专家辅助人和专家陪审员制度比较研究

王小怡

（1.浙江大学司法鉴定中心，浙江 杭州310202；2.浙大城市学院，浙江 杭州 310015）

鉴定意见是法定证据种类之一，在案件事实的释明中起着至关重要的作用。鉴定意见系对专门性问题的甄别和判断，专业性较强的特点导致其在法庭诉讼过程中成为质证、认证的难题，“重复鉴定”“多头鉴定”现象层出不穷，法律工作者作为技术问题的“门外汉”，无法针对其展开有效的调查和辩论。鉴于此现实情况，诉讼体制中设计了专家辅助人和专家陪审员制度，以期可以治理此类乱象，将鉴定意见规制到科学、合法、客观、权威的渠道。

1 专家辅助人立法现状

专家辅助人是指在司法实践中的专家证人、有专门知识的人，是双方当事人聘请的就案件涉及的专门性问题进行解释说明活动的主体。纵观法律的变迁，梳理出专家辅助人首次出现在法律条文中到近些年来法律对其的概念延伸，由此可发现，国家层面上对专家辅助人相关规定的变化。

民事诉讼领域引入专家辅助人的概念较早，从2002年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”《民事诉讼法》第八十二条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照《民事诉讼法》第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”第一百二十三条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。”对专家辅助人、鉴定人出庭的规定，都体现了民事诉讼领域对专家意见的审慎态度。这些制度都吸纳了2017年的《民事诉讼法》第八十二条的规定，并在2019年最高人民法院颁布《关于民事证据的若干规定》①2019年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第八十三条规定：“当事人依照《民事诉讼法》第八十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。第八十四条审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”中作了更为详细的规定，在专家辅助人的申请、出庭等举证、质证、认证阶段作了程序方面的规范。

两相比较，刑事诉讼领域对专家辅助人的规定少了很多，出现在法律条文中的时间也相对较晚。最先出现专家辅助人规定的是2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条规定：“有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”其后是2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第十条规定：“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”2018年《刑事诉讼法》吸纳了上述专家辅助人和鉴定人出庭的规定，在第一百九十四条和一百九十七条②第一百九十四条规定：“调查核实证言、鉴定结论。证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”第一百九十七条规定：“调取新证据。法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”中对程序进行了规范。

纵观专家辅助人在民事诉讼、刑事诉讼领域的系列规定，可以发现法律法规将专家辅助人的职能定位于帮助诉讼当事人认识和把握案件中的专门性问题，参与庭审限于专家辅助人可以对鉴定意见和专业问题展开举证、质证、辩论，法庭审理专业问题之外的庭审过程则不允许其参与其中，除此之外的法庭审理活动专家辅助人不得参与。专家辅助人的诉讼角色、技术资质、资格审查、出庭程序、专家意见书的法律性质等关键性问题在相关的法律法规中并没有规定，法律制度的欠缺导致了司法实践领域专家辅助人乱象迭出。

笔者作为物证方面的鉴定人，对出具的鉴定意见出庭进行说明的案件中，有幸接触到几位当事人聘请的专家辅助人，感触颇深。一起房地产纠纷案件中，当事人聘请的专家辅助人所持的职称证明文件上是某某警院的退休教师，从事多年的物证教育工作，而鉴定资质证书上的名字和职称证明文件上的名字出现差异，都是李某，但两份证明文件上的李某是同音不同字，该案鉴定费4 800元，专家辅助人收了5万元，该案的标的也就20余万，令人费解。另外一起遗嘱纠纷案件，当事人聘请的专家辅助人仅仅根据遗嘱的复印件就作出判断，遗嘱签名字迹是摹仿形成，不是正常字迹，理由在于，复印件上签名字迹有弯曲现象……遗嘱原件在法院，专家辅助人在没有见到原件文书的状况下，作出如此结论性意见，匪夷所思。一起合同纠纷案件，争议焦点在合同签名的真伪，当事人聘请的专家辅助人是痕迹鉴定领域的专家，痕迹鉴定人能够解决文书鉴定专业性问题吗？令人质疑。

上位法缺位的情况下，为了规范司法实务工作中专家辅助人的相关工作，一些经济发达省份率先制定了相应的地方性法规。例如，浙高法［2019］108号《浙江省高级人民法院关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条规定：“各方也可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，协助本方就医学、建筑、审计、环保、专有技术等特定领域的鉴定意见或者案件事实涉及的专门问题等进行质证或作出说明。”第二条规定：“申请鉴定人、有专门知识的人出庭的，应当向人民法院书面提出。出庭申请书须载明申请理由、询问要点或待说明事项清单等内容。申请有专门知识的人出庭，还应提供其姓名、住址、联系方式等个人基本信息，并附有能够证明其具有相关专门知识的证明材料，如职业资格、专业职称、从业经验等。”第三条规定：“申请有专门知识的人出庭，一般不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”第四条规定：“申请鉴定人、有专门知识的人出庭的，应当在举证期限届满前提出。”第五条规定：“有专门知识的人的出庭申请主要审查协助质证或作出说明的问题对案件实体处理有无实质影响、是否足够专业、被申请人是否具有相应专业教育背景、职业资格资质或从业经验等。”第六条规定：“为准确查明案件事实，人民法院可以依职权通知鉴定人或者有专门知识的人出庭作证或协助认证。”后续条文中对专家辅助人的质证规则也作了相应规定。《规定》对专家辅助人的法庭功能、申请时间、申请理由、专业资格、人数限制等作了界定。

2 专家陪审员的立法现状

专家陪审员制度是以人民法院为主体，具备专门知识的专家为客体对象，客体作为人民陪审员参与庭审，辅助法官进行专门意见质证的诉讼体制。具有专门知识的人担任人民陪审员，即文中所称的专家陪审员。专家陪审员可以帮助法官正确理解和解决案件审理中的专门性问题，提高法庭审理专业性问题的效率，更好地明晰案件事实，增强法庭判决的公信力。囿于现存的法律体系，专家陪审制度并没有在部门法体系中成长起来，只是散见于相关部门法规规章中，置于人民陪审员制度范畴之中。

1991年《最高人民法院关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》③该文件同意了“人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。”，2010年实施的《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》④第五条规定：“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。”、2012年最高人民法院印发《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》⑤第五（18）条规定：“构建专业审判机制，拓展金融解纷资源。各级人民法院要积极培育和利用专业资源，探索构建高效的专业审判模式。要大力培养专家型法官，加强与专业研究机构、高校的合作与资源共享，努力打造金融专家法官队伍。要针对金融案件专业性强的特点，积极借助外部智力资源，建立专家咨询、专家研讨机制，努力提高金融案件审判的专业化水平。要尝试专家陪审机制，通过聘请金融法律专家作为专家陪审员，充分发挥金融专业人士在专业性强、案件类型新、社会影响大的金融案件审判中的作用。”、2015年最高人民法院、司法部以法〔2015〕132号印发《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》⑥第九条规定：“人民法院应当建立人民陪审员信息库，制作人民陪审员名册，并抄送同级司法行政机关。人民法院可以根据人民陪审员专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库。”都只用了孤立的条文对专家陪审员进行了粗略的规定。2018年颁布的《人民陪审员法》并没有对专家陪审员进行专门规定，多数学者建议，现行的司法实践不宜对专家陪审员进行具体规定，但允许各地法院根据审案需求，聘请具备专业知识背景的“专家”人民陪审员。

纵观司法实务领域，专家陪审员参与庭审的案例很少，仅有的参与实际庭审的案例集中在涉及知识产权纠纷的案件之中。例如，北京市第二中级人民法院2009年审理的专利案件中，有63%的专家陪审员参加合议庭进行审理[1]。而公安部案件中占据绝对数量的法医鉴定案件，专家陪审员参与庭审的几乎没有。笔者作为一名鉴定人，在参与庭审中也没有遇见专家陪审员参与庭审的情况。

3 专家辅助人和专家陪审员制度比较

专家辅助人是对鉴定意见审查的补充性制度，立法目的是辅助法官甄别案件事实中的专门性问题，以期提高法庭的审案质量和效率，使法庭的判决更能符合事实真相。由此，专家辅助人成为了审判中心主义改革的热点，很多专家学者都对此展开研究，为构建专家辅助人制度贡献力量，但专家辅助人在我国法律体系中的初步确立，并未得到有效支持，甚至很多法律学者持反对意见。

依照前述法律规定，诉讼当事人可以在诉讼过程中聘请专家辅助人，专家辅助人为其提供技术咨询、出庭质证。从法律关系上来讲，专家辅助人参与庭审的前提是基于当事人的委托，有一定的依附性，维护委托人的相关利益是其出发点。当事人申请专家辅助人，不外乎两点要求，其一推翻鉴定意见，其二支持当事人的相关诉求。综合考察专家辅助人参与庭审的案件，发现几乎百分之百的专家辅助人作出的质证意见，都是倾向于委托方，是对委托方有利的。姑且不论鉴定意见的正确率、专家质证意见的对与错，站在缺乏专业技能的法官的角度，针对问题专家辅助人和专家辅助人的专业质证，专业术语、专业知识展开交锋，这种背景下，法官能够对案件的事实真相形成正确的认识吗？显然不是。更遑论很多专家辅助人扮演着技术性枪手的角色，虽然专家辅助人出庭须经法官允准，但专业知识的扎实与否、职业道德的清正等等，法官无从了解。专家辅助人的职业倾向性，在现今诚信缺失的大环境下，多种因素导致了在司法实践领域，专家辅助人的质证意见采信率偏低，法官普遍更信任鉴定人出具的鉴定意见。

现行法律并没有对专家辅助人进行系统规定，粗线条的规定虽然解决了专家辅助人的启动程序、庭审功能，但是具体操作层面的问题并没有解决。例如：专家辅助人的资质，专家辅助人应该符合哪些条件才能达到专家证人的标准，受教育程度、专业研究领域、职称等方面如何界定，这直接关系到质证、辩论过程的直接效果。专家辅助人的诉讼地位，其作出的专家质证意见是否属于证据？是否等同于鉴定意见书的效力？专家辅助人如果在专业性上做了不实证言，是否要承担相应的法律责任？

专家辅助人是委托方的代言人、专业问题的代言人、中立权威的专家？专家辅助人的职业道德责任如何界定？专家辅助人和专家陪审员能否同时出现在法庭审判之中，两者出具的专家意见出现争议如何解决？专家辅助人制度和鉴定人制度，在功能上很难兼容。我国已经制定了一系列司法鉴定制度，在此基础上，构建新的专家辅助人体系，国外没有先例，二元制的专家制度会使专业性问题更加扑朔迷离，面对专家辅助人的倾向性缺陷，如何规避缺陷会成为法律领域的新难题。

以知识产权争议案件为代表，其专业性、领域性、科学性强的特征使得专家陪审员的参审率远高于其他案件，专家陪审员在技术认定环节往往起着至关重要的作用，其专业性意见会对审案法官产生直接影响，甚至可能会左右其判断。基于此种考虑，法学界认为专家陪审员的设计本身可能会使审判权偏移，使专家陪审员成为事实上的主审法官。如果专家陪审员对法律适用也进行了相关意见陈述，主审法官的角色定位和功能岂不是要拱手相让于陪审员？

人民陪审员是专家陪审员的上级概念，陪审员存在的“陪而不审、合而不议”问题，专家陪审员同样受其诟病，很多专家陪审员都是专业领域的行家，涉及到法律问题，则是茫然。按照德国专家陪审员的培养模式，专家陪审员是专业技术和法律适用的双面“专家”，而我国的教育制度和国情，决定了目前我国的专家陪审员只能成为解决案件专门性问题的单方面专家，也决定了专家陪审员在庭审中所起的作用只能是片面的，面对法律适用问题无法进行论断。

从诉讼角色设置分析，专家陪审员在庭审过程中，参与的身份是人民陪审员，扮演的是裁判者，针对专业性案件事实开展判断和认定活动；鉴定人则是以中立者的身份甄别案件中的专门性问题出具鉴定意见的诉讼参与人。这两者的身份是中立无偏向性的，但专家辅助人具有偏向性的天然属性，其在接受当事人的委托后，当事人提供出庭费用等金钱报酬的前提下，才会对专业性问题进行判断，并提出相应的意见和判断，由此，近些年产生了高昂的专家辅助人聘请费用。

从诉讼经济学的原则考量，庭审过程中专家辅助人制度的引入，并不会提高庭审效率，相反，昂贵的专家辅助人聘请费用会给当事人增加诉讼成本，使法庭审判时限更为漫长，法官对专业性问题的理解在两份专家的质证辩论过程中更加疑惑。专家陪审员参与庭审可以有效规制诉讼拖延、案件事实纠缠不清、增加诉讼成本等弊端，但过度引入专家陪审员，可能会导致其成为事实上的“裁判者”，这是违背立法原意的。两种事实证明领域的科学审查者，如何有效规避其缺点，使其能正确发挥审查科学证据的作用，依然是法律工作者所面对的问题，笔者更倾向于专家陪审员制度，该制度中立性的角色定位决定了其更具备对科学证据的审查判断，其公正性、客观性更符合专业问题的释明，有利于案件事实更符合事实真相。