认罪案件特殊裁量不起诉的制度反思*

林艺芳

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018年修正)(以下简称《刑诉法》)第182条第1款设置了一种全新的裁量不起诉类型，即当犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，且有重大立功或者案件涉及国家重大利益时，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。虽然该规定仅涉及认罪问题，未提及认罚问题，但仍被认为属于认罪认罚从宽制度的有机组成部分。其符合认罪认罚从宽制度的立法意旨：一方面落实宽严相济刑事政策，对于自愿认罪的犯罪嫌疑人该宽则宽、该严则严，符合特殊预防的要求；另一方面在程序前端及时地结束诉讼，避免更多司法资源的浪费，从而提高诉讼效率。

但是该制度出现之后，却引发了不少争议。我国现有规定并未明确何为“重大立功”，何为“案件涉及国家重大利益”，导致该制度存在适用过于宽泛，不起诉裁量权被滥用的风险。为了防止这一问题的出现，我国在认罪认罚从宽制度的试点和立法过程中，要求此种裁量不起诉应“经最高人民检察院核准”，以示我国对适用该制度的慎重态度。然而，这一规定极大地加重了人民检察院的工作负担和工作难度。再加上不合理的办案理念和考核机制的影响，该制度极可能被束之高阁，成为一项“僵尸制度”。总而言之，认罪案件特殊裁量不起诉制度是一项进退两难的制度。如何看待上述问题，是我国当前继续落实认罪认罚从宽制度中的一大难题。

一、认罪案件特殊裁量不起诉的滥用风险

根据立法规定，适用认罪案件特殊裁量不起诉的前提是“有重大立功或者案件涉及国家重大利益”。但是，立法未就何为“重大立功”、何为“案件涉及国家重大利益”作出进一步的规定。这可能导致该制度的适用范围过于宽泛，从而致使不起诉裁量权被滥用。

(一)我国传统起诉原则对不起诉裁量权的限制

当前世界各国在处理刑事公诉案件的起诉问题时一般奉行两种原则，一是起诉法定主义，二是起诉便宜主义。前者是指检察机关应当严格按照法律的规定，决定对具体案件作出起诉或者不起诉的处理。检察官机关对于起诉问题不享有自由裁量权，不能根据自己的主观判断决定起诉与否。起诉便宜主义采取与之相反的态度。对于不具备法定起诉条件的案件，检察机关也应当作出不起诉决定；但是对于符合法定起诉条件的案件，检察官则享有较大范围的自由裁量权，有权根据自己的主观判断决定是否提起公诉。一般情况下，受私诉传统和当事人主义诉讼模式的影响，英美法系国家奉行起诉便宜主义，在起诉问题上赋予检察官非常大的自由裁量权(1)在美国，检察官不仅可以决定对刑事案件是否提起公诉，还可以决定如何进行起诉。例如在污点证人作证制度中，控诉方为了换取污点证人的关键性证言，而放弃对污点证人的追诉。再如在辩诉交易制度中，检察官为了换取被告人的有罪答辩，可以降格指控或者放弃其中某项罪名的指控。参见何挺.污点证人豁免的理论基础与制度构建[J].燕山大学学报(哲学社会科学版),2007,(3);[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金.刑事诉讼法[M].卞建林, 沙丽金等译.北京:中国政法大学出版社,2003:1034-1035.。而在大陆法系国家，受有罪必罚的报应理念以及严格规则主义的影响，起诉法定主义才是其主要起诉原则(2)陈光中.论我国的酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志,2001,(1).。但是，随着刑罚目的理论的日益丰富，为了追求更好的社会效果，并弥补起诉法定主义所带来的缺陷，检察官在例外情形下也享有一定的不起诉裁量权(3)宋英辉,吴宏耀.不起诉裁量权研究[J].政法论坛,2000,(5).。

在起诉原则方面，我国采取与大陆法系类似的规则，即以起诉法定主义为主，以起诉便宜主义为辅。人民检察院应当严格依照法律的规定作出起诉与不起诉的决定。对于犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，人民检察院应当作出起诉决定。而对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有立法规定的不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定(4)这一方面是因为，有罪必罚的报应观在我国亦有很大市场。我国传统观念认为，“杀人偿命，天经地义”。犯罪分子应当得到相应的制裁。在法治社会，犯罪制裁应当由立法予以规定，并由司法机关予以落实。而提起公诉显然属于制裁犯罪的重要一环。另一方面是因为，我国向来奉行“实事求是”的理念，该理念也深刻影响了我国的刑事司法。立法关于刑事罪名的规定应当被严格落实于实践中，对于符合起诉条件的犯罪嫌疑人，自然也应当予以起诉，不容姑息。。当然，我国立法也在起诉问题上赋予人民检察院一定的自由裁量权，但这并非人民检察院审查起诉的常态，而是作为起诉法定主义的例外和补充的形式出现的，旨在弥补起诉法定主义过于僵化的缺陷，并满足未成年人特殊矫治的需要。在2018年《刑事诉讼法》修改之前，这主要体现在酌定不起诉和附条件不起诉领域(5)另外，有学者认为证据不足不起诉也体现了人民检察院的起诉裁量权。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。其中，案件是否因证据不足而不满足起诉条件，是人民检察院主观判断的结果。笔者并不认同这一观点。该观点有将起诉裁量权泛化的嫌疑。任何一种不起诉类型，都需要人民检察院运用法律思维逻辑进行判断。而证据不足本身是一种客观现象，人民检察院对此只能作出不起诉决定，没有将其予以起诉的可能性。因此，不能认为证据不足不起诉是人民检察院行使起诉裁量权的结果。。

需要注意的是，无论是大陆法系国家还是我国，皆对裁量不起诉持相对谨慎的态度，并严格限制了适用范围。例如，根据《德国刑事诉讼法典》的规定，检察机关的起诉裁量权主要体现为罪责轻微不起诉，即程序标的为轻罪时，如果犯罪人罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，检察机关可以作出不起诉决定。此处的轻罪指的是最低刑为一年以下的自由刑或者罚金的违法行为。另外，德国还存在暂缓不起诉类型，对于特定类型的犯罪，检察机关有权暂时不提起公诉，并要求被指控人在设定期限内履行特定的义务。但需要注意的是，暂缓不起诉也仅适用于轻罪，不包括其他可能判处较重刑罚的案件(6)宋玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京:知识产权出版社,2013:146-149.。而在日本，起诉犹豫制度是其检察官裁量权的重要体现，即检察官可以根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的态度，决定是否对其提起公诉。但检察官在决定适用起诉犹豫时，需要考虑罪行轻重的问题，即该制度原则上仅适用于较轻的犯罪(7)[日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌,于秀峰译.北京:法律出版社，2019:199.。

我国也不例外，适用酌定不起诉与附条件不起诉皆需满足严格的条件限制。首先，二者都仅适用于轻罪案件。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。此类案件在“罪”与“非罪”之间的界限是比较模糊的，以至于作非罪化处理并不会引起太大的争议。而附条件不起诉也限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。其次，附条件不起诉在此基础上进一步限缩适用范围，仅对涉嫌特定罪名的特殊人群开放。具体而言，涉嫌刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪和第六章妨害社会管理秩序罪的未成年人才能被采取附条件不起诉。再次，附条件不起诉还要求犯罪嫌疑人有悔罪表现，即对其主观态度有严格要求。最后，附条件不起诉在效力上还具有暂时性。人民检察院应当对被附条件不起诉人设置考验期，以观后效。只有当犯罪嫌疑人严格遵守考验期规定，未实施新罪或者不存在漏罪的情况下，才可能被作出具有终局效力的不起诉裁量。

我国和大陆法系国家对不起诉裁量权持如此谨慎的态度，关键原因在于裁量不起诉的程序要求与程序效力之间存在一定的冲突。无论是何种裁量不起诉，都具备一大共同前提，即案件实际上已经符合相应的证明标准，依法应当被提起公诉，继续推进到审判程序中，接受人民法院的最终裁判。在这点上，它与其他被提起公诉的普通刑事案件并无不同。但是，不起诉决定的作出却意味着，犯罪嫌疑人不仅无需接受刑罚制裁，而且在法律效果上是无罪的人，在刑事诉讼程序上也告终结，不必再接受法院的审判。也就是说，裁量不起诉实质上具有“有罪免刑”的特征，甚至有放纵犯罪的嫌疑。这一问题在我国体现得更加明显。根据《刑诉法》的规定，无论是审查起诉之后依法提起公诉，还是审理之后依法作出有罪判决，其证明标准都是“案件事实清楚，证据确实、充分”。亦即，提起公诉的要求与裁判有罪的要求是没有区别的。人民检察院作出带有“无罪”性质的不起诉决定，意味着人民法院丧失了进行审判的机会，更是违背了我国传统刑事司法对实体正义价值的追求。

为了遏制不当的不起诉决定，日本构建了多项不起诉的配套措施。其一是检察审查会制度，即在地方法院建立由市民组成的组织，负责审查检察官不起诉决定是否适当等，其部分决议具有提起公诉的效果(8)具体而言，日本的检察审查会制度分为两个审查阶段，第一阶段的审查结果是应当起诉的，如果检察官在此作出不起诉决定或者在一定期间内部提起公诉的，就开始第二阶段的审查。第二阶段的审查结果仍然是应当起诉的，该起诉决议具有提起公诉的效果，有法院指定律师提起公诉并支持公诉。另外，为了确保法律专业性，审查过程中应当聘请律师作为审查辅助员进行协助，还需要听取检察官的意见。该制度确保公诉权的行使能够反映民意，弥补了纯粹的国家追诉主义的缺陷，限制了检察官行使不起诉裁量权时的恣意。参见[日]田口收益.刑事诉讼法[M].张凌,于秀峰译.北京:法律出版社,2019:226-230.。我国亦有类似制度。我国的人民监督员制度邀请普通公民对人民检察院的司法工作施以监督。其中，拟决定不起诉的案件属于监督范围。对此类案件进行公开审查的，应当邀请人民监督员参加，听取人民监督员的意见(9)人民检察院作为公民参与司法的重要形式，最初是为了解决人民检察院自侦案件中“谁来监督监督者”的问题。不过，随着国家监察体制改革的推行以及人民检察院内部职能和机构的调整，该制度的适用范围也有所拓展，不再限于职务犯罪案件。除了拟决定不起诉的案件以外，刑事申诉案件、羁押必要性审查案件等进行公开审查，或者对有重大影响的审查逮捕案件、行政诉讼监督案件等进行公开听证的，应当邀请人民监督员参加，听取其意见。除此之外，检察官出庭支持公诉、巡回检察、检察建议、督促落实以及法律文书宣告送达、案件质量评查、司法规范化检查、检察工作情况通报以及其他相关司法办案工作，也可以安排人民监督员依法进行监督。参见最高人民检察院2019年9月颁布施行的《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》。。但是该制度的致命缺陷在于，人民监督员的监督工作并不具有刚性色彩，不能对人民检察院直接产生约束力。另外，人民监督员的工作并未实现常态化，大多数案件仍游离于监督之外。因此，该制度无法从根本上起到限制不起诉裁量权适用的目的。总之，救济机制难以行之有效，更要求我国应当谨慎适用并严格限制人民检察院的不起诉裁量权，控制裁量不起诉的种类，并约束其适用空间。

(二)认罪案件特殊裁量有违我国传统不起诉裁量权的慎重态度

认罪案件特殊裁量不起诉的出现，再一次侵蚀了我国在刑事司法领域贯彻起诉法定主义的立法基石，为审查起诉带来更多的不确定性。另外，现行立法规定未就此类不起诉的前提条件作出合理限制，也可能导致其适用范围过于宽泛，违背了我国传统起诉原则对不起诉裁量权的谨慎态度。

根据《刑诉法》第182条第1款的规定，适用认罪案件特殊裁量不起诉的前提条件除了犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实以外，还包括犯罪嫌疑人有“重大立功”或者“案件涉及国家重大利益”。后两项条件是选择性适用的。就“重大立功”的内涵而言，《刑诉法》并未作出进一步的解释，对此可以从刑事实体法领域去寻找答案。根据《刑法》第68条以及相关司法解释的规定(10)相关司法解释主要指1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。，重大立功是指犯罪嫌疑人检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的。其中，此处所谓的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是以被检举、揭发、阻止、抓捕的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处的刑罚严重程度为标准，或者以被侦破的案件的影响范围为依据。“重大立功”的成立不以犯罪嫌疑人本身存在特殊条件或者涉嫌罪责轻重为前提。可见，在审查起诉阶段，涉嫌任何案件的任何犯罪嫌疑人，只要其如实供述自己的罪行，皆有可能根据《刑诉法》第182条第1款的规定适用不起诉。

再看另一个选择性适用条件，即“案件涉及国家重大利益”。相较于“重大立功”仅考察犯罪嫌疑人案外行为，这一条件直接面对犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪本身，评价案件事实情况。是否作出不起诉决定，取决于案件所涉的国家利益与司法公正等不同价值之间的权衡结果。但是，“案件涉及国家重大利益”并非常见的量刑情节之一，在刑事实体法上也找不到对应的规定或者解释，如何理解这一条件存在一定的难度。我国于2018年颁布的《中华人民共和国监察法》第31条有类似的规定。比照该规定的官方释义，“案件涉及国家重大利益”可以被理解为犯罪嫌疑人所涉嫌的刑事案件关系到国家安全、社会稳定、经济发展等国家重大利益等情形(11)《中华人民共和国监察法》第31条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：……(四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”对此，该法官方释义认为，“案件涉及国家重大利益”主要包括被调查人所涉及的职务犯罪案件关系到国家安全、社会稳定、经济发展等国家重大利益等情形。参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义.北京:中国方正出版社,2018:163.。尽管如此，这一解释仍然过于抽象宽泛，其并未列举具体情形，人民检察院在进行判断时，仍然只能就具体事实进行个案分析，具有较大的自由裁量权。这意味着前述限制可能难以在实践中发挥真正的作用。再者，就成立时间而言，《刑法》及相关司法解释将“重大立功”的主体表述为“犯罪分子”，这表明行为人只有在犯罪之后才可能实施立功行为，“重大立功”应当以犯罪的成立为前提(12)高铭暄,彭凤莲.论立功的成立条件[J].北京师范大学学报(社会科学版),2006,(5).除此之外，关于“立功”与“重大立功”的具体成立时间，刑法学界多有争议，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条认为，犯罪分子的立功行为应当发生在“到案后”。对于这一规定，张明楷教授和高铭暄教授皆提出不同意见，认为并非到案之后才可能实施立功行为，这不利于保障行为人的权利，是对《刑法》规定的限制解释。二者皆认为应当将“立功”和“重大立功”的成立时间提前至犯罪之后。。与之相比，“案件涉及国家重大利益”与案件本身事实具有密切关联，在犯罪发生的过程中或者案件进入刑事诉讼程序前后等各个阶段都可能存在这种情况。这也使得该条件的指向更不清晰，可能极大扩张了人民检察院裁量不起诉的空间。

总而言之，从认罪案件特殊裁量不起诉的前提条件上看，立法并未就该类不起诉的适用范围作出明确限制，从而导致人民检察院在行使此类不起诉裁量权时具有较大的裁量空间，为其滥用此类权力埋下了伏笔。我国历史上就曾经出现过人民检察院不起诉裁量权被不合理扩张适用的问题。在20世纪80年代，人民检察院在职务犯罪案件上适用免予起诉的比例非常高，有些地方达到70%到80%。且人民检察院将免予起诉作为一种解决案件的非正规手段，用于办理一些“超期案”“关系案”“人情案”。这也是该制度在1996年《刑诉法》修改时被取消的主要原因之一(13)陈卫东.检察机关适用不起诉的问题与对策研究[J].中国刑事法杂志,2019,(4).。在当前司法实践中，虽然人民检察院尚未大规模适用认罪案件特殊裁量不起诉制度，但是随着时间的推移以及认罪认罚从宽制度的推进，人民检察院滥用、错用、误用此类不起诉裁量权的风险将一直存在，甚至可能持续上升。

其一，认罪案件特殊裁量不起诉可能成为某些犯罪嫌疑人脱罪的工具。在不少犯罪情节错综复杂的案件中，特别是在有组织犯罪或者其他共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人要成立重大立功并不困难。根据《刑法》及相关司法解释的规定，具有重大立功情节的犯罪分子，可以被减轻或者免除处罚。但这都是以有罪的裁判为前提的。然而，运用认罪案件特殊裁量不起诉制度，犯罪嫌疑人不仅可以免受处罚，而且无需被贴上“有罪”的标签，成为其成功脱罪的“合法”途径。

其二，认罪案件特殊裁量不起诉可能成为人民检察院怠于行使职权的借口。提升诉讼效率是认罪认罚从宽制度的立法初衷之一。然而对于基层检察官来说，该制度并未真正实现工作效益的提升，反而增加了不少繁琐的程序，例如权利告知、量刑协商、具结书签署等，使得效率的提升变成一件勉为其难的事情。但是，如果犯罪嫌疑人可以依据《刑诉法》第182条第1款的规定被不起诉，那么检察官的工作负担将被大大减轻，其无需与被告方进行量刑协商，也无需出席庭审支持公诉。这也可能成为某些检察官滥用该不起诉权力的动因。

其三，认罪案件特殊裁量不起诉可能导致犯罪嫌疑人“认假罪”。在美国辩诉交易制度中，被告人为了尽快摆脱诉累甚至免除牢狱之灾，容易受到检察官的引导，而对自己从未犯下的罪行答辩有罪(14)[美]John H. Blume, Rebecca K. Helm.“认假罪”：那些事实无罪的有罪答辩人.郭烁译.中国刑事法杂志,2017,(5).。我国人民检察院在适用认罪案件特殊裁量不起诉的过程中也难免发生类似情况。在检察人员承诺作出不起诉决定的情况下，事实上无罪的犯罪嫌疑人可能作出认罪的错误意思表示。甚至在某种情况下，检察人员有可能为了尽快完成办案任务，而以不起诉作为借口，诱惑犯罪嫌疑人错误认罪。

其四，认罪案件特殊裁量不起诉还可能为人民检察院的司法腐败埋下祸根。在审查起诉期间，无论是“重大立功”还是“案件涉及国家重大利益”，都必须在一定程度上依赖人民检察院的自由裁量权。在我国目前不起诉裁量权的制约机制无法充分发挥效用前提下，认罪案件特殊裁量不起诉为某些检察官暗箱操作、枉法办案甚至滋生腐败留下了极大的空间。

二、认罪案件特殊裁量不起诉的闲置风险

为了防止人民检察院滥用不起诉裁量权，我国在2018年《刑诉法》修订过程中对认罪案件特殊裁量不起诉设置了极其严苛的审核要求，即应当“经最高人民检察院核准”。同时，根据最新出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第279条第2款的规定，此类不起诉还“应当由检察长决定”。但是，这些规定似乎有矫枉过正的倾向。根据相关调查显示，受上述规定的影响，从认罪认罚从宽制度试点至今，认罪案件特殊裁量不起诉极少被适用，更毋论检察权的滥用了(15)李本森.认罪认罚从宽试点中审查起诉若干问题研究[J].中国检察官,2019,(1).。除此之外，基层检察人员办案理念的偏差以及人民检察院内部考核机制的不合理性，更进一步加剧了这一状况，导致认罪案件特殊裁量不起诉被闲置。

(一)认罪案件特殊裁量不起诉的审核要求过于严苛

在认罪案件中，人民检察院要作出特殊裁量不起诉决定，除了满足“重大立功”或者“案件涉及国家重大利益”这两项条件之一以外，还需“经最高人民检察院核准”。立法之所以设置如此严格的审批程序，是为了约束有关机关的行为。根据《刑诉法》第182条第1款的规定，对于符合上述条件的犯罪嫌疑人，不仅人民检察院有权作出不起诉决定，公安机关甚至可以撤销案件。然而这并不符合我国既往司法规律。在公安侦查阶段，撤销案件在实体上意味着犯罪嫌疑人是无罪的人，在程序上意味着诉讼的终结。对于满足移送审查起诉条件的案件，我国法律从未授权公安机关在侦查阶段作出撤销案件的决定。亦即，公安机关并不具备作出“有罪免刑”决定的资格。如果在认罪案件中放任这一做法，将导致公安机关怠于进行侦查活动，而是将更多的精力放在犯罪嫌疑人有罪供述的获取上，甚至为此实施非法讯问行为，这与我国程序法治和人权保障理念是背道而驰的。而对于人民检察院来说，根据上文的论述，由于缺乏必要的条件限制和救济机制，人民检察院落实该项制度也有滥用不起诉裁量权的风险。因此立法要求实施该项制度时应当“经最高人民检察院核准”，旨在约束公安机关与人民检察院在此类案件处理上的恣意。

出于类似的目的，《人民检察院刑事诉讼规则》进一步要求人民检察院适用认罪案件特殊裁量不起诉“应当由检察长决定”，而普通检察人员并不掌握作出此类不起诉决定的权力。而这一规定也明显严于其他不起诉类型。对于符合法定不起诉、酌定不起诉或者证据不足不起诉适用条件的案件，普通检察人员有权作出不起诉决定，检察长仅行使“批准”权力即可。亦即，检察长仅承担审查该项决定是否合理的职责即可，无需亲自进行案件的审查起诉活动(16)附条件不起诉的情况比较特殊，普通检察官可以直接作出附条件不起诉的决定，无需经检察长批准。只有当考验期届满时，检察人员根据考察情况打算对其作出起诉或者不起诉的最终裁决时，才需制作附条件不起诉考察意见，提出起诉或者不起诉的意见，报请检察长决定。。

但是，这些规定却有用力过猛之嫌。纵观我国现行《刑诉法》全文，必须“经过最高人民检察院核准”的制度或者程序是非常少见的。除了本文所研究的认罪案件特殊裁量不起诉以外，仅出现在缺席审判中，即对于严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件要适用缺席审判的，除满足其他条件以外，还需经最高人民检察院核准(17)具体规定在《刑诉法》第291条。缺席审判是在被告人不在场的情况下进行的审判活动，对我国刑事诉讼的对席审判传统以及被告人的公平审判权保护都产生了较大的冲击。该制度立法初衷在于解决职务犯罪案件涉案人员的追逃问题，故对其他案件适用该制度应当慎之又慎，需设置非常严格的审批要求。参见陈卫东.论中国特色缺席审判制度[J].中国刑事法杂志，2018,(3).。可见，我国对认罪案件特殊裁量不起诉的立法态度非常保守。另外在实践中，虽然立法未作规定，但是人民检察院欲对案件作出不起诉决定，有时甚至要提交检察委员会讨论(18)陈卫东.检察机关适用不起诉权的问题与对策研究[J].中国刑事法杂志,2019,(4).。对于存在较大争议并且在当地有较大影响的案件，人民检察院拟作不起诉决定的，还需履行公开审查程序，听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见等(19)见2011年《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则(试行)》第6、7条。。这一整套手续已经相当繁琐了。而认罪案件特殊裁量不起诉作为不起诉类型之一，除了遵循上述程序以外，还需在此基础上继续层报最高人民检察院核准，增加了更多的手续性要求。程序的复杂与繁琐带来的是适用率的低下。认罪案件特殊裁量不起诉大大加重了人民检察院的工作负担，无法满足检察工作的效益性要求，在实践中必然不受欢迎。人民检察院大费周章地办理各种手续、层报各式审核，但却无法确保最终不起诉结果的作出，更可能进一步削弱检察人员适用该制度的动力。

(二)影响认罪案件特殊裁量不起诉现实适用的其他因素

事实上，人民检察院适用不起诉裁量权的保守态度不仅表现在认罪案件特殊裁量不起诉这一类型上，也体现在其他裁量不起诉类型上。根据相关调查显示，近年来，我国人民检察院决定不起诉的数量与比例持续低迷。根据相关统计数据显示，2018年我国所有检察院作出酌定不起诉102572人，对未成年人作出附条件不起诉6959人。而同年度人民检察院提起公诉1692846人，其中对未成年人提起公诉39760人(20)张军.最高人民检察院工作报告——2019年3月12日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上[R].最高人民检察院公报,2019,(2):3-4.。酌定不起诉与提起公诉的比例仅为1比16.5；在未成年人犯罪领域，附条件不起诉与未成年人提起公诉的比例仅为1比5.7(21)近两年来，我国检察机关不起诉比率有所上升。以未成年人领域为例，2021年人民检察院起诉涉嫌犯罪的未成年人3.3万人，对罪行较轻并有悔改表现的附条件不起诉1.1万人。附条件不起诉与未成年人提起公诉的比例上升到1比3。参见张军.最高人民检察院工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上[R].最高人民检察院公报,2021,(2):7.另外，受营商环境法治化等国家政策影响，人民检察院贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，也可能在涉民营企业等特定案件类型中扩大不起诉裁量权的适用。。可见，在司法实践中，我国人民检察院仍然存在“不敢用、不愿用、不会用”不起诉裁量权的情况。究其原因，除了上述工作程序繁琐复杂以外，还受到基层检察人员办案理念的影响，以及内部绩效考核的限制。我国不少基层检察人员缺乏对不起诉重要性的认识，将不起诉与放纵犯罪进行简单对等，认为成功追诉犯罪是完成公诉任务的唯一标准。同时，上级人民检察院为了防止基层检察人员在适用不起诉裁量权时进行暗箱操作，往往将“不起诉率”作为绩效考核的消极因素予以考虑，更进一步使得检察人员不敢轻易使用不起诉裁量权(22)郭烁.酌定不起诉制度的再考查[J].中国法学,2018,(3).。另外，近年来我国检察系统进行了内设机构改革，落实“捕诉一体”机制。对于已经批准逮捕的案件，检察人员也可能更倾向于提起公诉，以规避前面环节的“错捕”风险(23)谢小剑.“捕诉合一”改革质疑[J].东方法学,2018,(6).。这也加剧了不起诉裁量权的闲置。

作为不起诉裁量权的具体落实形态之一，认罪案件特殊裁量不起诉也必然受到上述因素的影响。并且，由于自身条件的限制，上述因素的影响力在该不起诉领域将被加倍扩张。就诉讼理念而言，近年来我国推行宽严相济刑事政策，该宽则宽，该严则严。最高人民检察院的相关领导亦要求各级人民检察院要“敢用、善用不起诉，发挥好不起诉权的积极功效……坚持可诉可不诉的不诉”(24)童建明.论不起诉权的合理适用[J].中国刑事法杂志,2019,(4).。但是，上述理念的贯彻仅限于其他不起诉类型。在谈及认罪案件特殊裁量不起诉问题时，有关政策导向仍然是倾向于保守适用、谨慎适用。这只能进一步减少基层检察人员适用认罪案件特殊裁量不起诉的可能性。另外，根据前文所述，认罪案件特殊裁量不起诉并未就适用前提作出严格限制，这导致重罪案件也被纳入该不起诉的适用范围。对于重大复杂的案件，要求基层检察人员在突破以往办案惯例、承担重重审批压力的前提下作出特殊裁量不起诉，似乎也是不现实的。再者，认罪案件特殊裁量不起诉是认罪认罚从宽制度的有机组成部分。我国检察系统目前正在大力推行认罪认罚从宽制度，一方面提升该制度的适用率，另一方面也加大了对认罪案件的评查力度，甚至采取比普通案件更为严格的考核标准。在此情况下，基层检察人员若要适用认罪案件特殊裁量不起诉，必须花更多精力解释原因、写相关报告，还要承担绩效考核所带来的巨大压力(25)参见福建省人民检察院课题组.认罪认罚从宽视野下公诉裁量权研究[C].胡卫列,董桂文,韩大元.认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集.北京:中国检察出版社:2017,745-752.。这也可能导致此类不起诉更难被适用。

三、认罪案件特殊裁量不起诉的改革方案述评

(一)方案一：将“重大立功”限缩为“特别重大立功”

在2018年《刑诉法》出台之后，有不少学者也意识到认罪案件特殊裁量不起诉中存在的问题，并提出不同的改革方案。有学者认为，应对照酌定不起诉中的免除刑罚情节，对“重大立功”作限缩解释，限定为“特别重大立功”，使得该条件能够与另一适用条件“案件涉及国家重大利益”在程度上相协调(26)董坤.认罪认罚从宽中的特殊不起诉[J].法学研究,2019,(6).。笔者认为这一观点值得商榷。正如前文所述，受我国传统司法理念的影响，目前人民检察院在适用不起诉裁量权时呈现出过于保守的趋势。如果将“重大立功”改为“特别重大立功”，这等于进一步限缩了认罪案件特殊裁量不起诉的适用条件，只会导致该项裁量权在现实中适用率更低，甚至变成所谓的“僵尸制度”。

(二)方案二：改造成污点证人制度

还有学者认为，应参照域外国家相关经验，将认罪案件特殊裁量不起诉制度改造成具有中国特色的污点证人制度(27)周长军.认罪认罚从宽制度推行中的选择不起诉[J].政法论丛,2019,(5).董坤.认罪认罚从宽中的特殊不起诉[J].法学研究,2019,(6).。在其他国家，污点证人一般指的是由犯罪嫌疑人、被告人转化而来的涉嫌某种较轻犯罪的证人，司法机关在追诉其他更为严重的犯罪时，为了获取该证人所掌握的关键性证据，承诺在其如实作证后，对其从轻、减轻甚至免除刑事责任的一种制度(28)彭新林.中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度构建要论[J].法治研究,2014,(6).。但是，需要注意的是，域外的污点证人制度与我国当前的认罪案件特殊裁量不起诉制度有着巨大的差异：

第一，污点证人制度的设置是为了保障证人在庭审中的沉默权、并消解由该权利所带来的案件处理难题。在西方国家，如果证人当庭作证可能有自证其罪的风险，那么该证人有权拒绝作证。但如果国家豁免了证人作证所涉的刑事责任，那么该证人就可以没有顾虑地提供证言(29)汪海燕.建构我国污点证人刑事责任豁免制度[J].法商研究,2006,(1).。然而，在我国，立法并未赋予证人或者被告人以沉默权。相反，我国立法要求证人在诉讼过程中应当如实提供证据和证言，并且隐匿罪证还需承担法律责任。即便是作为同案犯的被告人，我国立法在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的同时，仍然保留了其“如实回答”的义务。因此，从制度基础上看，我国缺乏设置污点证人制度的可能性。

第二，污点证人制度往往不要求有关人员在成为污点证人之前，需要进行认罪或者作出有罪答辩。而在我国，认罪案件特殊裁量不起诉是属于认罪认罚从宽制度的组成部分，适用该制度的关键性前提是“犯罪嫌疑人如实供述涉嫌犯罪的事实”，即以犯罪嫌疑人的认罪为其必要因素。

第三，污点证人掌握着重要的犯罪证据，司法机关通过其他途径无法获取该证据，或者依据其他证据无法达到对特定被告人进行定罪量刑的目的。也就是说，污点证人主要功能在于当庭作证。但是，在我国，作为认罪案件特殊裁量不起诉的适用条件之一，《刑诉法》第182条第1款中的“重大立功”并不限于在诉讼程序中作证。根据上文的解释，此处的“重大立功”还可能包括提供侦破重大案件的线索、阻止他人重大犯罪活动、协助抓捕其他重大犯罪嫌疑人以及对国家和社会有其他重大贡献等表现。除此之外，适用该制度还有另一项条件，即“案件涉及国家重大利益”，其两条件之间是选择适用的。这意味着，认罪的犯罪嫌疑人即便没有任何立功行为，只要案件涉及国家重大利益，检察机关都可以对其作出不起诉决定。这与污点证人制度更是相去甚远。

总之，以我国当前认罪案件特殊裁量不起诉为契机，引入域外的污点证人制度有一定的合理性。但是，在《刑诉法》第182条的立法规定与污点证人制度差异如此巨大的情况下，与其对该规定进行重新界定、修修补补，不如另起炉灶，构建全新的符合中国当前司法实践需要、严格限制适用条件和案件范围、具有扎实的制度基础和配套机制的污点证人制度。

(三)方案三：改造成企业合规领域的起诉和解制度

除此之外，还有学者从企业合规的角度出发，主张借鉴美国相关规定，将认罪案件特殊裁量不起诉制度改造成针对企业的起诉和解制度。美国的起诉和解制度是指联邦检察机关或者其他监管机构与涉嫌贿赂、欺诈等不法行为的企业达成协议，涉案企业需要承认被指控的犯罪行为，并交纳相应的罚款，随后检察机关或者监管机构设定考验期，在该期限内企业应当在检察机关和监管机构的监督下建立合规体系，到期后再确定是否对该企业提起公诉。该制度又分为“暂缓起诉协议”(DPA)和“不起诉协议”(NPA)(30)陈瑞华.美国暂缓起诉协议制度与刑事合规[J].中国律师,2019,(4).。该制度与我国当前的认罪案件特殊裁量不起诉有一定的相似之处，都要求被追诉人承认指控的罪行，都可能对被追诉人作出不起诉的决定。但是，二者的区别在于，前者仅针对企业合规问题，不适用于普通的自然人犯罪案件，而后者并无此限制；前者设有考验期，且企业应当在考验期内完善合规体系，后者并无考验期设置；后者要求被追诉人除了自愿供述涉嫌犯罪的事实以外，还需满足具有重大立功或者案件涉及国家重大利益等两项条件之一，而前者则无此要求。

必须承认的是，在我国当前经济社会条件下，构建企业合规起诉和解制度势在必行。由于中外文化认知和制度体系的差异，我国某些企业在对外贸易过程中屡屡遭遇法律困局。近来我国也频频出现某些民营企业家身陷诉讼泥潭或者其他法律风险，导致其所经营的企业面临困境的情况。企业合规起诉和解制度不失为解决上述问题的可行路径之一。但是，我国现行的刑事不起诉类型丰富多样。与其将认罪案件特殊裁量不起诉重构成此类起诉和解制度，不如选择与其机制功能更为相近的附条件不起诉进行改造，即扩大附条件不起诉的适用范围，将其适用范围扩张至涉企犯罪领域，并有针对性地修改考验期内应当履行的条件。如此一来，可大大降低修法成本。

(四)本文观点：取消认罪案件特殊裁量不起诉

认罪案件特殊裁量不起诉是一项进退两难的制度。一方面，它可能因为适用条件的界定不清以及适用范围的缺乏限制，而导致人民检察院滥用不起诉权力，违反司法公正价值。另一方面，它又可能因为审核要求过于严苛以及受到人民检察院内部不合理的办案理念和考核机制的影响，而被束之高阁，难以发挥作用。其他学者提出的改革方案虽不乏有益之处，但皆难以从根本上排除问题，或者与该制度存在不契合之处。从试点和入法后的实践看，该项制度极可能出现两极分化的状况，要么被扭曲，成为某些检察人员暗箱操作的工具；要么被闲置，成为徒有其名的“僵尸制度”。而预防上述消极影响的办法只有一个，那就是取消这一制度。

在我国刑事司法的发展史上，不起诉体系始终是备受关注的部分，且我国从来不缺乏在该领域取消不合理制度的勇气。我国曾在1979年首部《刑诉法》中规定了“免予起诉”制度。根据立法的要求，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。免予起诉在法律效果上类似于“定罪免刑”，与法院的有罪判决具有相似的效力。人民检察院行使该项权力，实际上分割了人民法院依法享有的定罪量刑权，影响了人民法院独立行使职权。另外，由于该制度并未就案件适用范围作出限定，导致在实践中出现滥用免予起诉权的现象，违反了刑事司法的程序公正价值(31)王敏远.免予起诉若干问题研究[J].中国法学,1992,(2).。因此，我国于1996年《刑诉法》修改之时废除了该项制度。而如今，认罪案件特殊裁量不起诉制度也处于类似的境地。取消该项制度，不仅是对历史经验的借鉴，更是继续完善不起诉体系以及相关制度的必要举措。在废除认罪案件特殊裁量不起诉的基础上，我国应当将更多的研究和实践精力放在其他不起诉类型上，进一步明确法定不起诉的适用情形，规范酌定不起诉的检察裁量权，扩张附条件不起诉的案件范围。值得注意的是，取消特殊裁量不起诉并不意味着，检察机关在认罪认罚案件中不能适用不起诉裁量权。如果犯罪嫌疑人符合酌定不起诉、附条件不起诉等适用条件的，人民检察院仍然可以对其作出不起诉决定。取消认罪案件特殊裁量不起诉之后，人民检察院在此类案件中可以更专注地与犯罪嫌疑人进行量刑协商，保障自愿认罪的犯罪嫌疑人的合法权益，从而推动认罪认罚从宽的进一步规范化。

四、余论

认罪案件特殊裁量不起诉伴随着认罪认罚从宽制度而产生，却未能很好地融入我国当前刑事司法体系，也未能在司法实践中发挥应有的作用。本文主张取消该制度，主要是从《刑诉法》第182条第1款中所规定的适用条件和审核要求出发提出的建议。实际上，在同一法条之内，立法还主张“人民检察院既可以作出不起诉决定，还可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”。该规定是借鉴域外辩诉交易制度中罪名交易的体现，但也为我国刑事司法提出了全新的难题，即刑事诉讼程序应如何界定与区分“涉嫌数罪中的一项或者多项”。这要求刑事程序法应当与刑事实体法体系中的“罪数”问题实现衔接，而该问题也必将成为我国未来刑事诉讼理论的难题之一。