中国应对美国次级制裁的反制研究

2022-02-08 10:16唐也斯杨署东
国际贸易 2022年3期
关键词:第三国经济制裁制裁

唐也斯 杨署东

自第二次世界大战后期,美国就开始使用经济制裁,通过减少和中断经贸往来以迫使被制裁目标做出改变,企图达成美国所预想的经济和政治目标。之后经济制裁的优势逐渐凸显,并成为美国最常用的对外手段。随着全球经济一体化的发展,美国经济制裁的模式也随之不断改变,从初级制裁到次级制裁,制裁的对象和范围都在不断扩大。初级制裁主要针对美国人以及与美国有连接点的非美国人,而次级制裁则“禁止第三国及其个人和实体与目标国进行某些特定的交往,意在迫使第三国对目标国采取与美国同样的制裁措施,将单边制裁转化为多边行为”(杨永红,2019)。虽然美国实施次级制裁常以履行条约义务和“效果原则” 为由,但由于其过分扩张次级制裁的对象和范围,打破了属地管辖的限制,严重损害他国主权,干涉他国内政,因此广受谴责。本文以我国为中心,首先对美国次级制裁的缘起、适用对象及方式进行分析,揭示其霸权主义和强权政治的本质,并在此基础上探讨我国反制美国次级制裁的必要性和我国反制美国次级制裁的困境,最后结合域外经验和我国的实际,为我国反制美国次级制裁提供对策。

一、美国次级制裁的缘起与适用

(一) 美国次级制裁的缘起

第二次世界大战后,美国凭借着其强大的经济影响力,通过初级制裁不仅对苏联及苏联的盟国,还对自己的盟国实施战略禁运,并取得了显著的成果。例如,1956 年的苏伊士危机,美国就通过封锁英国、法国和以色列的石油运输迫使三国从苏伊士撤军。当时不仅美国的初级制裁效果明显,由美国领导成立的COCOM(巴黎统筹委员会) 向社会主义国家发起的多边制裁也相当成功,我国就曾被列入COCOM 的出口管制之中。

但冷战结束以后,美国的经济影响力减弱,使得其初级制裁的效果也随之减弱。20 世纪90 年代以后,经济全球化进程不断加快,日本、德国等一些发达国家不断发展,以中国为代表的新兴经济体的影响力也不断提升,导致美国经济在全球经济中的份额开始下降,优势地位也不如从前。因此,美国依靠其经济优势所发起的初级制裁效果也大受影响,而且全球价值链分工的不断发展,使制裁成本上升和单边制裁的效果大打折扣。虽然美国仍然热衷于联合其他国家共同向目标国发起经济制裁,但与冷战时期不同,苏联解体后,多边制裁一般在多边国际组织框架下实施,但即使是在多边国际组织框架下实施多边制裁,各个国家因其立场不同,为保障其国家利益对同一制裁目标仍可能采取不同的制裁方式,针对不同的制裁对象,很难与美国始终保持在同一战线。例如,在对伊朗的多边制裁中,欧盟与美国的差异就较为明显。美国在对伊朗制裁过程中,扩大了制裁对象的范围,实施了次级制裁。但由于欧盟对伊朗石油的依赖,使得欧盟对美国的次级制裁一直持反对态度。因此,相较于美国而言,欧盟制裁所囊括的对象较少,所针对的范围也较窄。虽然相较于美国单方发起的初级制裁而言,多国参与的多边制裁效果更佳,但想要通过多边制裁达到完全切断被制裁目标对外联系这一目的还是相当困难。因此在初级制裁和多边制裁的效果都差强人意的情况下,美国开始对外进行次级制裁,直接制裁第三国企业和个人才能够直接切断被制裁目标的后路,对其进行更加精准的打击,取得预期的效果。

(二) 美国次级制裁的适用对象

美国次级制裁是美国法域外适用的一种情形。美国法域外适用的理论来源是1955 年International Shoe Co.v.Washington 一案中确定的“最低限度联系” 原则和1945 年United States v.Aluminum Co.of Am.一案中所体现出的“效果原则”。经济制裁领域自然也以这两种原则为指导。基于“最低限度联系” 原则,美国将其经济制裁的法律法规适用于与其有联系的第三国企业和个人,扩大其初级制裁的适用范围。企业和个人只要出现以下情形之一,都会被视为与美国存在“最低限度联系”,如同美国人一样受到美国管辖:第一,使用了美国金融系统或者使用了美元;第二,交易的产品或技术来源于美国,交易的产品或技术含有一定比例的美国成分;第三,企业为美国人拥有或控制;第四,交易活动所适用的资金源自美国金融市场或投资者。

由此可见,美国初级制裁的适用范围已经非常广泛,但美国并不满足,基于“效果原则”,美国还将其经济制裁的法律法规适用于与其没有联系的第三国企业和个人。这样使得与美国没有联系的第三国企业和个人不仅成为美国法适用的对象,还被纳入美国经济制裁的范围,成为美国次级制裁的对象。美国最早包含次级制裁的法案是1996 年的《赫尔姆斯—伯顿法》 和《达马托法》。其中,《赫尔姆斯—伯顿法》 的第三条和第四条特别针对第三国企业和个人,《达马托法》 则可以直接适用于所有人。近年来,美国经济制裁中关于次级制裁的法律法规更为常见。2017 年,美国上任总统特朗普签发了《以制裁反击美国敌人法》,要求总统对非美国人进行次级制裁。自美国宣布退出《联合全面行动计划》(JCPOA) 之后,特朗普又发布了第13846 号行政命令,美国次级制裁的对象和范围进一步扩大。第13846 号行政命令“不但针对直接与伊朗企业进行业务往来的第三国企业,还针对与因开展伊朗业务被纳入SDN 名单(特别指定的国民和被禁止人员名单) 的第三国企业进行业务往来的其他第三国企业”(孙才华,2020)。

(三) 美国次级制裁的适用方式

美国经济制裁的适用方式主要有三类,即经济禁运、贸易限制和金融制裁,其中最重要的制裁方式是后两种。次级制裁作为经济制裁的一种类型,其制裁方式自然也以贸易限制和金融制裁为主。贸易限制方式较为单一,主要是通过OFAC(美国财政部外国资产监控办公室) 对第三国企业和个人的贸易活动进行限制。相比而言,金融制裁方式更加多样,主要包括以下三种:

第一,冻结资产。对于被纳入次级制裁范围的第三国企业和个人,OFAC 通常会将他们纳入SDN名单。被纳入SDN 名单的后果,除了被禁止与美国人交易以外,就是被冻结资产。冻结资产是指第三国及其企业和个人“禁止动用一切位于美国境内的或者由美国人所掌握的财产以及财产性利益,禁止对其实行提取、转让、支付、交易、出口或者任何形式的处置”(黄风,2012),以减少被制裁对象账面可动用的现金流,影响在建项目、减少预期利润(程慧等,2021)。

第二,切断美元的使用渠道。国际贸易的美元支付和结算主要通过CHIPS(纽约清算所银行间支付系统) 和SWIFT(全球银行间金融电信协会)。SWIFT 运营着世界级的金融电文网络,支持全球和本地市场的金融交流(陈尧,2021)。CHIPS 主要用于跨国美元交易清算。在CHIPS 系统中,外国金融机构必须通过“成为CHIPS 的会员行、参加行或在上述银行开立同业往来账户” 的模式(郭华春,2021),才能使得第三国企业和个人通过自己完成美元清算。为了制裁第三国企业和个人,切断其使用美元的途径,美国严格限制或者直接禁止外国金融机构在美国开立或保持代理账户(correspondent account) 或通汇账户(payable-through account),使得第三国企业和个人无法通过外国金融机构完成美元清算,被排除在美国金融体系之外。

第三,美国要求州及以下政府所控制的公共资金从被次级制裁的第三国企业中撤回资本。例如,《全面制裁伊朗、问责和撤资法》 中就规定从对伊朗能源行业投资的企业和为伊朗能源行业提供金融服务的机构中撤资。2018 年11 月4 日,法国道达尔公司就因害怕美国投资者撤资而退出了与中国石油有限公司和伊朗国家石油公司共同组建的South Pars 11 天然气项目。

二、我国反制美国次级制裁的必要性

(一) 有利于保障国家主权平等

国家主权平等是各个国家在现代国际社会中进行交往的前提,也是国际法基本原则之首。“国家主权与平等的必然结果主要体现在三个方面:对其领土和永久居住其上的人口初步的排他管辖权;在此排他管辖权区域内其他国家的不干涉义务;依据习惯法和经承担义务者同意的条约而产生的对义务的依赖”(布朗利,2007)。由此可见,国家主权平等往往与管辖权有着密不可分的联系。美国实施次级制裁,其管辖权的依据大致可以分为两类:一类是以条约义务为理由。例如,美国以执行安理会决议为由,在对伊朗制裁中,将我国企业和个人也纳入制裁范围,实施次级制裁。另一类是以“效果原则” 为理由。例如,美国以香港地区人民的人权对美国非常重要,与美国在香港地区的利益直接相关为由,取消香港地区特殊待遇并对有关领导和企业进行经济制裁。

这两类管辖权依据,乍看似乎有理有据,但实际上是对我国主权的侵犯、对我国内政的干涉,严重违背国家主权平等原则。理由有二:第一,安理会设立了制裁委员会来监督会员国制裁措施的实施情况,同为会员国并没有相互监督的义务,也就没有对彼此进行制裁的权力。而且安理会的决议只对会员国的国家行为具有拘束力,会员国的企业和个人行为并非国家行为,不在制裁委员会的监督范围之内,更不可能成为其他会员国的制裁对象。因此,美国无权以条约义务为由对我国企业和个人进行次级制裁。第二,“效果原则” 主要考虑案件中的犯罪行为对于美国境内是否有直接、实质的影响,而不管犯罪行为发生地点是否在美国境内。有学者认为“效果原则” 是国际法基石——属地管辖原则的延伸,但在实践中,美国的“效果原则” 却完全打破了属地管辖的范围。首先,“效果原则” 的适用对象是犯罪行为。国家间正常的贸易往来是否能够被定义为犯罪行为,美国并没有给出相关解释。其次,“效果原则” 的适用前提是犯罪行为对美国境内有直接、实质的影响。国家间正常的贸易往来能否对美国境内有直接、实质的影响,美国也没有给出相应的证据。

由此可见,美国对我国企业和个人实施次级制裁就是“为了迫使更多的国家参与其主导的制裁,以进一步强化对目标国寻求国际替代的打击而采取的一种带有治外法权性质的政策”(阮建平,2005)。美国枉顾国家主权平等原则,将其国家利益凌驾于我国国家利益至上,以其国家意志干涉我国内政,只有对其行为进行积极反制,才能表明我国捍卫国家主权平等独立的决心和信念。

(二) 有利于保护我国企业利益

随着我国经济的高速发展,我国已经成为仅次于美国的第二大经济实体,综合国力也不断增强。但是,在特朗普上台后,由于受其“让美国再次强大” 的理念影响,我国逐渐成为美国所针对的目标,我国与美国没有联系的企业也将面临次级制裁的威胁,尤其是能源企业,成为次级制裁对象的可能性大大提升。我国已有能源企业因与伊朗进行能源贸易而被纳入SDN 名单。2019 年7 月,中国珠海振戎集团因从伊朗进口原油而被纳入SDN 名单。两个月后,中国石油有限公司、昆仑船运有限公司、飞马88 有限公司和大连中远海运油运船员船舶管理有限公司都因与伊朗进行原油贸易而被纳入SDN 名单。2020 年年初,山东齐旺达石油化工有限公司、众祥石化有限公司也因与伊朗进行原油贸易而被纳入SDN 名单。

我国企业的对外融资也因美国次级制裁而受到影响。如果我国企业违反美国经济制裁的法律法规,与被制裁目标进行贸易往来,就有可能成为美国次级制裁的对象,并将面临美国资本撤离的风险。例如,根据《保护佛罗里达投资法》,截至2019 年年底就有35 家中国企业被撤资。其中,中国海洋石油有限公司被撤资1.32 亿美元,中国石油有限公司被撤资0.38 亿美元,中国石油化工集团公司被撤资0.26 亿美元。美国资本撤离这一制裁方式还对我国企业上市造成一定影响。我国企业要在内地上市要求较为严格且耗时较长,因此为了更快地吸引投资,许多企业选择在香港地区或者国外上市。但由于美国限制其投资者对被制裁企业进行投资,导致许多证券市场对拟上市企业都提出了相当严苛的合规要求。例如,香港联交所发布的LD(Listing Decision)76-2013 和GL(Guidance Letter) 101-19 都要求拟上市企业在上市前终止或转让与被制裁目标的业务。

美国经济制裁规则本身虽有为被制裁企业设置救济途径——SDN 名单除名制度,但需要企业进行长时间的合规整改,断绝与被制裁目标的往来,配合OFAC 进行调查,耗费大量时间和精力,才能获得被OFAC 除名的可能,这会大大增加我国企业的成本,带来巨大经济压力。而且许多被制裁目标都是“一带一路” 沿线国家的支柱企业,我国作为“一带一路” 倡议的发起者和倡导者,与他们的经济交往无法避免。因此,唯有从国家层面对抗美国法适用范围的过分扩张,反制美国次级制裁,才能真正保障我国企业利益,消除我国企业对外贸易往来和融资投资的后顾之忧。

三、我国反制美国次级制裁面临的困境

(一) 总统豁免权难以取得

作为三权分立的国家,美国总统进行经济制裁需要美国国会的授权。冷战结束之前,国会甚少限制总统实施经济制裁的权力,但冷战结束后,国会直接参与经济制裁的情况越来越多。例如,对古巴、伊朗、俄罗斯等被制裁目标都进行了专门立法,限制了总统的经济制裁权,引起了总统和国会不合。为了平息纷争,国会在针对具体被制裁目标的立法中授予总统豁免权,也就是说即使第三国企业和个人违反经济制裁规定,总统也可以基于对美国国家利益的考虑而豁免其行为。总统一般不会轻易行使这项权力,通常需要第三国通过外交渠道与总统磋商或迫于国际社会的压力才会对第三国企业和个人进行豁免。例如,1996 年,虽然国会颁布了《达马托法》 要求总统对投资伊朗和利比亚石油的第三国企业进行次级制裁,但由于欧盟的强烈反对,后经多次外交谈判,美国时任总统克林顿豁免了欧盟的企业。2016 年,《联合全面行动计划》 正式执行后,迫于国际社会的压力,美国时任总统奥巴马也通过行使豁免权,停止了与伊朗相关的次级制裁。

虽有第三国取得总统豁免权的先例,但在实践中总统行使豁免权的次数很少,豁免的对象也是与美国关系往来密切国家的企业和个人。近年来,由于贸易摩擦等因素的影响,我国和美国关系紧张,我国企业和个人取得总统豁免的难度很大。而且,想要取得总统豁免,需要第三国与美国进行外交谈判。我国虽未与美国就总统豁免事由进行过谈判,但从目前中美的贸易谈判上看,美国屡次出尔反尔,毫无诚意,我国想要通过外交谈判途径取得总统豁免更是难上加难。更重要的是,总统豁免权只能解一时之困,并非长久之计。总统豁免权虽然能够暂时停止美国的次级制裁,但并不能废除有关法律法规。而且新的总统上台后,对于是否继续豁免次级制裁可能有不同的想法。例如,特朗普上台后就退出了《联合全面行动计划》,全面发起了次级制裁。因此对我国而言,取得总统豁免不仅非常困难,还无法从根本上摆脱美国次级制裁的威胁,无法达到反制次级制裁的效果。

(二) 世贸组织处理结果欠佳

由于美国次级制裁往往涉及多国的国际金融及贸易往来,单靠一国力量,尤其是对发展中国家而言,难以与美国抗衡。因此,一些被美国次级制裁的国家会选择将与美国之间的争议提交世贸组织,希望通过世贸组织争端解决机制公平地解决问题。但在实践中,依靠世贸组织争端解决机制并不能解决美国次级制裁问题。当面对他国对其次级制裁措施的指责时,美国常以《关税和贸易总协定》(GATT)第21 条“安全例外” 为由进行对抗。GATT 第21 条(b) 款规定:在面临与裂变和聚变物质有关的行动,与武器、弹药和作战物质的贸易有关的行为和在战时或其他国际关系紧急的情况下,成员国可以采取必要措施并援用“安全例外” 作为对抗。美国认为GATT 第21 条规定成员国为保护其基本国家安全利益,有权采取必要措施,并且世贸组织的争端解决机制对成员国所采取的措施没有管辖权。但这一观点无疑会导致GATT 第21 条的滥用。例如,2018 年美国基于“232 调查” 对中国等多个国家的进口钢铁和铝加征关税,美国也援用GATT 第21 条,认定“232 调查” 事关美国国家安全,世贸组织争端解决机制无权管辖,但美国并没有说明进口钢铁和铝与其国家基本安全利益有何关系,以及美国国家安全受到了何种程度的影响。其实早在1986 年的尼加拉瓜诉美国案件中,世贸组织专家组就对GATT 第21条是成员国有“自决权” 的条款这一观点提出了质疑,但在1996 年,欧盟因美国的《赫尔姆斯—伯顿法》 向世贸组织申请启动争端解决机制时,美国仍以GATT 第21 条为对抗,坚持争端解决机制没有管辖权,最后欧盟只有通过外交谈判与美国平息了纷争。

目前世贸组织争端解决机制对成员国以GATT第21 条为由采取的措施是否有管辖权已有定论。在2019 年的乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案中,专家组认定成员国有权根据GATT 第21 条采取保护其基本国家安全利益的措施,但专家组对该措施的适当性和必要性仍有权进行审查。但即使专家组经过审查并认定次级制裁措施不适当且不必要,被制裁国可以采取报复措施,但在实践中被制裁国的报复措施也难以对像美国这样的强国造成实质上的打击,最后很可能因报复措施而伤及自身。例如,面对美国的单边制裁,我国在向世贸组织申请启动争端解决机制没有得到有效处理的情况下,对美国采取了适当的反制措施,虽然给美国造成了打击,但同时也给我国企业带来了不小的损失。由此可见,我国要凭借世贸组织争端解决机制反制美国次级制裁不太现实,而且自2019 年12 月11 日起,因美国对世贸组织上诉机构新法官遴选的干扰,使得上诉机构因法官数量不足而陷入停滞,争端解决机制也陷入僵局。

四、我国反制美国次级制裁的对策

(一) 防御型对策

美国次级制裁的对象具有不特定性,许多国家都受到美国次级制裁的困扰并试图通过各种路径反制美国次级制裁。目前最为突出和有效的路径就是制定阻断法和摆脱美元霸权体系。这两种路径都是被制裁国在面对美国次级制裁时,通过被动防守,为本国企业和个人给予法律支撑和援助以缓解美元霸权体系的威胁,因此这两种路径可以说是反制美国次级制裁的防御型对策。

1.完善阻断法

阻断法有狭义和广义之分。狭义的阻断法主要是起到阻断外国法域外效力的作用,例如1996 年,欧盟制定了《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》 以阻断美国的《赫尔姆斯—伯顿法》 和《达马托法》 的域外效力,避免欧盟的企业受到美国的次级制裁。广义的阻断法还包括能够阻断外国在本国进行证据收集和调查行动的法律,例如法国的阻断法就是关于对外通信禁止的规定。我国也于2021 年1 月9 日,由国务院批准,公布实施了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》),其内容主要分为以下四个方面:第一,拒绝承认禁令内外国法律做出的判决和裁定;第二,禁止我国公民、法人或其他组织遵守禁令内的外国法律,否则将面临处罚;第三,允许我国公民、法人或其他组织就遵守禁令内外国法律或措施所造成的损失向我国法院起诉,进行索赔;第四,允许我国公民、法人或其他组织以其本身合法权益和国家主权利益为由申请豁免遵守禁令。我国《阻断办法》 与欧盟阻断法的内容并无二致,属于狭义一类。狭义的阻断法要发挥作用的关键在于恰当的处罚方式和执法力度。从欧盟的实践来看,较轻的处罚方式并不能达到禁止企业及个人遵守美国法的目的,尤其是对于一些大型企业,遵守美国法而获得的利益远远大于国内不痛不痒的处罚。因此,欧盟在更新后的阻断法中明确要求成员国对违法主体的处罚必须具有有效性和劝诫性,但过重的处罚也可能使得企业面临国内外双重处罚的危险。我国应当吸取欧盟的教训,注意处罚方式和执法力度。我国《阻断办法》 是部门规章并非法律,位阶较低,能设置的处罚方式也较少,其中第13条规定的处罚方式以行政处罚为主。例如,警告、责令改正和罚款。我国目前还没有相关的处罚实践,很难判定对违法主体的执法力度强弱,但仅凭行政处罚很难对违法主体起到真正的震慑作用。因此,我国应当在《阻断办法》 的基础之上加快制定真正的阻断法。在处罚方式上,规定一些较重的民事和刑事处罚,对我国企业和个人起到警示作用。在执法力度上,适度控制,力求“在保护中国企业合法权益和实现阻断法设计初衷之间找到平衡”(叶研,2020)。

除此之外,我国还应当在阻断法中加入对外通信禁止措施。2001 年的《爱国者法案》 和2018 年的《云法案》 已经“让美国执法机构可以随心所欲地在全球收集各种信息和数据,将许多国家、组织、公司和个人置于帝国的司法管辖之下”(强世功,2019)。法国已经认识到问题的严重性,通过对外通信禁止措施阻断美国通过法国公民、法人代表人或律师等主体获取用于起诉的信息和证据。我国同样面临美国司法领域的“长臂管辖”,虽然我国现行的法律中也有一些法律规定能够阻碍美国对我国进行证据收集与调查,例如《中华人民共和国保守国家秘密法》 和《中华人民共和国商业银行法》,但在实践中这两部法律并没有得到有效的执行,导致其没有发挥真正的作用。因此,在阻断法中明确对外通信禁止措施针对的范围和主体、处罚方式及例外情形,并重视和加强执行,才能真正地发挥其作用而不是纸上谈兵。

2.摆脱美元霸权体系

美元在国际贸易、投资计价结算和全球官方储备中都居于核心地位。在此基础上,美国又利用其政治影响力将美元的影响进行了人为扩张,使得美元体系发展成了一个全球性的霸权体系。通过美元霸权体系,美国几乎垄断了金融话语权,将美国规则强行适用于他国,次级制裁就是美元霸权体系的最好体现。因此,各国为摆脱美元霸权体系进行了不同的尝试。2014 年4 月,由于美国对俄罗斯银行业的制裁,俄罗斯出台了关于建立国家支付系统的法律修正案,“俄罗斯将建立一个完全由俄央行控股的国家支付结算和清算中心,将负责处理俄境内所有银行卡的支付业务以及线上支付交易,同时作为国际卡支付系统的中央处理中心”(张红侠,2016)。2019 年1 月,欧盟的法国、德国和英国三大国政府联合创设了一个特殊目的实体——INSTEX(贸易互换支持工具),试图规避美元霸权体系,支持欧盟企业与伊朗企业之间的正常贸易往来。简单来说,INSTEX 主要用于收集欧盟企业与伊朗企业的货物交易数据,待数据持平后,直接以欧元结算,防止美国次级制裁。面对美元体系的压迫和威胁,我国也开始了人民币跨境流通金融基础设施建设。2015 年10月,CIPS(人民币跨境支付系统) 一期在上海成功投产,“在制度基础、系统构架、清算路径和账户设置等方面都取得了不小的突破”(谢众,2018)。截至2017年5 月末,CIPS 一期“共有28 家直接参与者,574 家间接参与者,覆盖了85 个国家和地区”(吕远,2017)。2018 年5 月,CIPS 二期全面投产。除了CIPS之外,我国还积极推动人民币清算行的建设和支持金融机构境外分支机构的发展。目前我国人民币跨境流通金融基础设施建设已初具规模,但要使这些金融基础设施在实践中发挥真正的作用必须推动人民币国际化,两者相辅相成才能从根本上摆脱美元霸权体系的控制。虽然人民币在国际社会中的认可度有较大的提升,2016 年10 月被正式纳入SDR(国际货币基金组织特别提款权) 货币篮子,但实现人民币国际化目标仍有很长的路要走。目前我国应当抓住“一带一路” 建设所带来的机遇,推动“一带一路” 沿线人民币国际化进程。在宏观战略上,将“走出去” 与“引进来” 相结合,把人民币的崛起定位于在“一带一路” 沿线构建“能够支撑中国长期可持续发展的区域性资本控制体系”(李俊久,2020)。在微观措施上,着重发挥人民币在投资和融资活动中的作用,“以能源、农产品等大宗商品为重点推进人民币计价功能提升”(王喆等,2020)。

(二) 进攻型对策

随着我国综合实力的增强、国际地位的提升,面对美国次级制裁的威胁,我国已经有能力进行正面进攻。2019 年10 月28 日,中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议做出决定,“加快我国法域外适用的法律体系建设”。构建中国法域外适用法律体系,对损害我国国家利益、社会利益的他国企业和个人进行管辖,以攻为守,威慑他国。

我国许多部门法中都有一些具有域外效力的条款,例如《对外贸易法》 第7 条、《反垄断法》 第2条和《证券法》 第2 条。虽然在理论上我国可以依照这些具有域外效力的条款对他国企业和个人进行管辖,但在实践中,这些条款的规定大都比较简单,需要进一步的解释,因此可执行性不强。2020 年9月,商务部根据《对外贸易法》 《反垄断法》 《国家安全法》 等相关法律,公布了《不可靠实体清单规定》,对危害我国国家主权、安全、发展利益和违反正常市场交易原则的外国企业、其他组织或个人采取进出口管制、投资限制、入境限制等措施,以保护我国国家利益,维护多边贸易体制。《不可靠实体清单规定》 不仅规定了触发经济制裁的条件和可以采取的具体制裁措施,还为被列入清单的外国企业、其他组织或个人设置了异议机制和移出清单的救济途径。我国虽有对外经济制裁的先例,但一直缺乏统一的规范,《不可靠实体清单规定》 的出现填补了这一空缺,但仍存在问题尚需完善。《不可靠实体清单规定》 是一次开创性的尝试,构建中国法域外适用体系是一个宏大的工程,需要我国以自身实力为依托,循序渐进地推进。由于国内法域外适用往往涉及国家间管辖权冲突,影响国际社会的和平与安定,因此,我国在构建中国法域外适用体系过程中,应当以国际法基本原则为基础,坚持人类命运共同体理念。在立法上,以保护我国国家、社会和个人合法利益为中心进行立法,严格定义其内涵,界定其外延,避免出现过分扩张。在执法和司法上,支持执法和司法机关适当地行使自由裁量权,对具有域外效力的法律法规进行合理解释,“增强中国法域外效力的实效性和威慑性”(霍政欣,2020)。

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