完善代理国库业务行政处罚自由裁量权标准的探讨与实践

李征南 安 莉 刘 旭 徐晓娇

（中国人民银行长春中心支行，吉林长春 130051；中国人民银行松原市中心支行，吉林松原 138000；中国人民银行白山市中心支行，吉林白山 134300）

一、中外行政自由裁量权比较

行政自由裁量权是指行政机关就职权范围内的事项，在法律、法规无明文规定，亦无惯例可循，或在法律法规的授权下，由行政机关以自由判断做出适当处理的权力。20世纪以来，为有效应对复杂行政事务以及社会公共事务，政府被赋予了广泛的行政自由裁量权空间。因此，从某种意义上说，行政自由裁量权构成了现代行政权的核心。

（一）法国对行政手段与事实是否相符进行监督

法国主要由行政法院通过“越权之诉”的行政诉讼制度对行政自由裁量权进行监督和制约，监督和控制具体行政行为的合法性。通过行政决定的程序、书面形式等方面监督其外部的合法性；同时在行政决定的内容、动机、目的以及法律适用等方面监督其内部合法性。

（二）德国首创行政法的比例原则

比例原则主要有两个方面的含义，一方面，行政机关在依法行使裁量权时，不能给行政对象带来行政目的以外的侵害，否则其裁量行为就是不合乎比例；另一方面，行政机关所采取的行政行为与所采取的手段之间，存在着可被量化的因果关系，因而后者必须和前者成“比例”。比例原则要求行政机关行使自由裁量权时要做到理性、适度，体现了现代法治国家对于行政裁量的控制由形式主义走向实质主义的趋势。

（三）英国采用合理性原则约束

在英国，合理性原则是决定行政机关法律责任的实质性要素，是控制行政裁量权滥用的基本准则。法官对合理性的判断，是通过分析行政机关的行政行为、目标、性质、范围、影响等是否符合立法机关的意图。狭义的“不合理”即实质不合理，是越权的一种实质形态，就是实质违法。

在我国实践中，行政自由裁量权的制定主要体现在规范性文件、事实定性、行政行为程序、情节轻重及行政处罚种类和幅度等方面。西方相关经验告诉我们行政自由裁量权不能实行绝对的自由，同时也不能实行绝对的规则主义，但在实践中，可以借鉴德国的比例原则，明确行政程序的法律规则，大力推动《行政程序法》立法，对自由裁量权运用的方式、步骤、时限等进行有效控制。

二、代理国库业务行政处罚自由裁量权的现状

目前，对银行业金融机构代理国库业务行政处罚自由裁量权，主要体现在以下几个方面：

（一）是否作出行政处罚决定的自由裁量权

根据《中华人民共和国行政处罚法》（中华人民共和国主席令〔2021〕第70号）第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚……”，国库部门可以在执法检查时，对商业银行违规行为的具体情节进行梳理、认定，作出是否给予商业银行行政处罚的建议。

（二）选择行政处罚方式的自由裁量权

根据《中华人民共和国行政处罚法》（中华人民共和国主席令〔2021〕第70号）第九条规定“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物……（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚”，国库部门可以对同一类违规问题，根据具体情节的不同认定，自主选择行政处罚的种类，包括警告、罚款、没收违法所得等。

（三）确定行政处罚幅度的自由裁量权

根据《金融违法行为处罚办法》（中华人民共和国国务院令〔1999〕第260号）第二十二条规定“……并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款款……”，国库部门在实施行政处罚时，可以在相关法律规定的处罚幅度范围内，根据违规行为的性质、情节等具体情况自主确定处罚幅度。

（四）判定情节轻重的自由裁量权

在现行的法律法规规章中，多有“情节较轻”、“情节严重”、“视情节轻重”等模糊用词，而相关规定中未对“情节较轻”、“情节严重”等情形的判定标准做出具体的规定和解释，这就赋予了国库部门在实施行政处罚时视具体情况判定情节轻重程度的自由裁量权。

三、目前代理国库业务行政处罚自由裁量权存在的问题

（一）代理国库业务相关行政处罚制度有待修订完善

1.代理国库业务行政处罚制度滞后于业务发展。国库现有可执行的行政处罚依据大多制定时间较早，导致国库部门在执法检查中发现的新问题找不到准确对应的行政处罚依据，仅能变相地向现有条款靠拢甚至放弃处罚。从实际情况来看，自从国税与地税合并后，社会保险费划转给税务部门统一征缴，如果发现国库经收处延迟划缴“待报解社会保险费”账户资金的情况时，由于没有直接的制度依据，因此也无法对商业银行延迟划缴社保费的行为做出相应处罚。

2.行政处罚条款缺失掣肘国库执法检查。目前，国库部门主要在国库经收、国库集中收付、代理国债发行与兑付和现金管理四个方面进行行政执法检查，但涉及行政处罚的业务主要是国库经收业务和国库集中支付业务两方面,因此当商业银行代理国债发行与兑付业务、现金管理业务出现违规行为时，就缺少相应行政处罚依据，导致执法检查效果大打折扣。例如检查发现，国债承销机构存在的问题，只能采取通报或约谈负责人等措施，对承销机构监管力度较弱，不利于国债管理工作的开展。

（二）处罚标准边界不清，有失执法精准性

国库行政执法检查中，由于现有制度中对“国库经收处延解预算收入”没有明确的定义，容易导致执法人员对该行为因为有不同的认定，而产生不同的处罚结果，致使“同案不同罚”现象。在执法实践中，检查发现国库经收处延解预算收入的情况时，部分国库将该行为视为占压，按照《金融违法行为处罚办法》（中华人民共和国国务院令〔1999〕第260号）第二十二条中“……金融机构占压财政存款或资金的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上、3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上、30万元以下的罚款……”的规定进行处罚；还有一部分国库则将该行为视为压票，按照《违反银行结算制度处罚规定》（银发〔1994〕254号）第十六条中“银行违反银行结算制度，任意压票、退票，截留、挪用结算资金，按结算金额对其处以每天万分之七罚款”的规定进行处罚。

（三）缺少科学量化标准，为权力寻租提供可能

现有制度中对“视情节轻重”概念模糊不清，对各类的适用情形，缺乏具体的量化分类标准，只能由执法人员自行理解、判断、使用和认定，不可避免地出现行政处罚自由裁量的主观随意性，也为权力寻租提供了可能。同时，罚款金额具有较大弹性空间，在实施自由裁量的过程中，执法人员有可能做出具有倾向性的裁量决定，对人民银行国库部门行政执法公正性、执法公信力带来挑战。在国库执法实践中，由于缺少明确规范的自由裁量权基准，一旦受到利益、当事人说情等因素影响，就可能出现“大案小罚”、“小案不罚”的情况，导致出现行政处罚自由裁量权使用不当的情况。

四、完善代理国库业务行政处罚自由裁量权的措施及建议

（一）完善代理国库业务行政处罚自由裁量权制度体系

根据现阶段国库业务发展状况，重点关注国库集中收付业务、国债业务、现金管理等业务发展变化，及时修订相关法律法规及部门规章，完善行政检查、行政处罚等配套制度体系，确保国库部门对商业银行代理国库业务检查有法可依、有据可查，促进国库监管履职规范有序。

（二）细化代理国库业务行政处罚自由裁量权量化标准

按照不同违规行为的性质、情节、危害程度和当事人主观过错等因素划分为不同阶次，对国库行政执法中相对宽泛的自由裁量权进行量化、细化，具体明确从轻、一般、从重处罚等情形，约束自由裁量权力空间，减小裁量的自由度和随意性。同时，国库部门制定行政自由裁量权标准必须严格遵循过罚相当的原则，保证裁量标准的公平、公正，体现依法行政公平、公正、合理的执法理念。

（三）建立代理国库业务行政处罚自由裁量权监督机制

一是建立国库行政处罚自由裁量案件说明理由制度，向当事人作出该行政处罚决定的事实根据、法律依据、处罚标准和裁量理由，由被裁量金融机构对国库行使行政处罚自由裁量权进行监督。二是制定国库行政处罚自由裁量审查监督制度，由上级行政执法和本级法律部门对裁量执行情况进行审查监督。三是依法将国库制定的行政处罚自由裁量权标准及时对外公示并接受社会监督、评价，根据业务发展及执法实践，定期对行政处罚自由裁量权标准进行评估，实现执法预期与执法决定相契合。