人格权禁令制度实体法解释论

王明杨

(上海政法学院法律学院，上海 201701)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)出台后，民法理论研究从立法论转向了解释论[1]，着力于实现民事实体权利的法适用解释学。《民法典》第997 条规定的人格权禁令制度，是一项规定在民事实体法中但又因涉及特殊司法保护而与程序内容关联的新制度规范，引起了民法与民事诉讼法学者尤其是后者的重点关注与讨论①相关研究成果参见:王利明.论侵害人格权的诉前禁令制度[J].财经法学，2019(4)；郭小冬.人格权禁令的基本原理与程序法落实[J].法律科学，2021(2)；吴英姿.人格权禁令程序研究[J].法律科学，2021(2)；程啸.论我国民法典中的人格权禁令制度[J].比较法研究，2021(3)；张卫平.民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接[J].中外法学，2020(4):941-944；张卫平.双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维[J].法制与社会发展，2021(2):143.。研究的重点因其学科特性而有不同侧重，实体法学者重点对第997 条的规范性质及构成要件进行阐释，而程序法学者则主要对第997 条的程序实现提出构想。这些研究给了人们关于人格权禁令制度的基本认识，也为该制度的完善与建构提供了较充分的理论材料，但仍存在不少理论争议空间和尚未关注到的地方。实体法层面上，人格权禁令制度实体法规范的目的、功能及性质是否得到真正厘清? 人格权禁令制度的构成要件需要何种程度的解释? 如何进行? 这些疑问的解答及“解答方式”对于指导与规范当下已出现的人格权禁令实践来说十分重要与迫切[2]。基于此，本文期望通过对人格权禁令制度的实体面向的诸多争议与疑问的进一步梳理与阐述，尝试着提供相应的理论解释方案，也引出制度在程序层面作业的讨论。

一、《民法典》第997 条规范目的与性质辨析

《民法典》第997 条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”该规定被认为是创立了我国人格权禁令制度的基础规范。人格权禁令制度作为民法典编纂中创设的全新制度，相比大部分具有立法基础的民事制度而言，其制度建构前的必要性、可行性及正当性的论证与建构后法教义学解释的展开都显得更为重要与复杂。当下的立法现实是，人格权禁令制度仅用一个条文便予以确立，而学理上称之为制度的，往往预设着现行规范的解释乃至扩充空间，而预设的验证又只能回归到现有文本本身的规范分析上，这其中涉及条文的规范目的、功能、性质、渊源及构成要件等。

(一)《民法典》第997 条的规范目的与功能

规范的目的与功能是指制定规范时所期望能够达到的目标与效果，是规范设定的原因与前提，直接决定了规范的内容表达和逻辑结构。功能往往是实现目的的手段，当规范功能得以正常运行时，目的也基本得到了实现。某种程度而言，规范目的与功能的找寻过程也是规范设定的正当化论证过程。具言之，《民法典》第997 条的立法肇因为何? 新设条文的正当性根据在何?原有规范对新设条文所涉民事权利或利益是否存在以及存在何种程度的保护空白或不足? 等等。解决这些诘问也就基本能够得出《民法典》第997 条的规范目的，经由规范目的也自然能够界定出相应的规范功能。另一方面，《民法典》第997 条所归属的人格权编，也是《民法典》新创，其独立成编过程争议颇多[3]，第997 条的规范目的一定程度上也从属于人格权独立设编的立法理由。

人格权独立成编的理由之一是实现对人格权的全面保护，完成人格权的确权任务，主要路径为确认人格权类型，明确各具体人格权内容，界定权利行使与义务承担边界，协调各人格权行使中的利益关系，完善人格权的保护方式与侵害人格权的救济手段等[4]。《民法典》第997 条作为人格权制度组成之一，其规范目的也必然服务于人格权全面保护的实现，但此目的过于宏观，并不利于规范功能的设定，其专属的规范目的仍需细究，换言之，实现人格权的全面保护的总目的下还应存在诸多服务于其它具体的规范目的。这些具体目的可以依循实现人格权确权任务的不同路径，分为设权与保护或救济的规范目的。所谓设权，即规范以确认某项人格权利或利益及其内容为目的；保护或救济，则是为确保权利主体对人格权或利益享有、支配与行使的圆满状态而设定的以保护与救济为目的的规范。从内容上看，《民法典》第997 条规定民事主体在人格权受侵害或有侵害之虞时的特殊司法保护，属于人格权受到侵害后救济方式的规定[5]，其规范目的显然不是设定新的权利①这里的权利包括人格权(绝对权)与人格权请求权。至于为什么该规范不是以设定人格权请求权为目的，后文将会解释。，而是属于提供权利的某种保护，确切地说，是规定侵害人的强制行为义务，对受侵害人格权进行事前与事中的保护，而非金钱损害赔偿的事后救济。

那么，承接前文所问，《民法典》颁布之前是否存在关于人格权的事前与事中保护规范? 稍经检索后发现，无论就保护范围还是保护方式而言，以往的规范都无法完成上述目的。最早涉及人格权事前保护的规定是我国《民法通则》第120 条②该条规定为:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”，该条对四种无形人格权提供了“停止侵害”的事中保护手段。2009 年我国《侵权责任法》第21 条规定③该条规定为:“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”，对“人身安全”提供了“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的事中与事前保护，其中的“人身”取其最狭义含义，被认为专指生命权、健康权与身体权[6]56。显然，《民法通则》《侵权责任法》的规定适用范围狭窄，并不能涵盖各项具体人格权，且在保护方式上，均是经由诉讼程序的普通司法保护，在当下利用互联网侵权速度之快、影响范围之大与成本如此之低的情况下，无法为人格权提供及时而又迅捷的保护。

综上，《民法典》第997 条的规范目的是对受侵害人格权提供及时与迅捷的事前与事中保护，以保证权利人对其人格权支配与利用的圆满状态。相应地，为了达致该目的，规范就必须具备预防侵害行为和损害结果发生及防止侵害行为和损害结果持续与扩大的功能。

(二)《民法典》第997 条的规范性质——请求权基础的辅助规范

《民法典》第997 条的规范性质在学界观点颇多。第一种观点认为，《民法典》第997 条是参引规范，即规定了除利用诉讼程序实现停止侵害等人格权请求权外，还可以依据其他法律规定，如我国《民事诉讼法》中行为保全和《反家庭暴力法》中人身安全保护令的规定，实现对人格权侵害的制止[7]。第二种观点则认为，《民法典》第997 条属于请求权基础规范，正式确立停止侵害请求权为所有人格权的一般性保护方式，解决了以往规范中停止侵害请求权适用范围过窄的问题。当权利人享有的任何人格权受到侵犯或面临侵犯危险时，均能主张该条规定的停止侵害请求权[6]54-58。与之相对的是，有学者认为《民法典》第997 条规定的“责令行为人停止有关行为的措施”不属于停止侵害请求权的作用范畴，理由是停止侵害请求权是侵权责任形式，需要满足侵权行为要件，而第997 条的适用不以侵权行为的成立为条件[8]。最后一种观点认为，《民法典》第997 条不是请求权基础规范，因为《民法典》其他条文已经对人格权请求权作出了规定且该条也没有实体构成要件内容上的规定，故而应将其理解为人格权请求权的特殊实现程序规则[9]141。

规范性质的探讨不免被视为各自理解的产物，但认识的统一对规范的准确适用至关重要。比如，如果认为是参引法条，则其仅仅发挥指引的“找法”作用；如果是请求权基础规范，则应该以其作为权利主张，并收集相关证据证明要件事实；如果是请求权基础的辅助规范，那么该条文还应当找到其附从的特定请求权基础规范，一并适用。

厘清规范目的后，《民法典》第997 条的规范性质也得到了相应的澄清。前述第一种观点，既没有充分认识到人格权禁令制度旨在高效地实现人格权事前保护的立法目的，也忽略了行为保全作为诉讼程序保障制度的特性与人身安全保护令适用的特定制度背景。第二种观点则在上述其他观点中得到了一定的合理反驳，且将人格权请求权局限为停止侵害请求权，也与对人格权进行事前预防性保护的目的背离。最后一种观点认为《民法典》第997 条未创设新的人格权请求权，强调对人格权事前与事中的保护仍依赖于停止侵害、排除妨害及消除危险三类请求权的主张，但该论者转向的人格权请求权特殊实现程序或人格权防御性外化形式的观点[10]，旨在强调人格权保护适用的司法程序的特殊性，而未能更进一步明确规范实体法上的性质，属于“性质搁置论”。笔者认为，从更利于规范目的与功能的实现出发，应当将《民法典》第997 条视为人格权请求权基础的辅助规范。所谓辅助规范，是对请求权基础规范的构成要件或法律后果作进一步说明的规范[11]2。具体适用上，《民法典》第997 条不能单独作为权利依据，而应当与《民法典》第995 条第一句①该条前半句规定为:“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”与第1167 条②该条规定为:“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”一并主张，其中人格权请求权基础规范是第1167 条，第997 条与995条第一句则为辅助规范，起到补充说明特殊情况下主张的人格权请求权之构成要件的功能。

二、《民法典》第997 条的构成要件及再解释的规则化

尽管《民法典》第997 条的适用须配合其他条文，但其条文本身是否需要以及需要怎样的“辅助”规则，仍待进一步思考。如果条文的构成要件足够完备且各要件文义足够清晰，再解释空间狭小，则不必再去寻求或构建辅助规范的“辅助规范”。《民法典》第997 条实体法上的构成要件与法律效果可作如下拆分:请求主体要件为“民事主体”，行为要件是“正在实施或即将实施侵害人格权的违法行为”，保护对象要件是“人格权”，侵害程度要件是“如不及时制止将造成难以弥补的损害”，要件满足后的法律效力是“责令行为人停止有关行为的措施”。当要件逐一罗列后，解释论上的问题随之而来。首先，“民事主体”包括自然人、法人及非法人组织是没有疑义的，因为非自然人的组织体也存在需要保护的人格权，如名称权、名誉权、荣誉权及信用得到合理评价的权利等，但人格权请求权中的一类特殊权利主张主体——死者近亲属，能否成为人格权禁令申请中的适格申请人，则具有讨论空间。其次，如何理解“即将实施”，其是否存在相对客观且具体的判断标准。凡剥夺或限制他人行使宪法保护的行动自由等相关权利的，均须有正当理由。即将实施的行为尚未成型，若再加之判断标准模糊，禁令的发出与执行则更易趋向随意性，对他人合法权益的损害也更为严重，如此将出现较大的规范异化可能，因此，对即将实施侵害行为的危险性进行审慎且具体的判断是必要的。另外，“违法行为”的表达又作何解释，与“侵权行为”有何不同? 再次，“人格权”的范围除各具体人格权外，是否还包括人身自由与人格尊严的一般人格权与个人信息等人格利益，该问题的解决也回答了申请主体是否包含死者近亲属的问题，因为死者只存在相应的人格利益。最后，“难以弥补的损害”作为程度要件，其解释直接关系着行为要件的判断，也非常重要。

(一)权利主体与保护对象要件

“民事主体”是否包含死者近亲属与“人格权”范围的理解可放作一起讨论。应当注意的是，我国对人格权益的保护存在明显分层，对有明确规定的具体人格权保护力度强于概括性规定的人格利益。人身自由与人格尊严的一般人格权虽在立法高度、人文关怀与具体人格权开放性上具有重大价值[12]，但由于其概念过于抽象，往往需要长时间司法实践与标志性的司法判例才能得到确立并加以保护。《民法典》第997 条作为权利高效及时的预防性保护措施，要求权利本身内容与义务边界的明确，而一般人格权涵摄过广，适用难度大、成本高，不符合997 条的规范目的。至于死者具体人格权益的保护，一般认为它受保护的紧迫性要求不高，且通常伴随着损害赔偿的要求，如需要制止相关行为的，可采取诉前行为保全措施[9]145。再者，由于只有自然人享有一般人格权与人格利益，如果也对此提供禁令式保护，那该条规定某种程度上就被纯化为自然人的人格权禁令制度。所以，综合条文文义，“民事主体”不包含死者近亲属，“人格权”也仅指各具体人格权。

(二)行为要件

“即将实施的侵害行为”涉及行为危险性的判断。在刑法理论上，行为的危险分为具体危险与抽象危险。所谓具体危险，指需要以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的急迫(高度)危险。抽象危险指不需要司法上的具体判断，根据一般社会生活经验与观念即可判断的危险[13]。抽象危险一般是根据危险现实化的可能与现实化后结果的严重性而予以事先拟制的，显然不适用于人格权禁令的危险性判断。即将实施侵害行为危险性的判断应采取具体危险说，即根据行为的性质、形态、发展阶段、作用对象、实行时间及地点等具体因素综合判断。积极准备侵害工具、制造侵害条件的预备行为，就属于有侵害之虞的行为。当然，人格权的民法保护不能如刑法要求之严格，危险性的判断要适当宽松。另外，行为要件中的“正在实施”强调侵害行为的现实性与持续性，防止想象与事后的制止措施。而“违法行为”的表达虽不同于“侵权行为”，也只是为了说明人格权禁令的适用不以发生损害结果为必要，含义并无差异，《民法典》第1167 条的“侵权行为”也不要求损害结果的发生。有观点也认为，“违法行为”起到提示作用，提示正当防卫、紧急避险及受害者同意等违法阻却事由的考虑[9]145。

(三)侵害程度要件

“难以弥补的损害”是人格权禁令适用中最为关键的要件，集中体现了人格权禁令的规范目的与功能，即禁令只是为特别紧迫的受侵害人格权提供保护，故而需要为侵害行为设定程度。首先，“难以弥补”的是怎样的“损害”。损害分为物质性损害和精神性损害，侵犯人格权既可能造成物质性的人身与财产损失，也可能造成精神性的伤害。对于物质性的财产损失，一般可以通过诉讼的损害赔偿得以完全填补，不能将其认为是“难以弥补的”。而物质性人身损害与精神损害，客观上都是一经损害无法或难以复原的，它们主要是《民法典》第997 条所规定的“损害”。其次，“难以弥补”一般以能否用金钱予以赔偿为标准[14]，该标准看似具有操作性，实则也有主观化的危险。能否用金钱赔偿在面对物质性人身损害与精神损害时完全是主观的判断，取决于权利人自身的想法。理论上应当以损害能否复原为标准，实践上则没有统一标准，要区分不同人格权类型加以考虑[9]146。对于生命权、身体权及健康权等有形人格权，从科学角度而言，一经损害则无法完全复原，具有适用禁令的必要性与急迫性，认定“难以弥补的损害”时应当从宽。对于肖像权、姓名权及名誉权等无形人格权时，应当以具有超出难以忍受程度的精神损害为标准，从严适用人格权禁令，目前的司法实践也大致体现了这种取向[2]。最后，还应该考虑到及时制止行为的结果回避可能性。如果制止行为已不能阻止损害的发生，那么只能寻求损害赔偿的救济。

(四)法律效果

《民法典》第997 条的法律效力规定具有明显的再解释空间，也具有将再解释规则化的必要。“申请采取责令行为人停止有关行为的措施”，从文义解释上看，保护手段特指停止侵害行为，属于“停止侵害请求权”的作用范畴。但前文提到，对于人格权的事前与事中保护，需要针对不同情形，分别主张停止侵害、排除妨害及消除危险这三类人格权请求权。停止侵害一般针对正在实施的侵害行为，行为方式是消极的不作为，排除妨害要求一定的积极作为，消除危险则针对尚未实施的侵害行为，同样需要积极的作为。《民法典》第997 条针对具有危害之虞的侵害行为，如果危险已处于无须行为持续即可现实化的境地，单以行为制止的消极作为是无法防止损害的发生与扩大的，所以，“停止有关行为”不能仅仅理解为停止侵害请求权，还应当包括排除妨害与消除危险请求权，这也与该条作为《民法典》第1167 条消极防御请求权基础规范的辅助规范的性质在体系上相适应[11]174。《民法典》第997 条法律效果的解释与其各构成要件的解释在服务或规制主体上略有不同，各要件的解释主要是法官审查禁令是否成立时所斟酌的，虽然也关系到民事主体权利保护主张的实现，但不会直接限制或影响到权利主张的选择。另外，构成要件的解释大部分没有突破文义解释而具自由裁量空间，即便有规则化的必要，也往往需要经过一段时间的司法实践积累。而法律效果的解释则直接关乎民事主体权利主张的多寡，关乎民事主体能否得到更多权利保护，解释的服务对象是民事主体，因而当具有明确的解释空间时，就有必要将解释及时规则化，方便民事主体找寻权利主张依据，进而实现权利的保护。所以，《民法典》第997 条法律效果在文义解释与体系解释下的结论应当及时规范化，即类似“民法典第九百九十七条所称的‘停止有关行为的措施’，包括责令行为人实施的排除妨害与消除危险等有关措施”的表达。

(五)消极要件

《民法典》第997 条的适用还应注意到限制他人行为自由与他人合法权益及社会公共利益的冲突与平衡。人格权禁令对行为人的言论与行动自由等权利进行了限制，而这些基本权利是由宪法予以保障的，尽管对于基本权利有着内在与外在的制约①内在制约指为权利本身划定的界限，以防止权利恣意行使而侵害他人之基本权利，具体包括“a.不可侵害他人的生命与健康；b.不可侵害他人作为人的尊严；c.在与他人的人权相冲突时，有相互调整之必要这种观点所引出的界限。”外在制约指社会公共利益的限制。这种制约存在于权利内容之外，也许权利人行为与主张并无不当，但为更高层级的社会利益计而不得不予以容忍与牺牲。当然也有观点认为社会公共利益的制约属于内在制约。人权的内外限制理论，详见芦部信喜、高桥和之.宪法(第六版)[M].林来梵、凌维慈、龙绚丽，译.北京:清华大学出版社，2018:74-76.，但这种制约也应当具有一定限制。人格权禁令正是针对他人行使权利“过界”的规制手段，而禁令申请的构成要件的满足相当程度上是对这种规制手段的合理限制。欲保护的人格权与他人合法权益之间一般不需要单独的利益衡量，因为禁令构成要件充足与否的判断已在较大程度上实现了利益衡量的功能，如果案件明显倾向于保护他人的合法权益与肯定他人行为的合法性，那么，此时禁令所需的“造成难以弥补的损害”之要件往往也难以成立。人格权禁令在限制他人自由与不损害其他个体合法权益之间的平衡关键就在于对禁令申请构成要件的准确把握。而人格权禁令与社会公共利益的冲突及化解则无法简单比照上述个体之间的利益衡量，前者的利益衡量并不似后者——已内置于禁令申请的审查条件中。从应然角度而言，为保护社会公共利益，个体的人格权益须作出适当的让渡，此时人格权益不完满状态的造成与持续具有正当理由，即便可能造成个人“难以弥补之损害”，也不可作出禁令，已作出的有违社会公共利益的禁令还应当被撤销。不得损害社会公共利益是人格权禁令制度的基本原则，其一部分正当化事由来自于对该原则适用的限制②另一部分源于法律社会化、社群主义及权利社会化、相对化等现象、思潮与理论的支撑。社会公共利益原则是“a.权利社会化的历史回应；b.互联社会的必要要求；c.法治社会的根本理念。”详见梁上上.公共利益与利益衡量[J].政法论坛，2016(6):5.，非经个案充分的利益衡量不得适用之。因为社会公共利益概念抽象、内涵广泛，具有不当扩大化适用的风险，而尽量规避风险以确保原则妥当适用的方法就是利益比较衡量法。所谓利益比较衡量法，也称为“个别性比较衡量”(ad hoc balancing)，是“将基于限制所可产生的利益，与不限制的情形下所可维持的利益加以比较，当可判断前者的价值较高时，才可据以限制人权。”[15]利益比较衡量法拒绝社会公共利益的抽象解释，而是根据各个案件的具体状况，对利益状态作详细调查，把各种利益充分地展示出来，对各种利益的强弱大小进行充分对比，作出谨慎取舍，从而获得最为合理的结论[16]。利益衡量法的实质是将社会公共利益具体化、现实化与数据化，使其具有可操作性，同时也限制其肆意解释。人格权禁令是否违背社会公共利益既是法官面对禁令申请时应主动作出的职权审查行为，也是实践中可能作为被申请人抗辩的防御手段，其审查兼具遏制禁令随意申请与适当保护被申请人权益的功能，可目前却没有在法律文本上得以明确与强调。

通过对《民法典》第997 条构成要件的检视，不难发现，大部分实体要件虽具解释空间，但其解释内容少有超出文义本身，基本上通过文义解释便能达致适用。此种解释往往留待司法实践的进一步检视与积累，而不必即刻规则化，如此法官才能具有相应的裁量和试错空间，当实务中逐渐出现代表性案例，并形成主流解释后，针对具有规范意义的内容再予以规则化。但对于人格权禁令制度中超出文义本身的要件解释或明显缺乏的要件，如法律效果与社会公共利益衡量原则的规定，则有必要尽快在司法解释中予以明确。

三、结语

作为保障民事实体权利实现最重要路径的民事程序法，当前其理论作业工程仍是致力于规则构建的立法论，尤其是对于《民法典》当中指涉程序内容的新实体法制度，民事诉讼法学界往往并未及时研究并予以回应。而人格权禁令制度实体面向的讨论恰恰完成了该制度的部分认识，真正具有规范制定性质的作业工程在人格权制度的程序构建上，有了程序上的特性，人格权禁令制度才能真正实现其目的、发挥其功能，并得以在制度之林中独立出来。《民法典》第997 条没有对人格权禁令的申请、审查及救济等程序规范进行规定，也没有对申请禁令的证明责任、证明标准、裁决形式及效力等实质诉讼法作越俎代庖式的规定①民事诉讼制度规范包含两种规范:诉讼程序规范与实质诉讼规范。所谓实质诉讼规范，指调整争讼法律关系及有关民事关系的诉讼形成的诉讼规范之总和，包括诉讼标的、当事人适格、证明责任、裁判效力等。关于民事实质诉讼规范的研究，详见陈刚.民事实质诉讼法论[J].法学研究，2018(6):128-144.，似乎全部留待民事诉讼法来解决，这无疑是正确的。事实上，程序法学者也对人格权禁令程序的构建做了研究，围绕其性质与相关制度关系及具体程序设置等内容展开，已初具规范雏形。但是，在程序面向上的讨论，仍有不小空间。比如，面对新制度设置的首要逻辑是，正当性与合法性依据何在? 其次是有无体系化的要求与掣肘? 最后，具体到程序内容的设计与归置要如何选择? 总的来说，就是程序构建的“最后一里路”怎么完成? 这些问题需要体系化与精细化思考而非拼凑式碎片化的断想。