民事审判中法官自由裁量权行使的规制研究

耿鸣君

全面深化改革的今天，党中央提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是司法改革的方向与指引。这种“公平正义”不仅是法律中的公平正义，亦应符合个案中当事人心中的公平正义。这种公平正义存在于当事人祖祖辈辈的生活实践，诠释于法官的自由裁量之中。“法官自由裁量权”作为现代体制下的“人治”，在司法审判中愈来愈被重视，行使的社会效果大相径庭，不仅理论研究与实践出现矛盾，实践中亦存在大量同案不同判的情形。理论界倡导法官行使自由裁量权以追求个案中的正义，实践中许多法官不愿行使自由裁量权。此外，多数著作着眼于理论却少有关注实践。有鉴于此，本文致力于整合自由裁量的实践问题，并提出对策和建议，为推进理论界与实务界对话做出自己的贡献。

一、法官自由裁量权行使规制的概念界定

“在任何制度中都无法通过法律原则完全排除司法裁量。不管法律蚕食的底盘有多大，必然还会存在某些并不取决于法律的正义剩余。”[1]自由裁量的概念早在古希腊时期柏拉图就提出，认为应当赋予法官自由裁量权以裁决案件。哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或者两个以上行动方案中进行选择的权力。德沃金批判哈特的理论，从强、弱、非常弱三个层面对自由裁量进行了分析[2]。美国独立后，受殖民影响，美国大部分州仍遵循普通法的概念、技术与理论，法律规则部分则与英国分道扬镳。实践的变化进而导致美国学者对自由裁量的定义不同于英国学者。法官约翰·马歇尔强调自由裁量应当尊重法律，认为司法权的行使从来不是为了显示法官的目的，而是以传达立法机构的意愿为目的[3]。不难发现，这些法官自由裁量权概念都围绕一个问题：法官在行使自由裁量权过程中是彻底受到法律的支配或部分受到法律的支配，还是不应强调受其限制。换句话说，是自由裁量权与法律的紧密度问题。

我国学者对这个问题的回答可分为“法律派”“原则派”与“自由派”。“法律派”学者强调规则和原则对法官自由裁量权的双重制约。认为“自由裁量应是根据法律的原则、规则对案件事实进行相对自由的判断并作出判决。”[4]“原则派”学者则认为法律原则是自由裁量的边界，“法官的自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确、合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。”[5]“自由派”学者的论述则更为开放，认为“根据自由裁量权是否有明确的法律授权，可以分为有授权的自由裁量权与无授权的自由裁量权”他们强调对法律的适当突破，认为“在给司法自由裁量权下定义时，没有必要加上“根据法律或其原则、精神”这样的限制。”[6]

笔者认为，“自由派”学者的观点更能发挥法官自由裁量权的正面价值。原因有二：第一，法律规则与自由裁量本身就是此消彼长的关系，强调对法律规则的严格遵守，既限制法官行使自由裁量权，又使其他规制方式黯然失色。第二，中国法律是政治产物和整体理性的产物，最难裁量的案件恰恰是这些法律所不能解决的。据此，笔者认为，法官自由裁量权应当是法官在审判中运用合理方式以定分止争，化解社会矛盾、维护国家法制的权力。

二、民事审判需要法官自由裁量权

第一，法律的适用需要法官的自由裁量。我国民法典概念的抽象性与语言的模糊性特征使立法授予自由裁量权不可避免。比如，《民法典》第一千一百六十五条规定了过错责任、第一千一百六十八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”中的“共同实施”都需要法官结合个案判断。民法典有意使用“合理”“相应责任”等模糊术语，将问题留给法官解决。并且，民法典语言的特点加上社会生活的复杂性，使得规则的治理不能通过简单法律逻辑推演。加之法官的专业能力、法律素养、知识构成、审判经验和法律适用习惯不同，导致法院对同样或者同类案件案件的事实认定、证据采纳及最终判决上产生差异。同案异判的结果在民事诉讼中出现的更加频繁，损害了民事诉讼当事人对司法维护其权益的心理预期。法官必须通过自由裁量适用法律、平衡社会利益与培育社会公理，让法院成为“法律的帝国”的首都，法官成为合格的“王公大臣”[7]。

第二，民法典无法解决现在、未来所有问题。我国立法秉持“宜粗不宜细”的思想延续至今，对于社会生活中不断涌现的新问题，立法者对是否纳入立法采取保守态度。一些诸如适当降低法定婚龄、将借款合同区分为金融借款合同和民间借贷合同等规定都没有纳入民法典。上述建议不一定完全合理，但其背后存在的实践问题不会因为民法典不加规定就会消失，并且会以诉讼形式进入法院。

第三，自由裁量是实用主义的必要工具，是利用民法典解决基层矛盾的必要工具。法律必须切合社会实际。实用主义要求司法资源有限时，法官必须将有限的资源用到最有效的地方。法官需要直面当事人的公平，回应社会生活的真正需求。假使法官机械使用法律，则陷入了伪理性主义。基层法官合理使用特定社区经验累积所形成的特定司法知识，远比单纯的逻辑指引更有助于化解社会矛盾，解决当地问题。并且在裁量时，法官必须向当事人阐述裁量的理由，并且这种理由只能由法官阐述。

三、我国现行法官自由裁量权规制措施

法官自由裁量的结果隐射着法官的个人观点，具有法官的个性色彩。法官的自由裁量权的天然缺陷就在于法官自然的自由属性即个人好恶的随意性。合理性的边界判断会因法官或法院不同而有所不同，对同一案件的证据或法律的判断结果产生不一致。实践中，尽管主办法官不同，同一类案件在同一法院的处理结果相似性极大。即便整个司法系统的结论一致，若与社会公众的一般性认识产生较大冲突，法律的公正性与确定性就会被怀疑，法官的权威性也会受质疑。因而，如何规制自由裁量权十分重要，而将自由裁量权分类是进行有效规制的前置任务。

法官自由裁量权如何规制一直是困扰司法实务工作的难题。现阶段，我国主要通过不断完善法条与改革制度，从法律与道德两方面去规制法官自由裁量权，学者也多依据上述方式对规制措施分类，并提出规制意见。这种分类看似简洁，却掩盖了具体措施背后的法理与目的。李后龙在《民事法官自由裁量权的认知及其规范》提出，规范法官自由裁量权包含约束、激励与保障三层含义[8]。此分类方式更能揭示不同规制措施的目的，以此寻找存在问题的措施，并提出相应对策。

现行主要的规制措施：

(一)约束措施

现在，我国主要通过细化司法解释、指导案例等方式约束法官自由裁量权，并利用错案追究制度追究滥用自由裁量行为。司法解释是法律渊源之一，也是法律解释的主要形式，但无法克服法律的抽象性、一般性、滞后性等缺陷。指导案例制度具有针对性、及时性、灵活性等特点，是进一步统一法律适用标准、填补法律与司法解释漏洞、强化裁判的说理论证、约束自由裁量权的有效手段。错案追究制度是司法的兜底，是司法腐败的制度回应。

(二)激励制度

近年来，基层法院法官离职十分严重。据数据显示，2008—2012年，全国法官流失总人数占同期招录总人数的16.9%，许多法官不到退休年龄就辞职。法官流失之中的重要原因是经济等保障不足。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，通过司法改革建立法官员额制，提高法官薪酬待遇[9]，这些举措取得了很大的进展。不同于英美国家，我国法官很少有英美法官的崇高社会地位。我国主要通过宣传尚秀云、宋鱼水、金桂兰等法官的事迹，以表彰他们在成功化解社会矛盾纠纷，建设司法公信力中的作用，来推进法官职业尊荣。

(三)保障制度

错案追究制度是司法的兜底，是司法腐败的制度回应，反映了人民群众对司法公正的渴望。错案追究制度能正常运转，对故意滥用或者因重大过失错用自由裁量的法官会起到惩戒、督促或威慑作用。错案追究制度作为法官判决的达摩克之剑，实践若被错用、滥用，也能阻碍了法官行使自由裁量权与司法公正，使法官的正当自由裁量权的行使受到不应有的谴责。

四、我国民事审判中法官自由裁量权行使规制中存在的问题

(一)约束制度不完善——案例指导“远水难救近火”

案例指导制度是节制同案异判、统一裁判的有效手段。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》[10]规定最高人民法院负责指导性案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂，其他法院负责推荐、审查、调研等工作。这种一元主体虽然保证了指导案例的水平与权威，却牺牲了发布指导案例的效率，典型案例被选中的概率随上报层数增多而递减。并且由于发布的数量较少，难以覆盖且常发常新的疑案。因此，法官们急于解“燃眉之急”而期望的案例指导实践中并不能很好地规制自由裁量，确保同类案件的合理解决，使得案例指导制度不能发挥期望的作用。

(二)信任缺位

基层法院审判案件的数量占全国审判案件数量的80%以上，工作人员占全国法院系统工作人员80%以上。而基层法院管辖范围很大程度上是由熟人组成的人情社会，尤其在农民组成的农村中，人情关系、风俗习惯占据了重要位置，甚至超越法律，决定这社会的和谐程度。因而，上级对基层法院与法官的信任至关重要，并能转化为裁量的动力。许多案件中，法院论理不足，为判决强行找理由，反应出上下级相互间信心不足。

(三)保障缺位

现行的错案追究制度存在两个问题：一是“错案”的界定不统一。最高人民法院起初并未明确“错案”的标准与界限，致使地方法院在适用中标准不一。内蒙古法院以裁判结果为导向，河南省高级法院认为“错案”是以结果和后果为导向。此外，当前我国认定的错案的方法是案件的上诉、二审改判与否，但民事案件的改判不能代表原判决错误。

此外，终身追责在追究时效上进一步增大了法官的职业风险，过分加重了法官的裁判负担，使得法官时时刻刻承担着被追责的风险。丹宁勋爵指出，“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？……只要真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。”[11]

五、法官自由裁量权规制制度的完善：个体与社会的共同努力

不完善的制度与种种障碍不利于法官行使自由裁量权。自由裁量的不可避免性与存在形式多样性要求制度的嵌入选择要不偏不倚，既要考虑规制的合理性、必要性，又要保持必要的克制和限度。

(一)构建合理约束制度

完善指导案例制度，应促进发布指导案例发布主体多元化，允许地方法院发布指导案例，以适应社会的快速变化与地方的特殊性。有人担忧，地方法院发布指导性案例并造成适用法律的混乱。笔者认为，绝对的司法统一不存在，裁判尺度的统一只有在动态平衡中实现。立法自上而下促进法制统一，而指导案例可以承担自下而上促进法制统一的效果。地方法院发布指导性案例，可以帮助最高法院及时发现各地区裁判尺度的不统一，尽快出台统一方案。并且，地方法院发布指导性案例还为最高法院的统一方案提供了试错机制，最高法院可以在地方法院试验和竞争的基础上求得最优的解决方案。

(二)合理的激励制度

将疑案、难案上升为指导性案例，业务能力与办案数量脱扣，与办案质量衔接，并完善相关激励、奖赏机制，以此来激励法官。并且，对于疑难案件要增进对法官的信任。信任是对法官自由裁量最好的精神激励，亦能激起法官对裁量的责任心。要培育全社会对法官的信任，培育高信任氛围的工作环境，组织成员会自发的产生积极的行为，完成工作的质量和数量会有更大的提高[12]。同时，应对信任风险的控制必须设定好合理的风险阀值，植入制约程序，减少自由裁量权被滥用。

(三)合理保障制度

美国、德国、日本等国家和地区对法官的惩戒具有以不当行为作为依据、调查机构与审理机构相分离、惩戒规定统一性和高位性等特点，对完善我国法官责任追究机制都具有借鉴意义。错案在实践中是无法避免的，许多错案中的法官受认识条件所局限，穷尽了主观能动性也没有避免错误认识。还有错案是由于行政化管理制度导致，承办法官实属无奈。笔者认为，对于因客观因素的限制，以及法律制度的价值抉择等因素所导致的错案，社会公众应当对法官保持宽容，对法官惩戒也要谨慎。考察“错案”结果与法官责任之间是否存在不当行为的因素，只有确实失职时才能追责。尤其是时间长久的错案，追责时要更加谨慎。

(四)构建纠纷多元解决机制

基层法院应当在党的领导、政府支持的情况下，聚合社会各界力量帮助化解基层矛盾。在非诉讼纠纷解决机制中，要着重发挥其他社会治理力量。基层社会也应主动参与矛盾的化解与纠纷解决，与法院进行双向的开展对话与合作。通过多种方式，运用多种力量把纠纷化解，有利于缓解法官案件众多的情况，让法官节省精力在疑难案件中运用裁量，也将部分难以裁决的矛盾化解在法庭之外。

结语

中国特色社会主义建设步入新时代意味着矛盾的类型、数量会产生变化，法律、亦可能偶然会“失效”。建立合理的规制措施能帮助法官行使自由裁量权，化解社会矛盾。对自由裁量进行规制时，应以实践为导向，赋予法官发挥自由裁量权充分的空间。自由裁量的生命在于经验而不是逻辑，真正能够让自由裁量生动起来的，是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。