《民法典》中公平责任的“变”与“不变”——以《民法典》第1186条为中心

张玉东

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)以第七编侵权责任为中心，辅之以总则编第八章民事责任，对侵权责任基本规范进行了系统且全面的规定。《民法典》中的侵权责任规范，对《侵权责任法》及相关司法解释中的规定，既有承继与吸收，也有补充与完善。其中，关于公平责任规定的修改即为一例。《民法典》第1186条将《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。由于这两种表述具有完全不同的内涵，因此，此种表述上的变化并非语词表达上的完善，而是对公平责任规定的实质性改变。

一般认为，《侵权责任法》第24条为公平责任的一般条款，在公平责任制度中处于基础性地位，统领相关具体规定。(1)参见程啸：《侵权责任法(第二版)》，北京：法律出版社，2015年，第104页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2010年，第91-92页。而立法者对此基础性规定的修改，必然会对公平责任的适用产生影响。因此，着眼于《民法典》第1186条规定的变化之处，重新阐释公平责任的适用规则，是妥当适用法律的必然要求。然而，对公平责任的解读，也应对第1186条规定的不变之处给予充分关注。所谓不变之处，至少体现为立法者并未删除该基础性规定。同时，立法者除对“可以根据实际情况”予以修改外，仍保留了条文中的其他表述。就此，值得思考的是，为何立法者在总体上保留了公平责任基础性规定？这种保留究竟意味着什么？

针对上述问题，本文以第1186条规定的“变”与“不变”为线索，对《民法典》中公平责任制度的“变”与“不变”进行解读。需要提及的是，关于公平责任的既往探讨，学界本就存在极大争议，对其称谓、性质、条文指向、体系定位、适用条件均存在不同看法。(2)近期关于公平责任的系统讨论，参见王竹：《侵权公平责任论》，北京：中国人民大学出版社,2021年。因篇幅所限，本文无法就全部争议展开论述，相关解读以第1186条规定为中心展开。

一、第1186条之“变”与“不变”及其意蕴

(一)第1186条之“变”

《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”该条将《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，此为第1186条之“变”。

从《民法典》的起草过程看，立法者对修改公平责任基础性规定的态度可谓坚决。因为，早在“民法典分编草案”一审稿第962条规定中，立法者即已将“可以根据实际情况”修改为“可以依照法律的规定”。(3)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，北京：法律出版社，2020年，第68页。此后的二审稿及三审稿中对此修改未作任何变动。至2019年12月28日立法机关向全社会发布的《民法典(草案)》征求意见稿中，立法者删除了“可以”及“依照法律的规定”与“由双方分担损失”之间的逗号，将条文修改为“依照法律的规定由双方分担损失”。最终，《民法典》第1186条保留了公开征求意见稿中的同条规定。(4)关于该条在历次草案中的变化情况，参见石冠彬：《中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照》，北京：法律出版社，2020年，第464页。

立法者之所以对公平责任的基础性规定做出修改，与《侵权责任法》第24条在司法实践中被混乱适用直接相关。(5)参见周友军：《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》，《当代法学》2021年第1期。根据裁判者是否违反依该条所得确定的适用条件为标准，可将混乱适用区分为两种情形：其一，裁判者在法律适用上存在明显错误。在该条已明确将适用条件确定为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”情形下，裁判者仍于一方或双方当事人存在过错时，对该条加以适用。其二，裁判者对该条其他适用条件存在不同理解。除行为人与受害人双方均无过错外，就该条之适用是否仍有其他事实构成上的要求，裁判者存在不同认识。具体而言，有的裁判者要求受害人的损害与行为人的行为之间具备因果关系，有的裁判者对此不做要求。(6)参见陈科：《公平责任一般条款的司法适用——以100份侵权案件判决书为分析样本》，《法律适用》2015年第1期；窦海阳：《侵权法中公平分担损失规则的司法适用》，《法商研究》2016年第5期。同时，在部分判决中，即便行为人的行为并无违法性，裁判者也会判定行为人承担公平责任。(7)参见王文胜：《〈侵权责任法〉中公平责任规则的构造、表达及反思——从“郑州电梯劝烟案”说起》，《法治现代化研究》2018年第5期。

从制度逻辑上看，公平责任是一种衡平规则，属例外性规定。这决定了其适用不仅具有补充性，也不具有广泛性。尽管公平责任适用混乱的原因之一在于裁判者适用法律错误，但更重要的原因在于立法者将《侵权责任法》第24条设置为独立的请求权基础却未对其适用条件进行更为明确的限定。由此，导致司法实践中出现了“公平责任是个筐，什么东西都往里装”的现象。毫无疑问，公平责任的混乱适用会产生如下弊端：其一，严重违反受害人自担损害原则；其二，打破了民众的行为预期，虚化了侵权责任法的预防功能；其三，行为人承担了本不应由其承担的损失，使适用公平责任反倒不公平；其四，极大引发了法律适用的不确定性。针对上述弊端，解释论上提供了两种解决方法：一种是严格限定《侵权责任法》第24条的适用条件，但其可作为请求权基础被直接适用；(8)参见曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012年第2期。另一种是将《侵权责任法》第24条解读为公平责任的抽象性规定，否定其可被直接适用。(9)参见郭明瑞：《关于公平责任的性质及适用》，《甘肃社会科学》2012年第5期；王利明：《侵权责任法研究(第二版)》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2016年，第285页。与解释论上的解决方法相对应，立法论上对如何规定公平责任也形成两种思路：其一，保留公平责任基础性规定的直接适用性，但应明确限定其适用条件；其二，否定公平责任基础性规定的直接适用性，将公平责任的适用情形限于法律明文规定。从《民法典》第1186条规定看，立法者显然选择了后者。

《民法典》第1186条的改变，会产生如下影响：

其一，公平责任基础性规定的性质发生了转变。按《侵权责任法》第24条表述，法官可基于当事人请求，以该条规定为基础直接判定行为人承担公平责任，即该条为具有请求权基础性质的条文。但在《民法典》第1186条中，因删除“根据实际情况”并代之以“依照法律规定”，该条的性质也相应地转化为引致性规范，无法再被直接适用，即受害人不得依该条请求行为人承担公平责任。(10)参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，北京：中国人民大学出版社，2020年，第82页。

其二，公平责任的适用根据发生了改变。因《民法典》第1186条已由请求权基础转变为引致性规定，改变了公平责任的适用根据。“根据实际情况”作为公平责任成立之事实构成，其指向于个案的具体情形是否与所得适用公平责任的条件相符，但在“依照法律规定”中，其直接指向于现行法中的具体规定。

其三，排除了法官基于授权而于非法定情形下适用公平责任的可能。在“民法典分编草案”一审稿、二审稿及三审稿中，立法者将“可以根据实际情况”修改为“可以依照法律的规定”。因上述三份草案中“可以依照法律的规定”与“由双方分担损失”之间有逗号相隔，“可以”应被解读为对“依照法律的规定”的修饰。如此，“可以依照法律规定”意味着，法官原则上应依照具体性规定适用公平责任，而在例外情形下也可不以具体性规定为依据适用公平责任。但在《民法典》第1186条中，因删除“可以”一词，就排除了法官基于立法者授权于非法定情形适用公平责任的可能。

其四，不得类推适用公平责任。《民法典》第1186条将公平责任的适用情形限于“法律明文规定”，属适用范围上的封闭性规定，从而也排除了法官对公平责任的适用情形进行类推适用的可能。(11)相反观点，参见周友军：《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》，《当代法学》2021年第1期。在此意义上，其与《民法典》侵权责任编对过错推定责任及无过错责任之适用范围的规定类似。

(二)第1186条之“不变”

相比于《侵权责任法》第24条，立法者在《民法典》第1186条中，除将“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”外，未改变条文其他表述，此为第1186条之“不变”。就此，可从三方面解读。

第一，公平责任基础性规定的保留。虽然《民法典》第1186条相比于《侵权责任法》第24条在条文性质上有所改变，即由请求权基础转化为引致性规范，但作为公平责任的基础性规定，二者的意义是同一的。具体而言，无论是《民法典》第1186条还是《侵权责任法》第24条，均为公平责任的基础性规定，统摄公平责任的具体性规定。公平责任基础性规定的保留，于“不变”上具有两方面意义：其一，保持了公平责任制度体系的完整性。众所周知，虽然行为人承担公平责任之理由与过错责任及无过错责任相异，但在整个侵权责任制度中仍有其生存空间。在《民法典》侵权责任编对过错责任及无过错责任均设有基础性规定的情形下，针对公平责任同样设置基础性规定，可彰显其存在价值。由基础性规定及具体性规定共同构造公平责任制度，可体现制度体系的完整性。(12)质疑者可能会认为，如此认定会将公平责任再次确定为归责原则。但需要注意的是，公平责任是否为归责原则的探讨，争议的真正焦点在于《侵权责任法》第24条是否能够被广泛适用，而非否定公平责任的存在。在《民法典》第1186条已对公平责任的适用范围进行严格限定的情形下，其已丧失广泛适用的可能。近期从归责原则角度探讨公平责任的论述，参见孟强：《公平责任归责原则的终结——〈民法典〉第1186条的解释论》，《广东社会科学》2021年第1期。其二，保留了制度确认及适用上的限定性。《民法典》第1186条为公平责任的基础性规定，这意味着现行法中关于公平责任的具体性规定应由其所衍生。因此，在哪一条具体性规定归属于公平责任制度的认定上，应依该条所得确定的标准予以确认。同时，在得以确定为公平责任具体性规定之条文的适用中，也应遵循为该条所得确定的适用条件加以适用。

第二，认定及适用公平责任一般性条件的确定。由于《民法典》第1186条保留了《侵权责任法》第24条中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的表述，这意味着公平责任的认定及适用仍受该表述的约束。这一表述提供了如下信息：其一，公平责任调整的是受害人和行为人之间的关系；其二，对于损害的发生，受害人和行为人均无过错；(13)有学者认为，该条中的过错仅指过失而不包括故意。参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，第83页。然而，故意相较于过失更具可责难性，若当事人存在过失已无公平责任的适用，则故意情形更不应适用。因此，将该条中的过错限定为过失，在公平责任的适用上并不具有实质意义。认为该条中的过错包括故意和过失的观点，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020年，第204页。其三，行为人之行为或为行为人所控制的领域与受害人之损害间应具备因果关系。(14)参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，第83页。

第三，公平责任适用之法效果的留白。由于《民法典》第1186条保留了《侵权责任法》第24条中的“由双方分担损失”，这意味着公平责任适用之法效果并未有所改变。然而，此种法效果上的“不变”，也遗留了一些未决问题。具体而言，在损失的计算上，是否应将精神损害计算在内，仍不明确。同时，对损失分担比例的确定标准仍付之阙如。这些问题仍有待于解释论上的进一步探讨。

二、第1186条“变”中所蕴含之“不变”

《民法典》第1186条之“变”，无疑改变了公平责任的适用范围。具体而言，公平责任的适用情形因“依照法律的规定”之改定而大为缩减。尽管“依照法律的规定”是对法官适用公平责任情形的限定，但为其所指向的具体性规定并未因此有所改变。换言之，公平责任的具体性规定，并不因立法者将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”而发生改变。只要立法者在《民法典》中未将既往之具体性规定删除，其仍将作为公平责任的具体适用情形而存在。此为第1186条“变”中所蕴含之“不变”。

虽然公平责任的具体性规定并未因适用情形之缩减有所改变，但哪一条规定应归属于公平责任体系，在学界解读《侵权责任法》时即存有争议。因相关条文被继续规定于《民法典》之中，故本文以《民法典》中的条文为对象进行说明。

(一)紧急避险人的适当补偿

《民法典》第182条为关于紧急避险的规定。该条第2款规定：“危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”那么，紧急避险人的“适当补偿”是否为公平责任的一种体现呢？一般认为，紧急避险为违法性阻却事由，即紧急避险具有合法性和正当性。(15)黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，北京：法律出版社，2020年，第480页。其理论基础在于避险所追求的利益大于给他人造成的损失，符合功利主义比例原则。(16)参见朱岩：《侵权责任法通论》，北京：法律出版社，2011年，第490页。因此，即便因避险人造成他人损害而具备损害及因果关系这些损害赔偿责任成立的共通性要件，也会因避险行为不具违法性而不成立侵权责任。这也是《民法典》第182条第3款中将紧急避险人不承担责任的条件限定为避险行为并无不当或不超过必要限度的原因，且其也构成对该条第2款适用条件上的限定。换言之，即便在危险是由自然原因引起的情况下，所谓“紧急避险人不承担责任”，也以避险人的避险措施并无不当且未超过必要限度为前提。

尽管在紧急避险情形中，紧急避险人因其行为不具有违法性而不成立侵权责任，但这并不表明对紧急避险中受害人的合法权益不予保护，只是在具体的保护路径上与通常情形下的侵权责任规则存在不同。具体而言，在紧急避险人的行为合法而损害受害人权益的情形下，法律仍赋予受害人以补偿请求权。因此，从《民法典》第182条第2款规定上看，其所调整的仍为受害人与致害人(紧急避险人)之法律关系，即合法避险行为造成受害人合法权益损害的，紧急避险人应给予适当补偿。同时，因紧急避险人之合理避险行为符合法律规定，则排除对避险人过错之考量，即避险人对损害的发生并无过错。这些特征，符合《民法典》第1186条对公平责任适用条件的一般性限定。

需要澄清的是，《民法典》第182条第2款所规定的给予适当补偿的“紧急避险人”，为避险行为的实施人还是因紧急避险而受有利益的人？如为后者，则在避险行为的实施人与受益人非为同一主体时，该款规定就会因其非为调整行为人与受害人之关系，而不再符合公平责任对调整关系的要求。具体而言，若其所调整的是受益人与受害人之间的关系，则受益人并非行为人，且因紧急避险人并不为受益人所管控，受益人也并未导致损害的发生。

本文认为，《民法典》第182条规定中的紧急避险人应为避险行为的实施人。理由在于，立法者将紧急避险规定于总则编第八章，在侵权责任体系上是将其定位为不承担责任及减轻责任的事由。在此意义上，立法之着眼点在于避险行为的合法性，这决定了该条所规定的紧急避险人应为避险行为的实施人。因此，在危险是因自然原因而引起的情况下，也仍应由避险行为的实施人给予适当补偿。在避险行为的实施人与因避险而受益之人为不同主体时，避险行为构成无因管理。在避险行为的实施人对受害人给予适当补偿之后，其可依《民法典》第979条第1款向本人追偿。

规定紧急避险情形下的受害人适当补偿请求权的理由在于，法律对受害人的合法民事权益仍予保护。或者说，法律并不会因为保护他人合法权益的需要而牺牲同样应受法律保护的受害人权益。因此，紧急避险作为违法性抗辩事由，其仅阻却了避险行为之不法性，但并未因此而肯定结果上的利益不均衡状态。故而，紧急避险人的适当补偿，属于公平责任的具体适用情形。

(二)受益人的适当补偿

《民法典》第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”该条将受益人适当补偿的适用区分为两种情形：一种为“可以”给予适当补偿，另一种为“应当”给予适当补偿。此种区分，是对补偿可能性的限定，并不影响对该条制度归属的认定。有学者认为，该条中之受益人适当补偿为公平责任。(17)参见程啸：《中国民法典侵权责任编的创新与发展》，《中国法律评论》2020年第3期；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第205页。然而，必须看到，为该条所调整的主体为保护人(受害人)和受益人。这并不符合《民法典》第1186条对公平责任适用之主体为受害人与行为人的要求。同时，保护人(受害人)之损害也并非由受益人所造成。因此，《民法典》第183条之受益人补偿，因不符合为《民法典》第1186条所确定的当事人关系及因果关系要求，而不属于公平责任的具体性规定。事实上，《民法典》第183条在体系上应隶属于无因管理制度，因此，该条中所言“适当补偿”应属于《民法典》第979条第1款中“管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿”情形之一种。

(三)被监护人支付赔偿费用

《民法典》第1188条规定了被监护人致人损害时的责任规则。该条第2款中规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”对此，有观点认为，该条中的“支付赔偿费用”为公平责任适用的具体情形。(18)参见王利明：《侵权责任法研究(第二版)》(上卷)，第291页。

被监护人的损害赔偿责任，为比较法上(德国法、奥地利法)适用公平责任的典型例证。(19)参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，2006年，第191-195页；Helmut Koziol，österreichisches Haftpflichtrecht Band II，3 Aufl.，Jan Sramek Verlag 2018，S.839.从比较法上看，在被监护人造成他人损害时，应首先确认监护人是否承担责任。仅在监护人尽到监护义务，或无力赔偿受害人损害时，才基于受害方与被监护人的财产状况等因素来确定被监护人是否以及在多大程度上承担公平责任。如此认定的原因在于，当被监护人为无责任能力人时，因欠缺主观过错要件而原则上不承担责任，但若被监护人在损失分担的能力上强于受害人，则也可令其承担公平责任。当然，在被监护人之公平责任的成立上，仍要求其行为具有违法性。于此，在决定公平责任成立的要素上，对当事人双方经济因素的考量取代了主观过错要素。

然而，我国法上的被监护人致害责任的构造与比较法上并不相同。按条文起草机关解释，在被监护人致害责任中，外部责任的承担主体为监护人。但在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。(20)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，第124页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，第76页。尽管在被监护人支付赔偿费用的对象上，学界存在不同解读，(21)一种观点认为，支付赔偿费用的对象应为被害人; 另一种观点认为，支付赔偿费用的对象应为监护人。相关探讨参见王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，《法学研究》2014年第2期。但是，应由有财产的被监护人首先支付赔偿费用，就决定了被监护人支付赔偿费用并非为公平责任。因为，公平责任本身具有适用上的补充性，即公平责任并非经由一次评价而成立，而是经由二次评价而成立。换言之，只有按照通常的责任规则，行为人既不构成过错责任也不构成无过错责任的情况下，才会有公平责任的适用空间。然而，因我国法上并未确认民事责任能力制度，这意味着有财产的被监护人支付赔偿费用，并非为二次评价的结果。具体而言，如果被监护人造成他人损害且无相关免责事由，(22)“如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。” 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，第124页。则在其有财产时，即应当由其支付赔偿费用。因此，被监护人支付赔偿费用并不属于公平责任的具体表现情形。

(四)暂时没有意识或者失去控制者的适当补偿

《民法典》第1190条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”该款后段所言的行为人适当补偿，通常被认为是关于公平责任的规定，是公平责任在具体制度中的体现。(23)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，第81 页；张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，第95页；程啸：《中国民法典侵权责任编的创新与发展》，《中国法律评论》2020年第3期；邹海林、朱广新主编：《民法典评注：侵权责任编》(1)，北京：中国法制出版社，2020年，第296页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第205页。本文赞同这一观点。因为，该条所调整的是受害人与行为人之间的关系，受害人的损害由行为人所造成，且行为人对于损害的发生并无过错。需要注意的是，此种情形下公平责任的成立，仍应以违法性为前提，且应当对当事人双方的经济状况予以考量。

(五)无法确定具体侵权人时的高空抛物、坠物致害之补偿

《民法典》第1254条是关于从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落物品，但难以确定侵权人时如何对受害人进行救济的规定。该条第1款规定：“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”有观点认为，可能加害的建筑物使用人给予补偿，为公平责任的具体体现。(24)参见程啸：《中国民法典侵权责任编的创新与发展》，《中国法律评论》2020年第3期；张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，第84页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第205页。然而，应该看到，这一规则本身并未遵从公平责任的设定逻辑。在高空抛物或坠物情形，“可能加害”与共同危险行为中的“不能确定具体侵权人”存在不同。后者指向于行为人均实施了“危及他人人身、财产安全的行为”，而前者指向于多数行为人并未实施任何违法行为。这意味着，在高空抛物或坠物情形，除实际造成损害的建筑物使用人之外，给予补偿者并未侵害受害人的权益，与受害人的损害之间无任何因果关系；或者更为直接地说，给予补偿者本身就不是《民法典》第1186条所规定的“行为人”。如此，对于这部分主体，其承担的也并非是公平责任。因此，为《民法典》第1254条所规定的建筑物使用人补偿规则，不为公平责任的具体规定。

三、第1186条“不变”中所蕴含之“变”

一如前述，《民法典》第1186条为公平责任基础性规定之保留，为公平责任之“不变”。此种保留，保持了公平责任制度体系的完整性，并对公平责任具体性规定的认定及适用构成限定。然而，保留公平责任的基础性规定，其意义并不止于此。修改后的基础性规定，因为排除了对公平责任进行类推适用之可能，固然在法律适用层面限定了公平责任的适用情形，但是，如果承认公平责任制度在侵权责任法中有其存在价值，则意味着存在继续对其予以发展的可能。立法机关将公平责任的适用范围限于法律明定，主要是出于维护法律适用之稳定性及确定性的需要。因此，在可能及必要的情形下，依据设置公平责任之内在机理，再行规定公平责任的具体适用情形，与立法机关的考量不相违背。此时，《民法典》第1186条将处于“母规则”地位，相关新设公平责任具体性规定由其所衍生。因此，公平责任基础性规定的保留，为未来于特定情形下确认新的公平责任具体性规定留有依据，保持了公平责任制度发展上的开放性。(25)参见程啸：《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》，《财经法学》2018年第6期。此为《民法典》第1186条“不变”中所蕴含之“变”。

虽然公平责任基础性规定的保留保持了制度发展上的开放性，但并不意味着公平责任具体性规定可被随意创设。本文认为，公平责任具体性规定的创设仍应受两方面限制。

(一)对创设机关及规范位阶的限制

由于公平责任制度被规定于《民法典》之中，且在内容上属于典型的民事法律规范，故其属于民事基本制度。依《立法法》第7条第2款规定，全国人民代表大会享有制定及修改民事基本法律的权限。同时，依据《立法法》第7条第3款规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会享有对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改的权限，但不得与该法律的基本原则相抵触。因公平责任具体性规定的创设属于对公平责任制度之补充和修改，基于上述两款规定，有权创设公平责任具体性规定的机关为全国人民代表大会及其常务委员会。

公平责任具体性规定可由全国人民代表大会及其常务委员会创设固属无疑，值得考虑的是，行政机关是否享有创设公平责任具体性规定的权力呢？依《立法法》第9条规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院根据实际需要对《立法法》第8条中的事项制定行政法规。在可授权的事项中，第八项为民事基本制度。因公平责任制度属民事基本制度，这似乎意味着在全国人大及其常委会授权情形下，国务院可以行政法规的形式创设公平责任的具体性规定。然而，需要注意的是，依《立法法》第9条规定，全国人大及其常委会的授权立法也有条件上的要求，具体包括两点：一为授权事项尚未制定法律；二为授权事项不应关涉犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度等。显然，公平责任具体性规定的创设与第二点要求无关，但仍受第一点要求的限定。因公平责任制度已然在《民法典》中有所规定，其并不属于“尚未制定法律”的事项。如此，就公平责任具体性规定的创设而言，已无全国人大及其常委会授权行政机关立法之可能。同时，在没有授权之可能的情形下，行政机关也自然无权在行政法规中规定公平责任的具体适用情形。

此外，值得探讨的是，最高人民法院可否以司法解释的形式确立新的公平责任具体性规定？对此，学界存在肯定观点。(26)参见尹志强：《〈民法典〉背景下公平责任的规范体系与理解适用》，《中共贵州省委党校学报》2020年第5期。本文认为，就此问题，可从以下几方面加以分析。

首先，对公平责任具体适用情形的规定，属于穷尽式列举。立法者对《民法典》第1186条之改定，已使其不再具有一般条款的性质，而仅为基础性规定且属引致性规范，得以适用公平责任的情形体现为现行法中的具体性规定。因此，在公平责任的适用情形上，立法者采取的是列举式规定。同时，在第1186条的条文表述中，也并未出现类似于“主要依照现行法之特别规定”的表达，这说明，立法者对公平责任适用情形的列举，属穷尽式列举。如此，已无最高人民法院通过解释《民法典》第1186条而确定新的公平责任适用情形的空间。

其次，对公平责任适用情形的穷尽式列举，不存在法官进行漏洞填补的可能。一般认为，法律漏洞是以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的“违背计划的非完整性”(27)伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第347页。。若法律存在漏洞，则法官可基于妥当的价值判断予以填补。那么，《民法典》中对公平责任的适用范围采穷尽式列举，是否意味着在公平责任适用情形的确定上存在法律漏洞呢？本文认为，此种情形是否构成法律漏洞，取决于对立法者计划的确定。从《民法典》第1186条的修改过程看，立法者将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，其根本目的在于缩减公平责任的适用情形。换言之，立法者是有意识地将公平责任的适用情形限定于法律的明文规定，以实现其对公平责任适用情形之确定性追求。此时，如果最高人民法院认为对公平责任适用情形的穷尽式列举存在法律漏洞，并以司法解释的形式创设公平责任具体性规定，就属于违反法律。

最后，依我国相关法律规定，法院也不存在背离法律进行规则创设的可能。立法者对公平责任采取穷尽式列举之理由及目的已至为明显。那么，法院可否背离立法者之计划而创设相关规则呢？具体而言，在法院明知立法者将公平责任的适用情形限定于法律规定的情况下，是否可以背离立法者的设定而创设公平责任的具体规定呢？就此问题的回答，涉及《宪法》及《立法法》对立法机关及司法机关权限配置的解读。如果法院可以背离立法者计划创设规则，则在实质上赋予了其修改法律的权力。依《宪法》第58条、第128条及第131条规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。同时，依《立法法》第104条规定，最高人民法院仅享有适用法律时针对具体法律条文的解释权，且其解释应符合立法的目的、原则和原意。基于上述规定，最高人民法院不得违背立法者的原意，径自创设公平责任的具体性规定。当然，其可以依据《立法法》第104条规定，向全国人民代表大会及其常务委员会提出设定公平责任具体性规定的议案。

综上，公平责任具体规定仅能由全国人民代表大会及其常务委员会通过法律的形式予以创设。(28)同样观点参见程啸：《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》，《财经法学》2018年第6期。

(二)对创设条件的限制

对公平责任创设条件的限制，与我们对公平责任制度的认识相关。从《民法通则》开始，我国法上的公平责任制度一直被规定于侵权责任制度中，是侵权责任制度的重要组成部分。原因在于，公平责任制度所要解决的是受害人的损害填补问题，且损害填补关系中的当事人为受害人和行为人。如此，公平责任必然会在事实构成与法效果上与过错责任及无过错责任具有诸多共同特征。然而，公平责任与过错责任和无过错责任显然存在差异。这体现为令行为人承担公平责任的理由与承担过错责任及无过错责任的理由存在不同。后者常被称为归责事由，而行为人承担公平责任的理由并不被称为归责事由。也因此，公平责任被认为不属于真正的侵权责任，(29)参见张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。在称谓上也被称为公平分担损失规则。(30)参见杨立新：《侵权责任法(第四版)》，北京：法律出版社，2021年，第259页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第202页。尽管如此，在解释为何应由行为人而非他人分担损失上，相关理由也是以“归责”的形式体现的，只是这些理由在强度上弱于过错责任及无过错责任中的归责事由。恰是基于“归责事由”强度上的减弱，公平责任之法效果为行为人分担损失，而非依据完全赔偿原则对受害人的损害给予填补。因此，公平责任在总体上仍然遵循了侵权责任设置的一般性逻辑。

事实上，《民法典》第1186条规定对侵权责任设置的一般性逻辑也有所体现，即公平责任调整的是受害人与行为人之间的关系，受害人的合法民事权益受到损害，受害人因此而受有损失以及行为人之行为或为其所控制的领域与受害人损害之间存在关联。然而，《民法典》第1186条并未从正面揭示出公平责任的“归责事由”，而仅是从消极方面规定“受害人和行为人对于损害的发生都没有过错”。可是，若未来创设公平责任的具体性规定，就必须对公平责任的“归责事由”予以厘清。将公平责任的设定理由确定为公平，固然不错。然而，为现行法所确定的过错责任和无过错责任也同样是以公平为基础而设定。因此，抽象地谈公平责任的设定理由为公平，并不具有多少解释力。很显然，公平并不是行为人承担公平责任的具体原因。(31)Dazu Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Prvatrechts，Springer Wien New York，1996，S.218.

因公平责任的设定仍遵循侵权责任规则设置的一般性逻辑，这就决定了公平责任的“归责事由”是与过错责任及无过错责任之归责事由相比照而存在的。在此意义上，致害行为的违法性、致害原因的危险性、行为人获益等因素，仍应被加以考量。尤其值得强调的是，在公平责任的成立上，对当事人双方经济状况的考量具有决定性意义。所谓当事人双方的经济状况，不仅指向其现有财产，也指向当事人分担损失的能力，如当事人是否可通过保险或其他机制来分担损失。当然，尽管双方的经济状况对于公平责任的成立具有决定性意义，也并不是仅基于经济状况的考量即可认定行为人承担公平责任。在公平责任“归责事由”的确定上，应将当事人双方的经济状况因素与其他因素进行综合考量，否则难以符合“归责”总体权重的要求。我国未来关于公平责任具体规定的创设，应遵循这一思路。

至于得以设置公平责任具体性规定的情形，事实上很难做出准确预测。因为，公平责任属例外情形，具有较强的伦理性，且更多地体现出分配正义的色彩。因此，何种情形于未来可能被设定公平责任，取决于立法者的决断，但仍应以行为人不承担过错责任及无过错责任为前提。本文认为，基于公平责任的分配正义性色彩，以下两个领域存在设定公平责任的可能：

其一，高度危险致害领域。尽管高度危险责任因活动或物的高度危险性而归属于无过错责任范畴，然而，在高度危险的确定上以危险致害的可预见性为前提。(32)参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第155页。因此，若为行为人所控制的危险致害情形无法从客观上被预知，并无高度危险责任的适用。同时，因该危险为不可预知之危险，危险控制者本身也无过错。然而，危险控制者却可能会因其保有危险而获得巨大利益且相比于受害人其可能具有更强的分担损失能力。此时，或许存在公平责任的适用空间。

其二，产品致害领域。产品责任为无过错责任，但非属绝对责任。因此，依《产品质量法》第41条规定，若产品投入流通领域时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，生产者不承担赔偿责任。此时，产品生产者对于损害的发生也无过错。然而，若受害人损害严重，或可基于生产者获益及双方当事人的经济状况因素，由产品生产者承担公平责任。

四、结 语

《民法典》第1186条对《侵权责任法》第24条的修改，极大限缩了公平责任的适用情形，体现了立法者对公平责任适用范围之确定性的追求，也符合公平责任之适用具有例外性的特质。同时，此种修改也暗含着立法者对受害人救济措施设置上的观念转变。内含公平责任制度的侵权责任法，并不能为受害人遭受损害的全部情形提供救济。基于对行为自由的维护，行为人仅于具备可归责事由时，才对受害人的损害提供救济。侵权责任法仅是诸多受害人救济措施之一种，诚如学者所言，“侵权责任法是权利救济法，但不是社会救济法”。(33)参见郭明瑞：《关于公平责任的性质及适用》，《甘肃社会科学》2012年第5期。因此，并不能以我国责任保险制度不够发达及社会保障制度远未健全为由，扩张公平责任的调整范围。相反，在制度构建上，立法者应着力完善责任保险制度及社会保障制度以解决受害人救济问题。抽象地强调侵权责任法为救济法，就很有可能会陷入“有损害，就有赔偿(补偿)”的泥淖，使侵权责任法承担了“不能承受之重”。应当说，立法者将公平责任的适用情形限于法律明确规定，扭转了之前公平责任泛化适用的局面，是立法上的进步。

同时，须注意的是，相比于《侵权责任法》第24条，《民法典》第1186条仅改变了公平责任的适用情形，但并未明确公平责任的具体适用条件。尽管在严格限定适用范围的情形下，公平责任的适用将指向于具体性规定，但就具体性规定而言，其也并未充分揭示出公平责任的适用条件。例如，在《民法典》第1190条第一款后段的适用上，按现有条文表述，行为人对受害人给予补偿须满足两项条件即可，即行为人造成他人损害、行为人对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害没有过错。行为人的经济状况仅对补偿数额的多少具有意义，即行为人经济状况仅对“适当”构成限定。但实际上，对当事人经济状况的考量，不仅对公平责任的承担具有意义，对于公平责任的成立也具有意义。而且在公平责任的成立上，不仅应考量行为人的经济状况，也应同时考量受害人的经济状况。此外，《民法典》关于公平责任的规定，也并未对公平责任的其他适用规则予以充分揭示，如适当补偿之中是否应包括对精神损害的填补。毫无疑问，关于公平责任的具体适用条件以及未来拓展的可能，都还有待学界的进一步探讨。