法，相对于其他的法律而言属于上位法，其他的法律不得与宪法相抵触，否则即属无效。同时，作为最高层次的法律，宪法对其他法律有着指导功能，规范其他法律的解释和运用。而宪法和刑事诉讼法的关系则尤为密切，因为一方面，刑事诉讼的后果涉及被告自由、生命、财产等宪法权利的剥夺，同时就刑事诉讼而言，也可以对被告实行强制措施适当限制、剥夺被告的基本权利；另一方面，刑事诉讼中的许多基本权利，如辩护权、非经正当程序不受搜查权本身即为宪法性基本权利。因此，刑事诉讼法又有“应用之宪法”的美称，德国著名刑事诉讼法学者罗科信教授更是将刑事诉讼法称为“宪法的测震仪”。(16)参见罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。

而在美国这一崇尚民主法治的国家，刑事诉讼法与宪法的关系更是体现得淋漓尽致。联邦宪法中有多数条文是关于刑事诉讼的规定，其中，权利法案之中就占了4条(第四、五、六、八修正案)，各州也均在宪法中对刑事诉讼中的重要事项作出了明确的规定。当然，这仅是美国刑事诉讼宪法化的冰山一角，真正在刑事诉讼法与宪法之间架起沟通桥梁的应当是美国联邦最高法院和各州最高法院。这些法院在一个个经典的判例中通过宪法的解释竭尽所能地阐明了刑事诉讼的真谛。正如王兆鹏教授所言：“为正当化其判决，联邦最高法院展现磅礴恢宏之宪法人权理论，高瞻远瞩之刑事诉讼政策，辩论说理严谨细密。”(17)王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，序言第2页。所以，如果说刑事诉讼是宪法的“测震仪”，那么，联邦最高法院和各州最高法院则是“测震仪”的操作者。

在美国，受陪审团审判的权利被认为是一项最基本的权利。这一权利被规定在联邦宪法第3条及宪法第六修正案中，各州也都无一例外地在宪法或是其他基本法律中规定了陪审制度。虽然如此，但仍有一个十分重要的问题悬而未决，即联邦宪法关于受陪审团审判的权利的规定，尤其是宪法第六修正案是否同样拘束各个州，也就是说，尽管某一州现在规定了受陪审团审判的权利，其将来是否可以废除这一权利。

联邦最高法院在早先的判例中均采否认说。事实上，早期的判例学说甚至认为权利法案的所有规定均只拘束联邦体系，并不拘束州。联邦最高法院曾在“Barron(1833)案”中确认了这一观点。1865年美国南北战争结束后，国会于1868年通过了宪法第十四修正案以加强联邦对各州的控制。之后，联邦最高法院便开始尝试通过第十四修正案的正当程序条款解释权利法案的各个条款，使其适用于州的层面。开创这一先河的是1897年的“Chicago, B. & Q. R. Co. v. Chicago案”，在该案中最高法院认为正当程序条款要求宪法第五修正案中“不给予公平补偿，私有财产不得充作公用”一款适用于各州。进入20世纪，联邦最高法院的此类解释更是一发不可收拾，并在60年代到达顶峰。先后被确认适用于各州的联邦宪法权利有：第四修正案之“禁止不合理的搜查扣押”；(18)Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).第五修正案之“反对自我归罪的特权”、(19)Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964).“禁止双重危险”；(20)Benton v. Maryland, 395 U.S. 784 (1969).第六修正案之“受律师协助权”、(21)Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).“受迅速和公开审判的权利”、(22)Klopfer v. North Carolina, 386 U.S. 213 (1967), In re Oliver, 333 U.S. 257 (1948).“对质诘问权”(23)Pointer v. Texas, 380 U.S. 400 (1965).等。这一通过正当程序条款解释权利法案的进程称为权利法案的全国化(Nationalization)。

在权利法案全国化进程的初期，宪法第六修正案“受陪审团审判”这一条款并没有被认为包括在正当程序条款中，联邦最高法院在“Maxwell (1900) 案”“Snyder (1934)案”和“Palko(1937) 案”中均表达了这一看法。在这一时期，联邦最高法院判断某项制度是否符合正当程序都以“是否为公正司法所必需”为准，其在“Palko案”中认为，“受陪审团审判的权利及非受大陪审团之真实诉状不受起诉的权利虽具有价值并十分重要，但并非有序自由(ordered liberty)蓝图之本质，废除这些权利并不违反深深植根于传统和人民意识中最基本的正义原则……如果少数人仍坚持废除这些权利将使公正而开明的司法制度丧失，那么这些观点是非常狭隘的”。(24)Palko v. Connecticut.302 U.S. 319 (1937).这一观点确实具有一定的合理性，因为绝大多数国家“公正开明”的司法制度中均没有陪审制度。

但随着权利法案全国化进程的展开，联邦最高法院逐渐认识到受陪审团审判这一权利的重要性，遂改变了原先的看法，肯定了第六修正案受陪审团审判的条款适用于各州。这一里程碑式的见解发生在1968年的“Duncan案”中。在该案中，联邦最高法院放弃了早期的思维方式，认为判断某项制度是否符合正当程序应以“是否为英美式司法体制所必需”为准。最高法院进而从陪审团在美国的历史设立陪审团的目的等角度作出种种分析，认为受陪审团审判的权利属于公民最基本的权利之一。最高法院在判决中写道：“法律赋予被告受陪审团审判的权利的目的在于防止政府的压迫。我们宪法的起草者从历史和经验中深知保护公民免受为排除异己而发动的任意追诉及免受对上司命令唯唯若从之法官裁判的必要性。因此，他们努力设立一独立的司法权，但仍坚持须有进一步防止专制的保护措施。给予被告受其同伴裁判的权利则能在相当程度上保护被告免受腐败或狂热的检察官的滥诉，以及免受顺从上级的、带有偏见的、古怪的法官的枉法裁判……各州在重罪案件中广泛地将受陪审团审判的权利作为一项防止专断法律实施的措施，证明将该权利纳入第十四修正案之正当程序条款是合适的，因此，各州必须尊重这一权利。”(25)Duncan v. Louisiana.391 U.S.145 (1968).

从此以后，宪法第六修正案之“受陪审团审判”这一条款开始拘束各州。因此，最高法院对于该款的解释同样拘束各州。此后联邦法院对这一条款的历次解释也同样如此，包括陪审团审判的案件范围、陪审团组成的规模、陪审团的公正性、陪审团裁判是否应当一致等。各州关于陪审团的立法均不应超过这些解释的最低限度，否则便是违宪。当然，联邦宪法也给予了各州宪法自由立法的空间，各州完全可以在最低限度之外增加对被告这一权利的宪法性保障。

四、 陪审团审判的案件范围

美国联邦宪法第3条规定，除了弹劾案之外，所有的犯罪都应受陪审团审判。宪法第六修正案也规定，所有刑事起诉都应被陪审团审理。似乎法律对于陪审团审理的刑事案件的范围已经很明确了。但长期以来，美国司法实践中对轻微刑事案件都不采用陪审团审理，(26)早期法院常常用普通法上的重罪与轻罪，或是犯罪的道德违反程度作为是否采用陪审团审理的标准。参见Christine E. Pardo. “Multiple Petty Offenses with Serious Penalites: A Case for the Right to Trial by Jury”, Fordham Urban Law Journal 23, No.3(1996).而是由法官审理，这便产生了一个问题，即这一司法实践是否合宪。另外，最高法院曾在“Duncan案”中确认了宪法第六修正案中获得陪审团审判的权利同样适用于州。因此，这一问题同样存在于州的层面。

对于这个问题，联邦最高法院在“Duncan案”中给出了初步答案，法院确认了长期以来审理轻罪案件不适用陪审团的事实，认为若在所有刑事案件中一律使用陪审团审理将使国家不堪重负。(27)Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145, 159 (1968)，联邦最高法院在该案中引用了历史上的多数案例来佐证它的观点，如Cheff v. Schnackenberg, 384 U.S. 373 (1966); District of Columbia v. Clawans, 300 U.S. 617 (1937); Schick v. United States, 195 U.S. 65 (1904).但该案尚未对轻罪作出明确的解释，只是认为最高刑达2年有期徒刑的刑罚，虽然实际所判刑罚在6个月有期徒刑以下，仍适用陪审团。1970年的“Baldwin案”中，最高法院对于重罪和轻罪作出了明确的划分。基于对立法者的尊重及对人权的重视，最高法院将所涉犯罪的法定最高刑作为划分标准，同时将该标准定为6个月有期徒刑，即可判处6个月以上有期徒刑的犯罪，就获得陪审团审判的权利这一点，应被视为重罪，(28)此点与美国刑法中的重罪与轻罪划分不同。法院继而认为纽约城一项规定审理法定最高刑达1年有期徒刑的犯罪时不适用陪审团的法令违宪。(29)Baldwin v.New York, 399 U.S. 66, 69 (1970).

自此，美国联邦与各州适用陪审团审理案件的范围已基本确定，但仍有一些问题尚未得到解决。如适用罚金刑时被告何时享有陪审团审判的权利，又如虽然法院审理的案件中所涉犯罪的法定最高刑不会超过6个月有期徒刑，但被告会面临额外的附加刑，此时是否享有获得陪审团审判的权利。对于前一问题，最高法院认为，面临罚金刑的被告可以享有陪审团审判的权利，但前提是罚金刑须足够严厉。(30)最高法院在“Baldwin v. New York案”中认为轻罪一般指不超过五百美元的案件，这显然是为个人制定的标准。对于单位犯罪，最高法院在“Compare Muniz v. Hoffman(1994)案”中认为对工会以藐视法庭罪处以一万美元的罚金刑不足以适用陪审团审理，在“International Union，UMW v. Bagwell(1994)案”中则认为因藐视法庭被处以超过六千四百万美元的罚金刑可以请求陪审团审判。对于后一问题，在1989年的“Blanton案”中，最高法院认为最高刑为6个月有期徒刑的犯罪即使面临诸如不得假释或者社区服务的附加刑，也仍被推定为轻罪。但是若附加刑十分严厉并且主刑的法定最高刑也较高，则该罪可以被视为重罪，适用陪审团审理。

另一个值得研究的问题是，在同一个刑事诉讼之中审理多个轻罪案件，如果数个轻罪案件的并罚刑可能超过6个月，那么被告是否享有获得陪审团审判的权利？各个联邦巡回法庭对这一问题的回答并不相同。1996年，最高法院在“Lewis 案”中统一了见解，认为应严格地将重轻罪的划分依附于立法者规定的刑罚长短，而不是法院实际所判的刑罚长短。该院进一步认为，虽然数个轻罪并罚时所处的刑罚可能超过6个月有期徒刑，但被告仍不享有陪审团审判的权利。(31)Lewis v. United States,518 US 322 (1996).

同时，在“Mckeiver(1971)案”中，最高法院认为，本着少年犯罪处理程序的特点，在青少年犯罪案件中不须使用陪审团审理。也就是说，虽然青少年涉嫌的是杀人抢劫等重罪，但如果审理此类案件时不使用陪审团也并不违反宪法。虽然少年犯罪处理程序与一般的刑事诉讼有所不同，但许多学者认为，刑事诉讼中关于被告人保护的规定应当类推适用于这一程序。因此，最高法院这一逆流而上的见解，令许多青少年刑事诉讼程序的专家倍感震惊，(32)参见Marvine Zalman, Larry Siegel.“Criminal Procedure——Constitution and Society”, West Publishing Company, 2002,p.456.并招致不少批评。

另外，藐视法庭罪的案件中适用陪审团审理的规则也与一般犯罪案件略有不同，因为立法者常常不对藐视法庭罪设置最高刑，一任法官的自由裁量。因此，判断藐视法庭罪重与轻的标准往往是法官对于被告可能科处刑罚的估计，最高法院虽然没有明确地表述这一规则，但在一系列的案例中释明了与“Baldwin案”类似的标准。(33)如Bloom v. Illinois, 391 US 194 (1968),法院认为虽没有制定法律的限制，但若被告可能被判处24个月监禁，则有权被陪审团审理；又如Frank v. United States, 395 US 147, (1969),法院认为被判处6个月以下监禁并处缓刑5年的被告没有权利获得陪审团审判。

以上所述陪审团审理的案件范围仅仅是联邦宪法的最低要求，各个州宪法虽然不能突破这一限度，但完全可以增加对被告的保护，扩大陪审团审判的案件范围。例如，在新罕布什尔州，法律规定如果被告可能被判处监禁或是一千五百美元以上罚金，则被告可以请求陪审团审判。又如，阿拉斯加州的法律规定，若被告可能面临监禁或是严重的罚金刑，则被告享有陪审团审判的权利。(34)参见《康涅狄格州法律修正委员会1998年对于各州审判团审理案件范围的统计》，载“康涅狄格州政府网”，最后访问日期：2022年3月20日。州法律也可以规定青少年刑事案件中被告有权获得陪审团审理。甚至，有的州规定了重新审理(Trial De Novo)程序。在这一程序中，法庭审理轻罪时先由法官审理，如果确认被告有罪，则再次由陪审团重新审理。最高法院在“Ludwig(1976)案”中认为这一程序符合宪法。

如果某个案件属于联邦或州规定的陪审团审理的案件范围，也并不当然意味着该案件一定由陪审团审理。事实上，美国联邦和州90%左右的案件是通过辩诉交易解决的，真正进入公审程序的案件只占10%，而这10%之中，轻罪案件占了一部分，被告人放弃陪审团审理的重罪案件又占了一部分。因此，真正适用陪审团审理的案件其实并不多。当然，这并不能抹杀陪审团审判的巨大作用。因为每一个重罪案件中被告都有选择陪审团审判的权利，这一权利是被告与检察官交易的一大砝码。值得一提的是，早先美国的司法实践并不允许被告放弃陪审团审判的权利，最高法院在“Patton(1930)案”中改变了传统见解，认为，若被告作出了“明确且理智的同意”，则可以放弃陪审团审判。但被告放弃陪审团审判的权利可能会受到某些限制。如联邦刑事诉讼规则第23条a款规定，被告放弃陪审团审判须取得检察官和法官的同意。一些州也采取类似的规定，有的州甚至规定被告在某些特殊案件，如死刑案件中不得放弃陪审团审判；另一些州则规定被告可以自由放弃陪审团的审判。最高法院在“Singer案”中确认了这些限制的合宪性。

五、 陪审团的组成与陪审员的选任

(一) 陪审团的组成

在人们对于美国陪审团的印象中，陪审团是由12名形形色色的非法律专业人士组成的。事实上，有着800多年历史的普通法和最高法院的传统见解也是这样要求的。但是，联邦最高法院在1970年的“Williams案”中改变了先前的惯例，认为陪审团可以由不足12名成员组成，并且即使陪审团只由6人组成，也并不违反宪法。(35)Williams v. Florida. 399 US 78 (1970).

该案中的支持判决结论的核心理由是，6个人的陪审团足以达成陪审团“代表社会各界”进行审判的目的。但该判决宣布不久即遭到了学者的批评，(36)参见Michael J. Saks.“Ignorance of Science is No Excuse”, Trial 10, No.6(1974); Judge Victor J. Baum.“The Six-Man Jury——The Cross Section Aborted”,Judges Journal 12, No.1(1973).最近对于6人规则的批评，参见Robert H. Miller.“Six of One is Not a Dozen of the Other: A Reexamination of Williams v. Florida the Size of State Criminal Juries”, University of Pennsylvania Law Review 146, No.2(1998).一些实证研究表明，6人组成的陪审团审判的可信性会降低，并且少数民族陪审员参与案件的机会会大大降低。另外，“Williams案”只是认为6人组成的陪审团并不违宪，没有正面回答陪审团成员的最低人数。8年之后，最高法院在“Ballew(1978)案”中回应了这些批评，并给出了陪审团成员数量的底线，即6人，因此，各个州的陪审团人数最低为6人，否则即为违宪。

在6人这一底线内，各州所规定的陪审团组成人数从6人到12人不等，并且有时候陪审团的人数取决于起诉罪行的轻重。绝大多数州要求重罪案件的陪审团由12人组成，一些州则允许6人(康涅狄格州、佛罗里达州)或8人(亚利桑那州)组成重罪陪审团；另一些州规定，限制管辖权法院的陪审团为6人，一般管辖权法院的陪审团为12人(印第安纳州、肯塔基州、马萨诸塞州)。一半以上的州均在轻罪案件中运用6人陪审团。如果某个州的陪审团人数为12人，被告人也可以放弃此权利，选择人数较少的陪审团。(37)参见Kimberly A. Mottley, David Abrami, Darpyl K. Brown.“The Jury’s Role in Administering Justice in the United States: an Overview of the American Criminal Jury”,Saint Louis University Public Law Review 21, No.1 (2002).

事实上，陪审团的人数并不是组成陪审团时须考虑的核心问题，由哪些人参与案件的审理才是关键所在。因为这一问题不仅关系到案件最终的裁判结果，而且关系到公民参与国家活动表达自己意见的民主权利。因此，联邦宪法第六修正案规定，被告须由“公正的陪审团”(Impartial Jury)审理。但这一简单的规定并不足以保障被告为其同类(peers)审判，也并不足以保障所有的公民都能平等地参与陪审团审理案件并且表达自己的观点。美国历史上黑人和妇女长期被排斥在陪审团之外的事实便是明证。为了真正地达到陪审团设立的目的，联邦最高法院经常利用宪法第十四修正案的平等条款进行解释。平等条款主要用来反对种族歧视，尤其是对黑人的歧视。最高法院在一系列的判例中确立了一套规则，用来判断陪审团的挑选中是否含有种族歧视。但平等条款尚不能完全保障陪审团选任的公正性。因为根据平等条款，被告只能就陪审团在选任过程中对其相同的种族或性别的歧视提出异议，而不能对不同种族或不同性别的歧视提出异议。因此，若黑人全部由黑人审判，白人全部由白人审判，则并不违反平等条款，但显然这种情形下陪审团的组成是不公正的。

这一问题唯有通过宪法第六修正案本身才能予以解决。因此，最高法院在“Taylor(1975)案”对第六修正案陪审团一款中的“公正”(impartial)一词进行解释时，要求陪审团必须是“社区的全面代表”。(38)Taylor v. Louisiana, 419 US 522 (1975).随后，最高法院在“Duren(1979)案”中详细解释了“Taylor案”中确定的“社区的全面代表”原则，认为，被告如果宣称陪审团没有代表性，那么他须证明：(1) 被宣称排除的人是社区内“有特色的”的一群人；(2) 这群人并没有在陪审员召集名单中被适当代表；(3) 没有得到代表源于陪审团选择程序制度性的排挤。在此规则之下，最高法院认为，由于年轻人、蓝领工人、大学生、老年人等都不算是“有特色的一群人”，因此将这些人排除在陪审团之外也并不违反“社区的全面代表”原则。

当然，公正的陪审团除了要求陪审团的组成须全面代表社区，还有其他的一些含义。例如，陪审员须在审判前对待审案件没有偏见。但最高法院认为陪审员不须像一张白纸一样全然不知，只须在作出裁决过程中将先前对案件的耳濡目染搁置起来。(39)Irvin v. Dowd, 366 US 717 (1961).最高法院也认为陪审员仅具有反对死刑的观点并不足以使其带有偏见。(40)Witherspoon v. Illinois 391 US 510(1968).

(二) 陪审员的选任程序

为达成选任“公正的陪审团”的目的，美国联邦和各州都有一套比较繁琐的陪审员选任程序。早先联邦法院陪审员的选任程序依附于法院所在州的选任程序，现在的联邦法院陪审员选任程序规定在1968年的《联邦陪审员挑选及服务》法案中。各州则仍然自行制定陪审员选任程序。

总体来讲，挑选一个公正的陪审团需三个步骤。首先，将某一地区可以被选任为陪审员的所有人都编在一张名单上以供挑选。这一名单被称为总陪审员表(master jury list)或是陪审员轮值表(a jury wheel)。为了使总陪审员表能全面代表社区，表格的编撰一般是以选民登记簿或是汽车执照登记簿作为参考，但据研究，一些少数民族并不倾向于投票或是拥有汽车，因此有的州从电话簿、福利登记表中选择待选陪审员，或是利用多种登记簿作为参考。据统计，一个社区中有60%—80%的人将会被编入总陪审员表。(41)参见Steven E. Barkan, George J. Bryjak. “Fundamentals of Criminal Justice”, MA: Allyn and Bacon, 2004, p.322.

接下来的步骤便是从总陪审员表中选出候选陪审员，联邦地区和多数州均是利用电脑随机产生的。候选陪审员产生之后，法院的工作人员将会给他们发放询问单以确定它们是否符合陪审员的任职条件。联邦法院和各州法院对于陪审员任职条件的规定并不相同，主要是从陪审员的国籍、年龄、居所、交流能力、有没有重罪前科和职业的性质几个方面加以限定，如未成年人、不在本地居住、不通晓英语、听力有缺陷或犯有前科等，都没有资格当陪审员。(42)参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第419页。法官、律师等特殊职业的人群则可以免除担任陪审员的义务。候选陪审员的人数视后一预先审查程序中可能被排除的人数而定，少则20多人，多则上百人。(43)参见前引⑨，斯黛丽、弗兰克书，第516页。

值得一提的是，还有一些州(约1/3)并不采用上述两个程序选择候选陪审员，而是采用所谓的“关键人”制度。在这一制度下，候选陪审员是由政治领袖或市民领袖推荐的。虽然这一制度有违反“社区的全面代表”的宪法要求的嫌疑，但最高法院并没有确认这一制度是违宪的。

候选陪审员选定后，下一步便是预先审查程序(Voir Dire)。(44)Voir Dire的原意是说明真相，即候选陪审员在法庭上提供自己的真实信息。在这一程序中，法官和控辩双方向候选陪审员提出问题，从而判断候选陪审员是否对待审案件有偏见。同时，控辩双方也会努力在这一程序中影响陪审员，使得他们能够初步理解待适用的法律，或是使他们明白争议的焦点。因此，这一程序是选任陪审员的关键所在。

各个司法区域预先审查程序的进行方式有很大的不同。一些地区由法官主导，即主要由法官提问；另一些地区则由律师主导或者完全由律师提问。所问的问题也不尽相同，一些地区的问题限定在候选陪审员对本案的了解程度上；另一些地区的问题则宽泛得多，包括候选陪审员先前的经历，对于本案法律问题的看法等。另外，在可能对被告判处死刑的案件中，当事人和法官的提问则会更加详细。

律师或检察官在对候选陪审员进行一系列的提问之后，会根据情况对候选陪审员提出三种回避。一是整体回避(challenge the array)，即所有的候选陪审员不能“全面代表整个社区”。原因是编撰总陪审员表或是从总陪审员表中选出候选陪审员的过程带有明显的歧视。当然，这种回避比较少见。二是有因回避(challenge for cause)，即控辩双方能够证明候选陪审员对本案带有偏见，有因回避不受次数的限制。三是无因回避(peremptory challenge)，传统上无因回避不需要任何理由，但自20世纪80年代，最高法院在“Baston(1986)”等案中已对无因回避作出了适当的限制，认为不能因种族、性别歧视而申请候选陪审员回避。(45)因此，无因回避不再是一种绝对的权利。由于无因回避基本上不需要理由，所以无因回避有次数的限制。次数的限制与案件的严重性有关，而且各州的规定也并不相同。《联邦刑事诉讼规则》规定，被告可能被判处死刑的案件中控辩双方有20次无因回避权，被告可能被判处1年以上有期徒刑的案件中控方有6次无因回避权，辩方有10次无因回避权，最高刑为1年有期徒刑的案件双方各有3次无因回避权。

上述三种形式的回避中，无因回避最容易被滥用。在实践中，控辩双方在使用无因回避权时完全可以利用其他理由作为幌子来达到他们种族歧视或者性别歧视的目的。而且，有钱的被告往往高薪聘请陪审员挑选专家，用以帮助使用无因回避权，从而挑选出有利于被告的陪审员，这在一定程度上加剧了富人和穷人在刑事诉讼中的不平等。(46)See note ⑦，Nancy Jean King.因此，无因回避权在美国受到了激烈的批评，并且有的州已经开始减少无因回避的申请次数。

法庭除了在预审审查程序中选出正式的陪审员之外，还会选出若干名候补陪审员，用来替代在法庭审理的过程中由于各种原因不能参与案件审理的正式陪审员。候补陪审员参与案件审理的全过程，一旦替代了正式陪审员，便拥有和正式陪审员同样的权利和义务。

预先审查程序持续的时间，在有的州不到两个小时，在有的州则长达两三天，在一些要案中甚至长达六七周。这一程序结束后，陪审团便正式产生，随后便参与到案件的审理之中。

六、 陪审团审判与对抗制诉讼

陪审团选任完毕后，法庭审判便正式开始。陪审员先要宣誓就职，然后进入陪审席和法官一起听审。首先，控辩双方会作开场陈述，简要介绍案情和庭审中将要出示的证据，使陪审团对将要出现的情况有所准备，避免陪审团在整个审理过程中过于纠缠细枝末节。其次，控辩双方将相互出示证据，传唤证人，并对证人进行交叉询问。最后，控辩双方互相总结陈词，概括庭审中辩论的要点。庭审过后，有的州的法官可能会就证据进行总结，但绝大多数的州禁止法官这样做，目的在于防止法官涉足专属于陪审团的事实裁判领域。

在整个审理的过程中，控方检察官和辩护律师起着关键的作用。这是对抗制诉讼的主要特点。在对抗式诉讼中，诉讼两造处于平等的地位(至少是形式上的)，并主导庭审的进行，而裁判者则处于相对消极的地位。在陪审员选任程序和庭前准备程序中，我们就能看到美国刑事诉讼的这一特点，而在庭审中，这一特点表现得更加明显。证据的出示和质证均由控辩双方主导，并且控辩双方在质证和辩论时都面对着陪审团，企图说服陪审团采纳他们的观点，法官和陪审团则不会主动收集调查证据，而处于消极的地位。

美国的对抗制诉讼相当发达，是对抗制诉讼模式的典型代表。一方面，这与美国社会崇尚自由、平等、论辩的传统文化有关；另一方面，缘于陪审制度。因为陪审团的组成人员均是法律外行，发现事实的能力可能没有法官强，容易受到一方当事人的蒙蔽。对抗制诉讼无疑能够弥补陪审团裁判的这一缺陷，所谓兼听则明，事实往往会在激烈的辩论之后而得以澄明。美国学者杰里·科恩也说过：“……到目前为止，还没有设计出来考察有罪、无罪比现在的抗辩制度更好的制度。自从‘分尸架’、‘神裁法’以来，我们的审判法已经带着它的一切缺陷走过了很长的道路。”(47)转引自熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第105页。对抗制诉讼为陪审制度在美国的发展提供了肥沃的土壤，同时陪审制度促进了对抗制诉讼的发展，两者相辅相成。相应地，法国等大陆法系国家曾移植过英美式的陪审制度，但相继失败，其中一个重要的原因便是这些国家在诉讼中缺少对抗性因素。

在对抗制诉讼模式之下，庭审中的种种证据规则能够辅助陪审团的审理。如传闻规则限制道听途说的证据进入法庭，以保证陪审团能在双方到庭相互质证的情况下判断证据的证明力，非法证据排除规则要求法官将非法取得的证据排除在庭审之外，以免陪审团受到非法证据的干扰等。而在采职权主义的大陆法系国家，证据规则明显少得多。

为防止外界的干扰，法官可以将陪审团隔离开来，特别是在一些大案要案中，媒体的炒作很有可能使得陪审团产生偏见。陪审团被隔离时住在专门的宾馆中，每天由法庭的法警接送，有时候可能一隔离就是几个月，但这是每个美国公民应尽的义务。现在，美国的陪审团已不经常被隔离。

20世纪以来，对抗制诉讼也暴露了它的一些缺点，为了弥补这些缺陷，美国的刑事诉讼也相应地借鉴了大陆法系刑事诉讼的一些制度，从而对对抗制诉讼模式有所修正。法官不再是一个完全消极的角色，陪审团也是如此。传统上陪审团在听审过程中不能记录，也不能提问，但现在有的州已允许陪审员在听审过程中作记录并且陪审员可以将这些记录带入合议室，(48)参见Larry Heuer, Steven Penrod. “Juror Note Taking and Question Asking During Trials”, Law and Human Behavior 18, No.2(1994).有的州也允许陪审员在庭审中通过法官提问，当然，被告的辩护律师有权知道这些问题并对此提出反驳。(49)参见Kimberly A. Mottley, David Abrami, Darpyl K. Brown.“The Jury’s Role in Administering Justice in the United States: An Overview of the American Criminal Jury”, Saint Louis University Public Law Review 21, No.1 (2002), .

七、 陪审团的裁决

法庭庭审结束后，陪审团将会退席进行合议裁断。陪审团裁决的方式有两种：一是特殊裁定(special verdict)，二是概括裁定(general verdict)。特殊裁定是指法官仅仅要求陪审团回答一系列的事实问题，如是否存在被告的杀人行为，被告在杀人时是否处于精神错乱状态等，待陪审团裁判完这些问题后，法官再以这些事实作为基础适用法律。而概括裁定则是指陪审团根据证据评定事实后直接适用法律，并得出被告有罪无罪的结论。但传统上陪审团均采用后一种裁决方式，前一种裁决方式在实践中用得不多，甚至在有的州被认为违宪。(50)See note ⑦，Nancy Jean King.陪审团作出概括裁定时将会适用法律。由于陪审员都是平民，多数没有法律素养，所以各州规定，陪审团在适用法律之前，法官须对陪审团进行指示，以使陪审团理解法律规定的含义。(51)这便是我国法学界传统上所认为的“法官决定法律，陪审团决定事实”，但这句话是不准确的，因为就算法官的解释再清楚，陪审团在适用法律的过程中也会涉及价值判断，并形成自己对法律的观点。陪审员须在这些指示范围内进行判断，也就是说，陪审员对法律问题的判断受到一定的限制。只有两个州(马里兰州和印第安纳州)是个例外。这两个州的陪审团在作法律判断时不受法官指示的限制，法官的指示仅具有指导作用。(52)See note ，p. 336.法官的指示通常在庭审之后陪审团合议之前给出，也可以在庭审前或庭审中给出，但在实践中后一情形相对较少。(53)《联邦刑事诉讼规则》第30条。指示可以是口头的，也可以是书面的，一般来讲，重罪案件中法官的指示必须是书面的。因为是给法律外行的指示，所以法官的指示应当简明扼要。但在实践中法官的指示往往冗长复杂，使陪审员坠入云里雾里，不知其所云，备受学者的批评。(54)See note ，p. 331.目前，各州均有法官指示的模范文本以供法官参照。同时，控辩双方也可以提供指示文本供法官参照，并可以对法官决定采用的指示文本提出异议。

陪审团在受到法官的指示后，便进入合议室进行合议。陪审团的合议是秘密进行的，就是法官也不能进入合议室。陪审团可以将实物证据(physical evidence)带入合议室，除非法官认为带入的实物证据可能会妨碍陪审团对其他证据证明力的判断。(55)参见Kimberly A. Mottley, David Abrami, Darpyl K. Brown.“An Overview of the American Criminal Jury”, Saint Louis University Public Law Review 21, No.1 (2002)陪审团也可以将先前庭审时的笔录带入合议室，但法官同样可以阻止陪审团这么做。同庭审时一样，为防止外界的干扰，法官可以将陪审团隔离，但现在法官已不常使用这一手段，(56)See note ⑦，Nancy Jean King.而是依靠陪审员的自觉来抵制外界的干扰。

在陪审团合议时，每个陪审员的权利都是平等的。普通法要求陪审团作出裁决时均应一致通过，无论这一裁决是有罪裁定或是无罪裁定。在实践中法院的有罪判决率在2/3左右。(57)See note ，p. 333.如果没有达成一致裁决，则法官可以劝说陪审员重新评议直至产生一致的结论。如果陪审团始终不能形成一致的意见，则法官只能宣布案件“悬而未决”(hung jury)，这样的案件有5%左右。(58)See note ，p. 334.这时被告可以要求法庭对其宣告无罪，如果这一请求被拒绝，则检察官可以撤回公诉或者基于公共政策的需要请求法庭重新组成陪审团审理案件。由于“悬而未决”的案件会增加讼累，所以一致决规则不时受到学者的诟病，一些州也开始改变这一规则，采用多数决。最高法院确认了这些州的立法，认为第六修正案并没有要求陪审团必须采取一致决，并认为以9∶3的投票比例通过有罪裁定并不违反第十四修正案的平等条款。(59)Johnson v. Louisiana. 406 US 356 (1972).但最高法院在“Burch(1979)案”中认为，如果陪审团是由6个人组成的，则对被告的有罪裁定必须达成一致决。目前，有5个州的陪审团在裁决时采用多数决，它们是：路易斯安那州、蒙大拿州、俄克拉何马州、俄勒冈州和得克萨斯州。

如果陪审团作出的是有罪裁定，则被告可以上诉至上一级的法院。这时上级法院可以审查陪审团的裁定有无明显违背证据而认定事实的情形或有无违背法令的情形，若发现陪审团的裁决违法，则法院可以将案件发回重审，下级法院应重新召集新的陪审团进行审理。如果陪审团作出的是无罪裁定，那么根据联邦宪法第五修正案“禁止双重危险”条款，(60)这一条款同样适用于州。检察官不能提出上诉。这时，即使陪审团的裁判有错误，也不能重新审理案件而将被告定罪。这就使得陪审团有时候可以有意识地拒绝适用法律，或者拒绝适用法官给出的指示，按照自己对法律的见解适用法律，这一现象被称为“使法律无效”(jury nullification)。

在前述“Zenger案”中，陪审团就运用了“使法律无效”这一手段，拒绝执行法官的指示。并且，这一武器在美国历史中被广泛运用。如，在南北战争前，奴隶制反对者利用它来保护逃亡的奴隶免受1850年《奴隶逃亡法》的惩罚；禁酒时期，陪审团利用它反对过于严苛的禁令。现在陪审团主要在安乐死、法定刑过重等案件中“使法律无效”。“使法律无效”的功能在于通过人民自己的决断来反对“恶法”的压迫，或者避免法律的僵化。所以，许多人都赞成陪审团采取这样的措施，并认为这是陪审团的一项重要权力。但从美国独立之日起，对它的反对声就接连不断。反对者认为“使法律无效”将使陪审团任凭一己之愿裁断案件，使反映绝大多数人意愿的立法变成一张废纸，社会也将成为没有法律的无序世界。联邦最高法院也曾在1895年的“Sparf案”中表示反对陪审团“使法律无效”。(61)Sparf v. United States, 156 US 51(1895).20世纪以来，陪审团的这一权限也逐渐受到限制。如，法官可以在陪审员选任程序中避免选任带有此类倾向的陪审员，在陪审团合议前指示陪审团须严格适用法律的规定，或是在陪审团作出裁决后询问陪审团裁决的理由。在特殊情况下，还可以在陪审团“使法律无效”后重审案件。(62)虽然某个司法辖区的法院在作出无罪判决后，该辖区的所有法院都不能重新审理该案件，但其他司法区域则可以重新审理此案，因为各个司法辖区拥有相对独立的“主权”。如在1992年洛杉矶的四名白人警察殴打黑人事件中，白人警察被州的陪审团宣告无罪，随后引发了洛杉矶骚乱，联邦法院随后又重新审理了此案，陪审团最终裁定两名警察有罪。

如果被告被裁定有罪，法庭会举行量刑听证会，决定被告应被科处的刑罚，绝大部分案件都是由法官进行量刑的，陪审团在作出有罪或无罪的裁定后会被解散。但有8个州的陪审团(如密西西比州、弗吉尼亚州)可以在非死刑案件中进行量刑，(63)参见Robert A. Weninger.“Jury Sentencing in Noncapital Cases: A Case Study of El Paso County”, Washington University Journal of Urban and Contemporary Law 45,No.3(1994).并且大部分州都规定只能由陪审团科处死刑。(64)See note ⑦，Nancy Jean King.

八、 美国陪审制度的启发意义

美国的陪审制度在刑事诉讼甚至是其他法律制度中都占有重要的地位。曾有学者指出，谈到美国法律制度，就“必须谈到陪审制度。因为这个制度非但作为美国法庭程序的一部分而有其本身的重要性，而且它也对法庭程序的其他因素产生了巨大的影响。美国法律的许多特色都围绕在陪审制度的四周，就像铁砂环绕着磁石一样”。(65)[美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联书店1992年版，第35页。而且，一直以来美国人都十分尊重陪审团，甚至将陪审团制度尊称为“自由的堡垒”。

同时，陪审制度在美国也引发了不少争论，这种争论在美国历史上源远流长。有的学者考察了美国陪审制度的发展，得出了美国陪审制度衰退的结论，(66)参见Graham C. Lilly.“The Decline of The American Jury”, University of Colorado Law Review 72, No.1 (2001).有的学者甚至建议废除陪审制度。确实，陪审制度有着其本身的缺陷，而且资产阶级革命之后，陪审团体现的保障自由、约束政府权力的优势已经不明显。(67)参见易延友：《陪审团在衰退吗——当代英美陪审团的发展趋势解读》，载《现代法学》2004年第3期。美国的多数州在实践中也不再使用大陪审团制度，使用小陪审团审判时也往往伴随着种族冲突等社会矛盾。但是，陪审制度仍在美国有着强大的生命力，受陪审团审判的权利由联邦宪法保障并适用于各州，陪审团仍活跃于刑事诉讼的大案要案中，如“著名橄榄球星辛普森杀妻案”等。除此之外，美国的陪审制度还影响到其他的国家(如俄罗斯)，使得这些国家重新反思并复兴陪审制度。随着联邦和各州对刑事陪审制度的渐进式改革，陪审制度在美国必然会越来越成熟。

从上述的考察我们可以看到，美国的陪审制度令人印象深刻。它肯定不是一项完美的制度，即使在美国国内也饱受争议。但它像所有世界上的陪审制度一样，根本点在于司法民主。民主的本义在于人民当家作主，人民主权，人民主宰、管理处理自身事务。所以，原始的陪审制度是一种人民审判。但司法的理想和现实问题存在巨大的反差。所以，人民的审判最终发生了背离，出现了代表审判，这即是现代陪审制度。人民的审判不容正当性追问，当立基于其主权设定。因此，陪审制度的存废问题便面临着巨大的政治风险。但从司法的角度来说，它终不能生存于纯粹的理念之中，而要服务于、契合于司法的实践性、生活性的本质。比如，陪审制度在体现司法民主的同时，它不能与司法的真实发现要求过于背离，因此要体现一定程度上的司法公正性。如果陪审制度在步司法决斗之后尘，就会丧失其历史正当性，不会为当下的生活方式所接受。

实际上，美国社会盛行的更是一种实用主义的哲学。虽然它需要形式的、名义上的民主外衣，但更需要的是民主的实质。从宪法上的制度设计到联邦法院的一系列判例，都在践行着实质上的司法上的人民主权。

陪审员资格、产生方式、代表性带有较强的形式性，但在从富人向穷人、男性向女性、白人向黑人等的扩展过程中则兼具了强烈的实质性。而在裁判的效力上，陪审员“说了算数”的规则更是针对司法不法、司法专断的有力武器。在这里，陪审团对于来自政府的威胁的消解，似乎使人权保障成为这项制度的副产品。然而，从宪法框架上来说，美国陪审团从一开始就体现出以权利为出发点的设计，它是由人民操持于手中而掌握主动权的司法机制，而不是由司法机关控制的“可选性”装置。有的学者认为，我国的人民陪审员制度之所以不彰，主要在于其宪法地位的丧失导致。这虽有些道理，但显然未能揭示根本。

2018年4月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议审议通过了《中华人民共和国人民陪审员法》，并于同日公布施行，意味着当前我国陪审制度改革尘埃落定。在模式选择上，新法保留了原来长期采行的欧洲大陆式参审制，引入了英美陪审团制度的元素，顺应了近30年来世界范围内陪审制度的改革潮流。虽然官方肯定了过去的人民陪审员制度“在推进司法民主、促进司法公正、提高司法公信等方面发挥着重要作用”，但也表达了对原有陪审制度实施中所存在的“驻庭陪审、编外法官”“陪而不审、审而不议”现象的不满。新的人民陪审员法通过“让更多的普通老百姓有可能被选任为人民陪审员，大大提高了人民陪审员的广泛性”。(68)张宝山：《人民陪审员法施行：强化司法民主》，载《中国人大》2018年第5期。规定人民陪审员参加的合议庭组成采用两种模式：一是以参审制为基础的3人合议庭，二是具有陪审团色彩的7人合议庭。前一种模式是陪审员和法官共同参与事实审理和法律适用；在后一种模式下，4名陪审员只负责事实审理并表决，但不参与法律适用的表决，体现出事实审与法律审的区分。人民陪审员法所确立的陪审模式，不仅对于我国司法制度而言有所突破，从世界范围内来看，也体现出了自身的特点，它既不同于英美式的陪审团制，也与法国、日本、西班牙的参审式陪审制有所不同。

在现代社会中，公民参与司法，不仅意味着国家尊重和保护公民的权利，而且意味着公民的权利要监督和限制国家的权力，防止公权力的滥用，确保公权力服务于公共利益。因此，公民参与的核心和本质是对公民权利的尊重、保障和救济。作为普通公民直接参与司法工作的主要制度形式，美国陪审团制度所体现的对于民主自由、公平正义的司法理念追求，所蕴含的法治精神及其制度设计等对于我国的人民陪审员制度的更好实施具有很大的借鉴意义，值得我们进一步沉思。