企业刑事合规视野中的检察机制

王 军 周洪波

[提要]企业刑事合规制度作为多机关共同推进的制度，确定了检察机关在其中的作为机制，有助于明确后期立法思路，推动企业刑事合规高效运行。检察机关在企业刑事合规中应采取“主导为主、协商并重”的基本理念。一方面，检察机关基于制度与职能定位、合规质效的保障，在企业刑事合规中应当重视主导机制的作用。另外，检察机关基于能力圈范围、职能差异、激励效果保障、不起诉裁量权限制等实践约束，在企业刑事合规中也不能忽视协商机制。在企业刑事合规中，检察机关的主导与协商机制需要在与其他主体的关系中进行制度展开。

一、问题的提出

最高检企业合规改革已经开展了两轮试点，并已在全国全面铺开。检察机关作为企业刑事合规改革工作的发起者，其在企业刑事合规中应当充当什么样的角色，采取什么样的工作机制依然是理论界和实务界讨论较多的问题。现有研究主要分为两种代表性的观点。第一，有研究认为检察机关在企业刑事合规中应当采取主导机制，相关研究从检察机关职能扩展、检察制度技术支撑、检察权范围等角度对检察机关在企业刑事合规中的主导作用进行了确证。①第二，有研究认为企业刑事合规应当采取行政主导的方式，其主要有两种理由。第一种理由认为由于监管合规计划的制定和实施、对企业适用行政激励和刑事激励、专业性技术证据的判定等都依赖于行政机关的专业性，应当加强行政机关对企业经营活动的事前、事中、事后监管，构建以行政监管为核心的企业合规体系。[1]第二种理由认为在检察机关缺乏公司治理的专业知识，外部人员费用激励不足的情况下，企业刑事合规应当由具有专业知识的行政机关主导。[2]然而，两种观点都还有进一步扩展的空间。就第一种观点而言，首先，现有研究忽视了检察机关基于合规质效的保障这一最重要合规目标而对主导机制的需求。其次，现有研究部分忽视了检察机关基于微观制度实践约束而不得不与其他主体采取的协商机制。最后，现有研究对企业刑事合规中检察机制的分析较为宏大，缺乏在检察机关与其他主体关系中的具体展开，进而未能充分实现检察机制的理论与检察机关的实践机制的融合。就第二种观点而言，第一种理由展示的行政机关在企业刑事合规之前监管合规计划制定和实施、行政法规的援引、证据判定等专业性问题方面的主导作用，实际上是将行政机关在企业刑事合规前阶段的主导作用视为整个企业合规中的主导作用，可能还缺乏阶段化和过程化的考量；第二种理由的问题在于，检察机关因为不熟悉公司治理的业务而认为应当由行政机关主导合规监管的论述不具有充分性，而企业刑事合规不仅在于公司治理的优化，更在于构成要件符合性风险消除，后者是一个需要由检察机关主导处理的刑事法律问题。

总的来说，企业刑事合规视野下的检察机制现有研究的纷争和不足可能不利于后期的立法和司法实践。因此，为明确后期立法的思路，推动企业刑事合规高效运行，实现检察机制研究赋能企业刑事合规，有必要在明确企业刑事合规内涵外延的基础上，对企业刑事合规的检察机制进行重构，确立检察机关在企业刑事合规中“主导为主、协商并重”的基本理念，并以该基本理念为基础，在检察机关与其他主体的关系中对企业刑事合规中的检察机制进行具体制度展开。

二、检察机制重构赋能企业刑事合规

在当前的企业刑事合规改革实践中，规范和实然层面的改革仍然需要进一步推进。在规范层面，无论是《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)还是《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》(以下简称《办法》)，其规定都还比较原则性和概括性。《指导意见》明确了企业刑事合规的总体工作流程和内容；《办法》则对涉案企业合规建设、涉案企业合规评估、涉案企业合规审查工作的具体内容做了规定。《办法》在《指导意见》的基础上进行具体工作内容的扩展，但规范各主体之间互动关系的条款仍然较为缺乏。在实然层面，各地企业刑事合规形成了多种实践模式，有检察主导模式、行政主导模式、第三方机制管委会主导模式等，实践中各个主体之间的互动模式还呈现多样化的特点。因此，检察机关作为与企业刑事合规中各主体联系最密切的部门，处于企业刑事合规主体关系网的中心位置，对其作为机制的重构不仅能够推动后期企业刑事合规改革的立法工作，也能够明确各主体在实践中的关系，推动企业刑事合规高效运行。

第一，企业刑事合规中具体法律规则的缺乏产生了实践中的困境，不仅表现在过程中，思想层面的也有。因此，企业刑事合规的立法是当前企业刑事合规改革的一个重点问题。企业刑事合规立法工作主要涉及刑事实体法立法、刑事程序法立法、行刑衔接立法等。对企业刑事合规机制的重构主要能够为刑事诉讼立法、行刑衔接立法提供一定的指引。首先，企业刑事合规检察机制重构研究为刑事程序法立法提供的指引主要体现在三个方面：(1)立法条文可以对检察机关在企业刑事合规中宏观机制进行原则性的规定，以指引其他规则的展开；(2)立法条文可以明确检察机关与侦查机关、第三方机制管委会、合规监管人、行政机关在企业刑事合规工作中的主要互动关系；(3)立法条文可以对企业的激励措施、企业合规整改方式的选择以及合规审查标准作出较为明确的规定，以示明检察机关与企业之间的主要互动关系。其次，企业刑事合规检察机制重构研究为行刑衔接立法提供的指引主要体现在，立法条文可以明确行政与刑事关联问题的处理中检察机关与行政机关的互动关系。

第二，企业合规改革是贯彻落实习近平总书记重要讲话精神和重大决策部署，由最高检联合国资委、财政部、国家税务总局共同推行的顶层政策设计。在地方，企业刑事合规工作主要由上述部门对应基层部门组成的第三机制管委会开展。由多机构共同推进的政策可能会面临“组织复杂，机构过大”之累。一方面，基层的政策执行过程中可能存在选择性执行模式，存在交易、默许和属地裁量权，削弱了行政的整体性和配合性。②企业刑事合规工作的主体出于资源限制、能力圈范围限制、自我风险防范等原因，也可能出现上述政策执行阻力。另一方面，组织是个体的集合，这些个体既有合作性又表现出竞争或自利行为。[3](P.58-59)企业刑事合规的主体在企业合规整改完成这一共同绩效下，若缺乏明确的各主体互动关系的规范，单个主体可能会为自己谋求“好处”，比如缺乏实质性的“出力”行为。因此，为了明确企业刑事合规工作中各个部门的职能定位，防止各个部门在企业刑事合规工作中出现权责不清、互相推诿的现象，有必要以检察机制的研究为出发点，明确各个主体之间的互动关系。

三、检察机制重构的基本理念

当今全球检察机关都有一种从“治罪”与“治理”并重的发展趋势，有外国学者将检察官称为“世俗的神职人员”，③并且将检察机关称为“神秘而有权”的部门。[4](P.1)中国检察机关在习近平法治思想的指引下，按照《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》的要求，将司法办案融入国家治理大局，促进治罪与治理并重。因此，2021年由最高检推动的企业刑事合规作为“从企业治理助推社会治理”的重要制度，离不开检察机关的积极作为，检察机关在企业刑事合规中的作为机制也成为了重点讨论的话题。然而，一方面，由于企业刑事合规有广义与狭义两种解释，我们在讨论企业刑事合规检察机制之前需要对企业刑事合规的场域进行界定；另一方面，由于积极作为可以通过领导、主导、协商等多种机制，我们不能把检察机关在企业刑事合规工作中需积极作为简单地理解为检察机关应当采取主导的机制。较为合适的做法是在对企业刑事合规场域进行明确界定的情形下，讨论企业刑事合规主导与协商的作为机制与不同实践约束的对应性，重构检察机关在企业刑事合规工作中“主导为主、协商并重”的基本理念。

(一)企业刑事合规的场域界定

企业合规概念作为舶来品，近年来逐渐进入人们的视野，企业合规是一个层次性的概念，具有丰富的内涵。首先，企业合规概念有广义和狭义之分。广义的企业合规概念同时包括刑事合规、行政合规、行业准则合规、商业伦理合规等。有学者认为企业合规的本来含义就是要推动企业治理结构的变革，建立从商业伦理到民事、行政、刑事规范的全面合规。[5]狭义的企业合规概念则仅仅包括企业刑事合规，企业若遭受刑事处罚，必定会对企业的生产经营甚至发展存续都产生极大的威胁，企业刑事合规是企业合规中最紧迫的环节。企业在回应刑罚机关的过程中，不断以刑事法为参照对象，企业合规建设不断呈现出“刑事化”的发展趋势。[6]

其次，企业刑事合规又有广义与狭义之分。广义的企业刑事合规概念包括企业自身的合规机关对企业的刑事化合规建设、行政机关对企业合规建设展开监管从而对企业刑事合规风险进行预防、行业组织的自律机制对企业刑事合规风险的防范、企业在涉罪之后进行的合规整改。狭义的企业刑事合规仅仅包括企业涉罪后在第三方机制管委的指导和监督下进行的合规整改，狭义的企业刑事合规也包括事前的调查、侦查以及事后一段时间内的持续性监管。一般情况下，企业刑事合规采取狭义的理解。

在对企业刑事合规检察机制进行研究的过程中，首先需要对企业刑事合规的场域进行界定。在广义的企业刑事合规概念下，检察机关在不同的阶段采取的机制不同，比如在企业自主刑事合规建设的过程中，检察机关就只能采取宣传、教育的辅助机制。在广义的企业刑事合规概念中研究检察机制的基本理念，可能导致两方面的问题。第一，可能由于检察机关需要在企业刑事合规其他阶段所采取的协商共治机制，认为检察机关在企业刑事合规中的主导权过强；第二，可能由于其他主体在企业刑事合规其他阶段发挥主导作用，人们可能片面地认为其他主体应在企业刑事合规中发挥决定性作用。以上问题的关键就在于没有对企业刑事合规的内涵和外延进行准确的界定，以企业刑事合规中的主体在某一阶段发挥的作用片面地代替其在整个企业刑事合规阶段的作用。因此，本文在狭义的企业刑事合规概念中讨论检察机制的基本理念，有助于实现问题的聚焦。

(二)检察机制的实践约束

企业刑事合规中检察机关的作为机制受制于实践中的约束条件，要对企业刑事合规中的检察机制进行重构，确立检察机制的基本理念，首先需要梳理刑事合规工作中检察机制的实践约束条件。驱使检察机关采取主导机制的实践约束主要是检察机关的制度与职能定位、合规质效的保障；驱使检察机关在部分工作中采取协商机制的实践约束主要是检察机关的能力圈范围、职能差异、激励效果以及不起诉裁量权限制。

首先，检察机关的制度与职能定位、合规质效保障实践要求采取检察机关主导的作为机制。第一，就检察机关的制度定位而言，检察机关负责审查起诉工作。企业刑事合规工作主要处于刑事诉讼中的审查起诉环节④；依赖于认罪认罚从宽制度、相对不起诉制度以及企业犯罪责任人逮捕后羁押必要性审查制度，⑤将来还可能依赖附条件不起诉制度、撤回起诉制度。[7]因此，检察机关的制度定位决定了检察机关有必要在企业刑事合规中采取主导机制。第二，就检察机关的职能定位而言，检察机关在企业刑事合规中充当组织员、评估员、监督员的角色，⑥最终使企业祛除“犯罪基因”，在合规的道路上运行。因此，检察机关的职能定位决定了检察机关要在企业刑事合规中采取主导机制。第三，就合规质效保障而言，企业刑事合规作为国家视角下的合规有其特殊的制度聚焦，⑦其主要聚焦于企业的刑事合规风险，尤其是合规漏洞与刑事犯罪风险之间的因果关系。[8]检察机关作为司法机关在企业刑事合规风险的纠正、因果关系的识别层面具有更高的专业性，其在企业刑事合规中发挥主导作用能够更好地服务于合规质效的保障。

其次，检察机关基于能力圈范围、职能差异、激励效果、不起诉裁量权等实践限制也需要注重协商机制。第一，就能力圈范围而言，能力圈范围本是投资学的专业术语，指投资主体将资源放置于自己认知能力所及的领域有助于实现资源配置效率的最大化。检察机关在处理基于其司法职能的规范化法律问题时具有很高的专业性。然而，企业刑事合规不仅涉及法律问题还涉及企业管理与制度建构等企业管理专业问题。如果这些问题都需要检察机关来主导解决的话，无疑会超出检察机关的能力圈范围，极大地增加基层办案人员的工作压力，不利于实现司法资源最优化配置。因此，检察机关需要与其他相关主体在公司治理、制度建构等专业性问题上充分协商。第二，就职能差异而言，虽然检察机关在企业刑事合规的过程中会和其他主体如行政机关的工作产生交集，但是检察机关的职能定位仍然是司法机关。另外，检察官在刑事合规工作与其他主体的交流互动的过程中，检察官由于与其他主体相互之间的差异，更容易形成和确证检察机关的司法角色。因此，基于检察机关作为司法机关与其他主体的职能差异，检察机关在一些不属于自身检察权范围的问题上更适合采取协商机制。第三，就激励效果考量而言，检察机关在企业刑事合规中适当采取协商机制是发挥对其他主体激励作用的必要条件。因此，检察机关在企业刑事合规中适当、适时采取协商机制，可以提升其他主体的参与感、荣誉感与积极性，有助于激励机制效用的发挥。第四，就自由裁量权的限制而言，不起诉裁量权是公诉权的重要内容，不起诉决定在企业刑事合规中的适用有利于社会经济负面影响的最小化，更好地促进社会有序发展。[9]然而，目前检察机关做出不起诉决定的最主要依据是第三方出具的评估报告，[10]仅仅根据评估报告可能还不足以实现检察机关不起诉决定的科学性。因此，在企业刑事合规工作中，检察机关有必要引入协商机制以提升不起诉裁量权行使的合法性、稳定性、科学性。

(三)基本理念的确立

基于实践约束条件的影响，企业刑事合规中的检察机制主要可以分为领导、主导、协商三个层面。领导层面主要对应于检察机关内部的作为机制，即高一级检察机关对下级检察机关企业刑事合规工作的领导；主导与协商主要是检察机关针对其他主体的作为机制。主导一般是指技能或能力优势方对其他对象的引导工作，具有较大的主动权；协商一般是指技能或能力劣势方与其他对象通过对话以达到一种相对均衡的结果。由于企业刑事合规工作的可分性，主导机制和协商机制可以并存，针对检察机关在企业刑事合规中不同的实践约束，检察机关可以采取主导与协商两种不同的作为机制。

然而，企业刑事合规检察机制基本理念的确立不仅需要明确实践约束下检察机关对应的作为机制，还需要讨论主导机制与协商机制的关系，即二者谁应当在企业刑事合规中发挥主要作用。企业刑事合规中检察机关应当采取“主导为主、协商并重”的基本理念，其主要原因有二。首先，企业刑事合规检察机制的实践约束条件影响范围的差异要求检察机关采取“主导为主、协商并重”的基本理念，企业刑事合规主导机制的实践约束具有全过程性，协商机制的实践约束具有阶段性。其次，检察能动履职的责任和尺度要求检察机关采取“主导为主、协商并重”的基本理念。一方面，检察机关参与企业刑事合规工作是检察机关能动履职的重要一环，能动履职要求检察机关围绕社会科学目标和社会价值目标的实现，发挥好能动检察的法律服务功能，[11]因此，检察机关在从企业治理倒逼社会治理的企业刑事合规工作中基于能动履职的要求，需要采取“主导为主”的检察机制；另一方面，检察机关仍然是法律监督机关，检察机关的能动履职需要有一定的尺度和界限，企业刑事合规中的检察机制不是“压制性”的主导机制，协商机制在对检察主导机制的尺度调整中发挥重要的辅助作用。因此，检察机关在企业刑事合规工作中还需要采取“协商并重”的检察机制。

四、检察机制重构的制度展开

基于企业刑事合规工作中的实践约束以及主导机制与协商机制之间的互动关系，检察机关在企业刑事合规工作中应采取“主导为主、协商并重”的基本理念，但是该基本理念在表述上还较为抽象，对企业刑事合规检察机制需要进一步具象化地重构。企业刑事合规的检察机制仍需要在检察机关与其他主体的关系中才能进行具体的制度展开，其他主体包括侦查机关、合规监管人、第三方机制管委会、行政机关、企业等。

(一)主导机制的制度展开

检察机关基于制度和职能定位以及合规质效的保障，需要对企业刑事合规工作发挥主导作用。首先，在与公安机关的关系中，检察机关主要可以通过适时介入企业涉罪案件侦查、推动企业刑事合规工作提前开展等方面发挥对侦查阶段工作的主导作用。第一，侦查阶段的证据收集和案件事实重构对企业犯罪成因的识别至关重要，企业犯罪成因的识别又与企业合规整改质效的判断密切相关。因此，检察机关有必要依据《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》关于提前介入的规定，出于合规质效保障对公安机关的证据收集方向、案件事实重构等维度进行指导；出于对案件专业性的考量对是否需要商请行政机关参与办理提出建议；出于对企业合法利益的保护对侦查行为是否及时、合法进行监督。另外，在监察机关办理职务犯罪的过程中，检察机关也可以经监察机关的商请提前介入、对案件定性、调查取证等提出意见和建议。[7]第二，已有学者指出《指导意见》其实已经暗含了公安机关在侦查阶段即可开展企业合规，[12]检察机关在公安机关侦查阶段发挥主导作用可以使符合条件的企业尽早进入企业刑事合规整改的规程当中，以避免企业久处刑事诉讼阶段而带来不必要的不利影响。[13]值得注意的是，检察机关在侦查阶段主导推进企业刑事合规工作程序的提前展开也需要符合开展企业刑事合规启动的条件。否则，一方面企业可能有被提前“定罪”的风险，另一方面也可能影响事实的调查。

其次，合规监管人的职能定位决定了检察机关对合规监管人的主导关系。合规监管人的角色定位是合规计划设计的监督者、合规计划运行的指导者、合规整改验收的评估者。[14]合规监管人的角色类似于在企业IPO上市中的管理和破产管理人，企业合规监管人也是帮助企业完成一定的目标并交付有关部门审核。因此，在与合规监管人的关系中，检察机关主要可以通过对合规监管人人员组成的监督、对合规监管人履职过程的监督、对评估报告的审查、对合规监管人绩效的管理等方面发挥对第三方组织监管过程的主导作用，进而保障企业刑事合规的质效。第一，检察机关出于对合规监管人可能存在的人员组成不适当，应当及时向第三方机制管委会提出意见。人员组成不适当不仅仅包含人员与企业可能存在的不正当关系，也可能由于人员资质缺乏、能力圈范围限制而不能胜任企业刑事合规整改工作等。第二，检察机关出于对合规监管人履职过程的保障和监督，需要对合规计划、定期书面报告进行审查，向第三方组织提出意见建议；对合规监管人拒不履职、违法履职等行为进行及时纠正和处理。第三，检察机关出于合规审查结果的评估的准确性和有效性的保障，应当对合规审查报告进行审查，必要时还需要开展实地走访、调查核实工作。检察机关对合规考察书面报告的审查过程就是对合规监管人工作有效性的评价过程。第四，检察机关出于对合规监管人在履职过程中可能出现的廉洁危机的防范，可以主导合规监管人的绩效进行管理。由检察机关对合规监管人发放报酬可以有效防止“舞弊”风险。[15]值得注意的是，合规监管人作为独立履职的主体，合规监管人的绩效若受检察机关管理且不能市场化，那么其履职积极性是否会受到影响？实际上，合规监管人更像是合规服务员，监督协助企业进行合规建设，最终使企业获得在实体程序上的轻缓处理。另外，在未来合适的时候，检察机关还可开展第三方“合规员”评级制度，从而保证第三方合规工作质量。[16]

再次，在与第三方机制管委会的关系中，检察机关作为第三方机制管委会中的一员主要可以通过实质参与、程序主导在第三方机制管委会中发挥主导作用。第一，企业刑事合规的真正目的在于祛除企业的犯罪基因，需要对合规整改效果进行实质上刑事法律层面的把关。因此，检察机关出于合规质效的法律性保障，可以通过实质监督合规流程、审查合规报告、邀请组织第三方机制管委会其他成员共同实地走访企业等推动检察机关在第三方机制管委会的主导机制。第二，在企业刑事合规改革的初期，第三方机制管委会的其他成员往往对企业刑事合规工作应当适用什么法律、如何监管等问题存在疑惑；在检察机关组织的合规审查会议中往往也较少提出实质性的意见。因此，检察机关在第三方机制管委会程序运行方面就不能仅仅起到一个沟通联络的作用。出于保障第三方机制管委会实质工作开展的目的，检察机关可以积极释理、主动协调，引导其他成员在合规工作的整个流程依据自身优势，发挥积极作用。

最后，基于合规质效的保障和企业与检察机关的力量对比，检察机关对企业的刑事合规需要采取主导机制。国外有学者将涉企犯罪中检察机关与企业的关系视为圣经故事里大卫与巨人歌利亚的战斗，通常人们会认为这场战争中检察官扮演了歌利亚的角色，却无法想象检察官在与企业的较量中处于下风。[17](P.1-2)检察机关在企业刑事合规中实际上面临着由企业带来的许多挑战。比如，小微企业由于体量不大，其倒闭产生的“水波效应”较小，小微企业更容易“破罐子破摔”，涉案企业的主要责任人员更愿意通过注销涉案企业，另行注册企业的方式重新经营[12]；大型企业可能寄希望于利用其规模优势来击败检察官，从而合规整改动力不足；涉案企业合规计划制定的越有效，违法行为就越有可能暴露给政府人员和潜在的竞争对手，增加企业被追究刑事责任或民事责任的风险，[18]涉案企业在合规计划的制定过程中存在矛盾心理。因此，在与涉案企业的关系中，检察机关可以主导利用多元化的激励手段对企业进行合规整改的质效提供保障。第一，检察机关可以通过最终处理方式或处理结果的层级化设置，激励各种类型的企业开展有效的刑事合规整改。比如，检察机关可以通过在侦查阶段、审查起诉阶段对企业开展刑事合规整改的处理方式分层以及通过起诉、从轻减轻的量刑建议、相对不起诉等处理结果的分层，提供不同程度的激励。第二，检察机关可以针对不同的企业设置多元化的合规整改方式，以达到企业合规资源配置效率的最大化。第三，检察机关可以针对不同类型的企业设置不同的评估审查方式激励企业完成刑事合规建设，比如《办法》第17条规定小微企业的合规计划和整改报告由人民检察院直接审查，该种审查方式能够重视小微企业的经济和效率诉求，为小微企业的合规整改提供制度激励。第四，检察机关可以针对合规计划设置不同的证明标准、分配不同的证明责任激励企业积极开展合规整改。[19]

(二)协商机制的具体展开

检察机关基于能力圈范围、职能差异、激励效果保障、不起诉裁量权限制等实践约束，需要在企业刑事合规的部分工作中发挥协商作用。首先，在与第三方机制管委会其他主体的关系中，检察机关基于能力圈范围，需要与第三方机制管委会中其他主体在企业合规计划、过程、质效评价的过程中积极合作以发挥协商机制。具体而言，无论是合规计划的审查、合规过程的监控还是合规质效的评价都可能会涉及到与企业经营管理、行业指标、科学指标相关的企业治理专业问题，为了保障最终企业刑事合规质效判断的有效性，检察机关需要在上述专业问题层面寻求第三方机制管委会其他主体的配合与协作。

其次，在与行政机关的关系当中，检察机关基于职能差异，需要与行政机关在证据认定、罚款处罚、企业刑事合规质效后续考察等方面与行政机关积极发挥协商作用。第一，由于检察机关与行政机关的职能差异，检察机关与行政机关在企业刑事合规的过程中对证据的收集和认定方法不同。许多涉企案件都是由行政机关调查之后再移交司法部门，这就涉及到证据的固定和证据效力互认的问题。因此，在这个过程中，检察机关有必要对行政机关的证据固定提供辅助作用；对相关的证据效力进行协商。第二，由于检察权与行政权的差异，检察机关在企业刑事合规工作中并不具有行政处罚权，这就会造成两方面的困境。一方面，在企业刑事合规中，检察机关由于不具有行政罚款权也不具有司法罚款权，在签署合规监管协议时就不宜附带罚款措施，进而影响合规不起诉在替代刑事处罚上的功能发挥[15]；另一方面，有些犯罪如金融类犯罪，适用的是行政处罚前置的制度，即先由行政机关处罚，对于其中涉嫌犯罪的企业，再移送侦查部门立案侦查。对于这种案件，检察机关与行政机关之间的“距离”较远，很少对刑事处罚的程度和力度进行沟通，如果行政部门在执法过程中已经对企业处以了严厉的处罚，则涉罪企业进入合规审查起诉程序的激励就不足。以罚金为例，与美国企业为了换取与监管机构达成暂缓起诉协议或不起诉协议避免更加沉重的损失(如失去业务执照、股价下跌、持续不断的恶意监管等)而愿意以缴纳巨额罚款为代价不同。[20]中国企业合规实践主要对象是中小微企业，如果检察机关没有与行政机关在罚金问题上进行及时协商，很有可能导致后续企业刑事合规工作的失败。因此，一方面，对于作为合规监管协议条件的罚款，检察机关有必要与行政机关及时协商从而保障合规不起诉制度功能的发挥。另一方面，检察机关有必要与行政机关适时就前置的行政处罚的程度和范围进行协商，以保障后续企业刑事合规工作的开展。第三，企业在经过刑事合规整改的“洗礼”之后，并不一定能够完全保障不会再出现相同或类似的刑事合规风险，检察机关需要在一定的时间内对企业刑事合规整改之后的经营管理进行“再考察”。然而，检察机关由于与行政机关职能的差异以及检察机关相关办案资源的不足，有必要就企业刑事合规结束之后一定时间的后续监管与行政机关协商。另外，在实践中，对于检察机关作出相对不起诉后又移送行政机关进行监管或向行政机关发出检察意见的案件，行政机关多多少少会有一些困惑，即行政机关已经把案件移送给司法机关了，现在又退回来让他们监管，他们应该适用什么法律依据对企业进行监管。这也是在企业刑事合规制度中需要进一步回应的问题。

再次，在与企业的关系中，检察机关基于激励效果的保障，需要及时与企业就合规整改的方式进行协商，使合规激励效果最大化。企业刑事合规整改方式如果选择得当，与企业实际约束条件相匹配，那么企业进行刑事合规整改的意愿更强，资源配置效率也更优。另外，刑事合规整改方式的最优选择是建立在检察机关对企业现实情况深入细致了解的基础上的，而检察机关由于无法深入企业经营管理的末端而无法独自对企业的情况有深入细致的了解。因此，检察机关有必要在与企业的协商中，综合考虑合规整改期限、企业涉罪类型、企业规模、企业文化以及对检察机关合规方式的预期等主要影响因素，从而确定最适宜特定企业的合规整改方式。[21]

最后，一方面，经济犯罪侦查、起诉的复杂性和高成本性，会鼓励检察官尽快解决案件，[22](P.188-189)检察机关可能有作出不起诉处理的倾向。因此，基于对检察机关不起诉裁量权之限制，在作出不批捕、不起诉等决定时，可以以召开听证会的方式，发挥与企业刑事合规中其他主体尤其是被害人的协商机制。制约检察机关的不起诉裁量权相当复杂，但主要包括公共利益、证据强度、犯罪恶性情况、犯罪嫌疑人情况、刑事司法容量和成本等。[23](P.11-22)在企业刑事合规中限制不起诉裁量权的因素主要是公共利益和犯罪嫌疑人的情况，而中国主要采取证据中心主义的起诉裁量制度，只有在极其例外的情况下才考虑起诉是否符合国家重大利益。[2]因此，出于对企业刑事合规不起诉裁量判断中特殊的公共利益以及犯罪嫌疑人情况考量的限制和监督，检察机关可以在听证会中听取第三方组织对企业犯罪的整改情况、有无再犯可能性等问题的意见。同时，检察机关也要听取被害人的意见，积极向被害人解释对涉罪企业作出程序上轻缓处理的原因和结果，达到法律效果与社会效果的统一，防止出现有论者提到的在检察权转移到公职人员手中之后，被害人在诉讼程序中所承担的角色就消失了这一现象。[4](P.162-163)另一方面，基于对检察机关在企业刑事合规中起诉裁量权的限制，在认定企业刑事合规整改不合格，需要作出起诉处理的时候，对于特定案件(比如合规整改企业并非态度不好敷衍审查，而是由于资源时间等客观情况没有完成企业刑事合规整改，对其作出起诉处理存在较大争议)仍然可以采取专家论证会、听证会等方式对起诉裁量的正当性、是否可以采取延长合规整改期限这种处理方式等问题进行协商。检察机关不起诉裁量权的行使往往受到很多方面因素的影响，第一，检察机关可能和公安机关一样都可能受到一定集体荣誉感的影响，[24](P.62-63)我国的公诉制度的内在功能更强调“构罪即诉”的追诉功能。[25]检察机关在办案资源充足的情况下可能具有一定程度的追诉意识。第二，不起诉的终局性效力可能使检察机关考虑社会矛盾是否化解、被害人申诉上访的可能性等，适用不起诉裁量权顾虑多，风险成本高。[26]另外，检察机关的内部考核标准也可能影响检察机关的起诉决定，如不诉后复议/复核率要低于某一数值这样的标准。因此，针对企业刑事合规整改中的特定企业，检察机关依然可以引入协商机制来限制其起诉裁量权。

结语

检察机关基于其制度和职能定位以及实践中的合规质效保障，也基于其能力圈范围、职能差异、激励效果保障、不起诉裁量权的限制，在企业刑事合规工作中更适宜采取“主导为主、协商并重”的基本理念。该基本理念需要在与企业刑事合规其他主体关系的讨论中才能得到具体的制度展开。由于当前企业刑事合规还没有形成完全固定的操作模式和法律规范，企业刑事合规视野下的检察机制的形成一部分是自下而上的。企业刑事合规改革初期，在《指导意见》“服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化”精神的指导下，“改革需要进行”成为企业合规理论和实务中普遍的心理共识。在改革心理预期中，对检察机制的重构也许能在现有的制度规范框架下为企业刑事合规制度的扩展赋能。⑧另外，对检察机制的微观重构也能为企业刑事合规各主体的互动关系提供指引，防止因“组织过大、机构过多”而影响企业刑事合规的效率。

另外，还有两个问题需要进一步说明：第一，对检察机制进行确定并非对各地企业刑事合规实践灵活性的限制，对企业刑事合规检察机制重构的主要工作不在于把检察机制完全具体地展开，该工作既无必要，也不现实。相反，对检察机制的研究可以确定企业刑事合规制度中的定位和职能，防止各部门工作权责不清，保障企业刑事合规实践的实质灵活性。第二，企业刑事合规视野下的检察机制研究还需要放在中国制度实践中进行更深层次的展开。比如，为了形成改革合力，防止合规组织过大之累，是否可以在检察主导机制的基础上建设以党委领导为核心的合规建设委员会需要进一步探讨；⑨比如，中国的企业刑事合规改革实践大量是运用于中小微企业，而中小微企业面临的问题主要是生存问题，[27]并且中小微企业存在传统的以公司实际控制人为核心的人格魅力型组织结构与科层制合规结构之间契合性问题，因此，企业合规检察机制如何在中小微企业和大型企业中有差别地展开也需要进一步探讨。再比如，为了实现中国特色的多元化合规激励，是否可以在检察建议的基础上将公益诉讼引入到检察作为机制，公益诉讼制度如何在检察机制中展开都是可以继续探讨的问题。⑩上述问题都需要在企业刑事合规检察机制的理论和实践中得到进一步的解决。

注释：

①参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，载《政法论坛》，2022年第1期，第117-131页；李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》，2020年第4期。

②参见张静：《政策执行的组织基础》，郑永年等主编：《改革:困境与出路》，东方出版社，2015年版，第189-204页。转引自张静：《为何有些社会政策失去效果——基于试验区农贸下乡的观察》，载《中国社会科学评价》，2021年第3期。

③“世俗的神职人员”是把检察官类比为得到司法授权但不具有司法官身份的群体。具体请参见[法]菲利普·米尔本等：《法国检察官——司法使命与政治功能》，刘林呐、单春雪译，中国检察出版社，2021年版，第123页。

④有学者也认为在侦查环节中的批准逮捕阶段也可以开展企业刑事合规工作。具体请参见杨帆：《企业刑事合规的程序应对》，载《法学杂志》，2022年第1期。

⑤有关以认罪认罚为基础的涉企犯罪强制性措施宽宥机制的研究请参见熊亚文：《理性构建刑事合规的中国路径》，载《比较法研究》，2022年第3期。

⑥检察机关在企业刑事合规中不仅要监督合规计划设计、合规程序执行以及合规实践效果，而且还需要监督第三方组织。具体请参见奚玮：《论企业合规刑事化试点中的检察监督》，载《政法论丛》，2022年第1期。

⑦企业合规可以分为企业视角下的合规和国家视角下的合规，前者主要依赖于企业自治、后者主要依赖企业的外部激励机制，企业刑事合规属于国家视角下的合规。具体请参见：李本灿：《企业视角下的合规计划建构方法》，载《法学杂志》，2020年第7期。

⑧关于改革心理预期对制度形成作用的具体论述请参见陈氚：《制度为什么会失效——从改革预期到行到中的制度》，载《科学社会主义》，2016年第5期。

⑨深圳市宝安区在企业刑事合规改革初期对合规建设委员已经有初步探索，宝安区的做法是统筹区委区政府成立区级合规建设委员会，下设刑事合规、行政合规、信用合规、行业合规四个小组。

⑩关于将公益诉讼引入合规激励机制的初步研究请参见杨帆：《企业刑事合规的程序应对》，载《法学杂志》，2022年第1期；刘译矾：《论企业合规检察建议激励机制的强化》，载《江淮论坛》，2021年第6期；李勇：《融合公益诉讼完善企业合规激励》，载《检察日报》，2022年5月24日，第3版。