WTO《SCM协定》规则和实践视野下我国自贸区优惠政策和扶持措施的完善*

刘 琳

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

引言

2020年9月21日，中国政府网公布北京、湖南、安徽自由贸易试验区总体方案及浙江自由贸易试验区扩展区域方案，这也使得我国的自由贸易试验区(以下简称为自贸试验区)总数达到21个。建设自贸试验区，是以习近平同志为核心的党中央在新时代推进改革开放的一项重要战略举措。2013年11月在党的十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将其定性为自贸园区，这说明自贸试验区一方面是对传统的自贸园区的继承和发展，要以种种优惠政策和扶持措施打造良好的营商环境，另一方面也是制度试验区，目的在于建立与国际投资贸易规则相适应的新制度(1)我国自贸园区的发展大致划分为三代。第一代自贸园区(1979年至1990年) ，主要包括深圳、汕头、珠海、厦门和海南这五个经济特区，这些经济特区原计划通过区分“一线”和“二线”发展特殊关税区，随着各经济特区范围的扩大，它们变成实质意义上的投资区。第二代自贸园区(1990年至2013年)，包括保税区、出口加工区、保税物流园区、跨境工业园区、保税港区、综合保税区，它们属于海关特殊监管区，基本实现 “一线”和 “二线”的区分，区内享有进口产品保税、出口产品退税等经济激励政策。第三代自贸园区 (2013年至今) ，主要包括已设立的自贸试验区。较之自贸试验区，前两代自贸园区可以称为传统的自贸园区，新一代自贸园实验区的主要特点表现为制度改革的红利、创新驱动发展和重在投资管理便利化等方面。参见郑丽珍.自贸园区的国际法律规制与中国自贸试验区的应对——以贸易公平为视角[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2016(3):1.。在自贸试验区内营造良好的营商环境、建立与国际投资贸易规则相适应的新体制，其前提是要参考我国已参加的国际贸易与投资方面的条约及协定，在我国承担的条约和协定义务框架下推出优惠政策和扶持措施，主要原因在于国际法上的“约定必须信守”这一基本原则和地方政府的贸易管理行为最终由中央政府负国际法上的责任这一归责原则。以成员方覆盖范围最广、有“经济联合国”之称的世界贸易组织为例(以下简称为“WTO”)，其《关于争端解决规则和程序的谅解》第22. 9条就体现了中央政府对地方政府的行为负责的原则(2)WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》第22. 9条规定: 如一成员领土内的地区或地方政府或主管机关采取了影响本协定遵守的措施，则可启动本协定的争端解决程序; 如争端解决机构已经裁决某一协定的规定未得到遵守，则负有责任的政府应该采取合理的措施，保证遵守该协定; 在未遵守本协定的情况下，负有责任的成员将承担有关补充和中止减让的法律后果。，而我国已设立的21个自贸试验区主要遵循 “中央设立、地方政府主管”的模式，地方政府在自贸试验区的措施如果违反WTO规则，最终由中央政府承担责任。

一、特别经济区与WTO规则的关联

自贸园区在发达国家和发展中国家都较为普遍，只是名称各异，美国称之为“对外贸易区(foreign trade zone)”，欧盟称之为“自由区(free zone)”，发展中国家中存在“自由贸易区(free trade zone)”“出口加工区(export processing zone)”和“出口自由区(export free zone)”等种种称谓，在WTO的法律文件中一般称之为“特别经济区(special economic zone)”。出于讨论方便的目的，以下在WTO规则体系的讨论中将其称为“特别经济区”，而在我国相关的讨论中视具体语境称之为自贸园区或自贸试验区。

(一)主要国家的特别经济区

联合国亚洲及太平洋经济社会委员会在一份报告中认为：特别经济区系指创设与本国其他地区不同的且有利于生产和营商的环境的特定地理区域。各国创设特别经济区的目的主要有促进出口和创汇、创造就业机会、吸引外国直接投资及促进技术转化和进步等(3)UNESCAP, ‘Free Trade Zone and Port Hinterland Development’ (2005), p.7.。据学者考证，早在18世纪就出现了特别经济区的雏形，而美国国会在1934年就通过《对外贸易区法》(Foreign Trade Zones Act of 1934) 以及《对外贸易区委员会条例》并由此开辟对外贸易区，其主要目的在于消除1930年《斯穆特-霍利关税法案》的高关税壁垒及繁琐的通关程序对转口贸易的消极影响。与美国等发达国家较早设立自贸园区不同，发展中国家是在联合国的推动下于20世纪60年代开始建设特别经济区，之后呈星火燎原之势(4)1967年8月4日，联合国经社理事会通过第4429决议，肯定自贸园区对改善发展中国家的港口设施和海关功能起重要作用，是发展中国家实现贸易整体自由化、出口结构多元化、外贸总量增加的推进器。会后，联合国工业发展组织制定了一份自贸园区计划模板供发展中国家参考，其中所含的自贸园区行政管理、基础设施、免税和其他投资激励等内容，成为发展中国家建设和运营自贸园区的重要参考。。发展中国家往往对特别经济区内的企业实施种种优惠政策和扶持措施，这些政策和措施往往与贸易和投资的自由化措施相结合，包括予以入驻企业投资保证、税费减免、海关程序的简化、良好的基础设施、优惠条件的土地使用权及出口信贷等融资支持等(5)UNESCAP,‘Free Trade Zone and Port Hinterland Development’ (2005), p.163-167.。由于发展中国家自身财力上的限制及体制上的束缚，无法在全国范围内推行上述产业和投资政策。上述优惠政策和扶持措施是吸引企业入驻特别经济区的因素之一，也普遍存在于我国的自贸园区内。出于抢占国际市场的目的，发展中国家设立的主要是出口导向型特别经济区(6)UNCTAD, World Investment Report 2019: Special Economic Zones (Geneva: UN Press, 2019), https://unctad.org/system/files/official-document/wir2019_en.pdf, p.199.，之后推出类似政策的发展中国家往往会借鉴之前国家的成熟经验，这也造成了发展中国家间特别经济区的政策框架和组织结构方面存在许多相似性。

(二)特别经济区优惠政策和扶持措施与WTO规则的关联

作为世界上最有代表性、成员方数量最多的经济组织，WTO的基本理念是减少政府对国际贸易流向的人为干预，依据各成员方的比较优势进行国际贸易，充分发挥市场机制在国际贸易中的基础性作用，从而达至全球福利的最大化，学者詹姆士·尼德帕拉认为由政府实施的优惠政策和扶持措施等可能会干扰市场机制的正常运行，使特别经济区内的企业相较其他企业而言处于更为有利的竞争地位，人为地创设了比较优势，从而扭曲国际贸易的流向，因而WTO规则将这类行为纳入其约束范围(7)特别经济区在GATT 1947的谈判之前就已存在，更早于乌拉圭回合有关《SCM协定》的谈判中，而在1960年代晚期就有关于国际贸易中的边境税收调整问题的讨论，当时的工作组在一份报告中认为：GATT规则和主要国家的税收规则对国际贸易存在影响。特别经济区实质上是一种单独关税区，其设立的基础在于“目的地原则”，这一原则指只有商品得以消费的国家才可以对产品征税。“目的地原则”保证各国商品能以平等条件展开竞争，但这一原则并不适用于直接税的征收。参见James J Nedumpara, Manya Gupta et al, ‘WTO Litigation and SEZs: Determining the Scope of Exceptional Trade Unilateralism, Journal of International Economic Law, 2021(2), p.408.。《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下简称为“《SCM协定》”)是WTO规则体系中约束成员方在国际货物贸易中补贴行为的专门规则，因而有必要以《SCM协定》为参照，分析我国自贸试验区的优惠政策和扶持措施可能的法律风险并提出应对措施。

学者舍尔左德认为：虽然WTO并没有为特别经济区制定专门的规则(8)Sherzod Shadikhodjaev, ‘International Regulation of Free Zones: An Analysis of Multilateral Customs and Trade Rules’, 10 World Trade Review 189 (2011), 196.，但WTO有36个成员方的《加入议定书》中就其境内的特别经济区承担了特别义务(9)WTO, Working Party on the Accession of the Republic of Kazakhstan—Report of the Working Party on the Accession of the Republic of Kazakhstan, WT/ACC/KAZ/93 (23 June 2015), paras 898-934; WTO, Working Party on the Accession of Viet Nam—Accession of Viet Nam—Report of the Working Party on the Accession of Viet Nam, WT/ACC/VNM/48 (27 October 2006), paras 284-85. 转引自：Sherzod Shadikhodjaev, The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 2.，可以将上述义务概括为以下几个方面：(1)认可将WTO规则适用于特别经济区；(2)避免在特别经济区内出台某些优惠政策和扶持措施；(3)撤销以产品出口为前提获得优惠待遇；(4)通报特别经济区内的优惠政策和扶持措施(10)Sherzod Shadikhodjaev, ‘SEZs under the WTO’s Scrutiny: Defining the Scope of Trade Issues’, in Julien Chaisse and Jiaxiang Hu (eds), International Economic Law and the Challenges of the Free Zones (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2019), 217-220.。我国在《加入WTO工作组报告书》中也承诺在当时的5个经济特区、14个沿海开放城市、6个沿长江开放城市、21个省会(首府)城市和13个内陆边境开放城市的特别经济区中，加强其和我国关税领土其他部分之间贸易的国内税、关税和非关税措施的统一执行；国家有关税收的法律法规同样适用于经济特区；对向位于特别经济区内的外商投资企业提供的任何优惠安排，均在非歧视基础上提供等(11)单一.规则与博弈——补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京:北京大学出版社,2021.537-538.。

二、《SCM协定》补贴认定及救济规则的主要内容

对包括我国在内的WTO成员而言，《SCM协定》对各成员在特别经济区内实施的优惠政策和扶持措施均有约束力，这类扶持措施往往与特别经济区内的生产活动相关，因而有必要简要梳理一下《SCM协定》的主要内容。

(一)补贴的界定及分类

《SCM协定》第1.1条将补贴界定为：由政府或公共机构实施的财政资助，并且该财政资助授予接受者以利益。第1.2条规定了补贴的专向性，规定只有专向性补贴才受《SCM协定》规则的约束。专向性系指给予特定企业、产业、一组企业或产业或特定地区内的企业以补贴，《SCM协定》之后将专向性补贴分为禁止性补贴和可诉补贴两种类型。禁止性补贴是指以企业出口实绩或企业使用国产货物替代进口货物为前提而提供的补贴，分别称之为出口补贴和进口替代补贴，禁止性补贴在《SCM协定》中自动被视为具有专向性，无须用证据证明其专向性。此外，《SCM协定》的附件Ⅰ《出口补贴例示清单》列举了常见的出口补贴形式，有学者将其概括为以下几类：(1)直接的出口补助与奖励；(2)提供优惠的产品和服务；(3)直接税的减免或超额抵扣；(4)与国内消费相比，对出口产品的间接税的超额减免；(5)优惠的出口信贷及担保和出口信保(12)单一.规则与博弈——补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京:北京大学出版社,2021. 537.《出口补贴例示清单》的主要内容为：(a)政府视出口实绩对公司或产业提供的直接补贴；(b)外汇留成制度或其他类似的出口奖励措施，该类措施使出口商在兑换时可以获得较高比率的国内货币；(c)政府提供的对用于出口销售的货物所征收的运输和装卸费用条件优于国内销售的货物；(d)由政府或其代理机构直接或间接通过政府指令计划在生产出口货物中提供的进口或国产产品或服务的条款或条件优于给予为生产供国内消费货物所提供的条件；(e)政府全部或部分免除、减免或缓交工业或商业企业已付或应付的、专门与出口产品相关的直接税或社会福利费用；(f)在计算直接税的税基时，与出口产品或出口实绩直接相关的特殊税务扣除超过给予供国内消费的生产的特殊税务扣除；(h)对用于生产出口产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或缓交超过对用于生产国内消费的同类产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或缓交标准；超额退还用于生产出口商品的进口投入物的进口税费；(i)对进口费用的减免或退还超过对生产出口产品过程中消耗的进口投入物所收取的进口费用；(j)政府(或政府控制的特殊机构)提供的出口信贷担保或保险计划，针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，其保险费率不足以弥补其长期经营成本；(k)出口国(地区)政府给予出口信贷的利率低于使用该项资金实际支付的利率，或者为出口商或者其他金融机构支付为获得贷款所产生的全部或者部分费用，使其在出口信贷方面获得优势，但特殊情形除外；(i) 由公共账户支出的构成出口补贴的其他费用。。禁止性补贴是受《SCM协定》约束最为严格的补贴类型，原因在于WTO成员方普遍认为其改变国际贸易的竞争条件和影响国际贸易环境。可诉补贴是指禁止性补贴以外的、具有专向性且给其他成员方造成不利影响的补贴。不利影响包括损害其他成员方的国内产业、严重侵害其他成员方的利益和减损其他成员方在GATT 1994项下的利益。

(二)对可诉补贴和禁止性补贴的单边和多边救济

对特别经济区的优惠政策和扶持措施，单边救济一直占据主导地位，例如：早在1980年代，美国就对哥伦比亚、马来西亚、泰国和印度尼西亚的特别经济区的扶持政策采取过反补贴措施，但是单边救济措施往往会被滥用，从而成为贸易保护主义的利器，因而，《SCM协定》规定：对于一成员提供的禁止性补贴和可诉补贴，另一成员可以视情况采取单边的反补贴措施或诉诸WTO争端解决机构这一多边救济渠道。多边救济方式主要表现为：对于一成员提供的禁止性补贴，另一成员可在WTO争端解决机构这一多边架构提出申诉，如情况属实，提供禁止性补贴的成员应立即撤销补贴。如果该成员方未能及时撤销禁止性补贴，另一方经授权可以采取对等的报复措施。一成员提供的可诉补贴只有对其他成员造成不利影响时才可以对其采取救济措施，受到可诉补贴不利影响的成员方可在WTO争端解决机制架构下寻求救济，如果该成员方能证明存在上述不利影响，提供补贴的成员方应该撤销补贴或消除其不利影响。当可诉补贴和禁止性补贴对其他成员的国内产业造成损害时，其他成员可采取包括征收反补贴税在内的单边救济措施，而就一成员采取的单边救济措施，另一成员可以向WTO争端解决机构提出申诉。

三、《SCM协定》适用于特别经济区优惠政策和扶持措施的实践

(一)相关案件述评

学者舍尔左德将WTO争端解决实践中与特别经济区相关的争端分为两类。一类是一成员向WTO争端解决机构申诉另一成员在特别经济区内实施的优惠政策和扶持措施，典型案例有墨西哥诉中国纺织品和服装补贴案(DS451)、美国诉中国外贸转型升级示范基地和外贸公共服务平台案(DS489)和美国诉印度与出口有关的措施案(DS541)，前两起争端在磋商阶段就得以解决。另外一类是一成员对另一成员特别经济区内的优惠政策和扶持措施采取单边反补贴措施而导致后者在WTO多边架构下提出申诉有关(13)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 3.。

1.墨西哥诉中国纺织品和服装补贴案(14)WTO, China—Measures Relating to the Production and Exportation of Apparel and Textile Products—Request for Consultations by Mexico, WT/DS451.

该案的部分系争措施与新疆阿克苏纺织工业城开发区的优惠政策与扶持措施有关，墨西哥认为：《阿克苏地区扶持外经贸企业发展奖励资金管理办法》规定的区内企业生产的纺织品达到不同金额的给予不同的奖励构成政府奖励类出口补贴；《新疆阿克苏纺织工业城招商引资政策(施行)》中有关土地出让价优惠的内容构成政府以优惠条件提供公共产品类型的补贴；新疆维吾尔自治区人民政府《关于加快自治区纺织业发展有关财税政策的通知》中有关减免企业所得税的内容也构成补贴。结合上述《SCM协定》的相关条文，墨西哥认为上述措施构成《SCM协定》中所定义的禁止性补贴和可诉补贴。在磋商阶段，中墨双方找到了解决争端的办法，未进入到专家组程序(15)单一. 规则与博弈——补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京:北京大学出版社,2021. 224.。

2.美国诉中国外贸转型升级示范基地和外贸公共服务平台案(16)China — Measures Related to Demonstration Bases and common Service Platforms Programmes, WT/DS489.

2015年2月，美国向WTO争端解决机构提交磋商请求，指责中国政府通过16项中央措施和166项地方措施，建立外贸转型升级示范基地和公共服务平台提供出口补贴。美方认为，中方的代表性措施有：(1)对于外贸转型升级基地内的年出口销售额达到一定门槛且实现正增长的企业给予出口奖励；(2)对出口额达到一定标准的外贸流通企业，当年出口额超过上年出口额的部分，按一定比例返还有关税费；(3)对产品属于高新及机电的企业加大扶持力度及给予部分企业以贷款贴息等。美方认为，上述补贴大都与出口实绩相关，因而构成《SCM协定》第3条所指的出口补贴。2016年4月，中美双方达成谅解备忘录，中方承诺废止相关的中央及地方文件(17)单一. 规则与博弈——补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京:北京大学出版社,2021. 226.。

3.美国诉印度与出口相关的措施案(18)India—Export Related Measures, WT/DS541.

美国诉印度与出口相关的措施案是第一起在WTO多边框架下全面审视特别经济区内优惠政策和扶持措施的案件。该案中，印度将特别经济区视为单独的关税区，依照《特别经济区法》运行，其区内的企业可以免税进口原材料和资本货物，但这些企业必须保证外汇账户上有盈余。另外，特别经济区内的企业向国内关税区(domestic tariff area, DTA)销售时，仍需征收进口税、生产投入物和服务的相关的税费，而国内企业向特别经济区企业出口商品时，也需征收出口税(19)Special Economic Zones Act, No. 28 of 2005, § 30.。这一规定使得区内企业认为将产品销往国内市场较为麻烦，因而将产品或服务出口成为区内企业自然而然的选择。美国方面指称上述措施使得特别经济区对印度的对外贸易发挥了巨大的作用，自2000年至2017年，印度特别经济区内的出口量增长了60倍，其在印度总出口总额中占比30%以上(20)1999年，印度时任商业及工业部长考察了中国的深圳经济特区，受到深圳经济特区的启发和鼓舞，印度出台了《特别经济区法》及配套的规章，该法将印度境内已有的出口加工区转化为特别经济区，入驻的企业享受优惠政策和扶持措施，但这些企业必须保证外汇账户上有盈余，未能达到这一要求的企业会受到处罚。参见：James J Nedumpara, Manya Gupta et al, ‘WTO Litigation and SEZs: Determining the Scope of Exceptional Trade Unilateralism, Journal of International Economic Law, 2021(2), p.415.。美国认为印度政府诸多税收优惠违反《SCM协定》(21)Panel Report, India—Export Related Measures, para 7.342.。上述税收优惠构成《SCM协定》第1条所指的财政资助，并构成补贴，依据《SCM协定》第3.1(a)和3.2条，由于这类补贴以产品出口为条件，又有法律上的明文规定，因而属于法律上的出口补贴(22)Panel Report, India—Export Related Measures, para. 7.583.。印度认为，特别经济区内的税收优惠并不是以出口为条件的，原因在于，如果区内企业将产品销往国内市场而以外汇结算，也可达到外汇账户盈余的要求。专家组并不认可印度的申辩，认为只要补贴是以产品出口作为前提性条件之一，就构成出口补贴(23)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.513, 7.525, and 7.530.，专家组进而建议印度撤销相关的补贴(24)Panel Report, India—Export Related Measures, para. 9.19.。

总体而言，单边救济更为有效，但同时也往往存在被滥用的可能，而一成员在WTO争端解决机制架构下提起申诉，其目的在于争端解决机构认定另一成员的系争措施违反《SCM协定》后，促使该成员撤销该系争措施。学者舍尔左德认为单边和多边救济措施都会使相关成员方审视其特别经济区政策以避免进一步的贸易摩擦(25)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 4.。

(二)基于《SCM协定》对特别经济区优惠政策和扶持措施的分析

发展中国家在特别经济区内所采取的优惠政策和扶持措施主要有以下几类：其一，对交通、物流、通讯等基础设施升级的投入；其二，对区内的货物进出口免征关税等税收优惠；其三、提供商业顾问服务、营销支持、出口信贷在内的融资支持等。以下结合《SCM协定》的具体条文分析上述优惠政策和扶持措施。

1.税收优惠和提供基础设施可能构成财政资助

前文已述，《SCM协定》中界定的补贴是一种政府或公共机构提供利益的财政资助行为，第1.1条穷尽列举了财政资助的主要形式，包括：(1)直接或潜在地移转资金；(2)放弃应予征收的政府收入；(3)除一般的基础设施以外，政府提供商品或服务、或购买货物；(4)政府向一筹资机制付款，或委托/指示私营机构履行上述(1)至(3)项职能。结合上述规则，特别经济区的优惠政策和扶持措施可能构成财政资助，例如：在美国诉印度与出口相关的措施案中，专家组认为印度政府对特别经济区内企业的税收减免构成了《SCM协定》第1.1(a)(1)(ii)条中政府放弃应予征收的政府收入的情形。

就基础设施的提供方面，《SCM协定》第1.1(a)(1)(iii)条规定，向企业提供一般的基础设施不构成财政资助，因而不构成补贴。在美国诉欧共体及部分成员国大型民用飞机案中，专家组认为基础设施的一般性系指：该基础设施不是为一个或一组企业的利益而提供，而是由全部或几乎全部的企业使用(26)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1036.。专家组同时认为专向性的分析要结合个案的具体情况加以判断，例如：是否在法律上或事实上限制使用基础设施企业的数量等(27)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1037.。出于公共政策的目的而建造基础设施这一主观目的与基础设施一般性的判断并无关联(28)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1038.。专家组在该案中进一步认为，没有任何一种基础设施可以被先入为主地认定具有内在的一般性(29)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1039.。专家组补充道，铁路和输电线网并不一定是一般的基础设施，例如：政府在矿场和矿石加工厂间修建了2公里长的铁路，主要用途为将矿石运送到加工厂进行深加工，这一情况下，不能仅仅因为其铁路的名称想当然地把它视为一般的基础设施。依据专家组的分析路径，公路、机场、港口或其他形式的基础设施只有在同时对特别经济区内外的企业开放时才可以构成一般的基础设施。

2. 优惠政策和扶持措施可能构成授予利益

如果授予特别经济区内企业的财政资助构成利益，则这种财政资助可视为补贴，这种利益指企业受有财政资助后，其状况相较正常市场条件下的其他企业处于更为有利的地位。《SCM协定》第14条有关补贴利益计算的规则要求将系争财政资助措施与市场通常做法和条件加以对比，进而确定该财政资助是否使接受财政资助者处于更有利的地位(30)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 10.。在美国诉印度与出口相关的措施案中，印度认为上述利益比较应该在全部有资格获得补贴的企业间进行，专家组对这一提议不予接受，而是把比较放在特别经济区之内和之外的企业间进行，进而认为相关措施构成补贴，原因在于区内企业所获的优惠待遇是区外企业所无法获得的(31)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.456-7.457, 7.452.。

3.特别经济区内的优惠政策和扶持措施可能具有产业或地区上的专向性

特别经济区一般只对特定产业和企业开放，因而具有《SCM协定》所指的产业上的专向性，例如：欧盟在反补贴调查中认为伊朗的石化产业特别经济区、阿联酋迪拜汽车自由贸易区和国家媒体产业园等都具有产业上的专向性。在中国诉美国反补贴措施案中，美国仅依据中国地方政府以优惠价格将土地使用权出让给该地方政府管辖下的工业园和经济开发区，美方依据这一单独事实认定补贴具有专向性。专家组认为这一单一证据是不充分的，认为还要证明在工业园之内和之外的企业所获得的土地使用权价格存在差异(32)Panel Report, US—Countervailing Measures (China), WT/DS437/R, paras 7.333, 7.344.。此外，依据上诉机构的解释，第2.2条所指的“地理区域”面积大小没有量化的要求，在极端的情形下，假如地方政府将其辖区面积的98%划定为特别经济区并予以补贴，但未给剩余的2%面积的其他区域予以补贴，该补贴仍具有地理上的专向性。与多数国家以地理区域划定特别经济区不同，以哥伦比亚、多米尼加和墨西哥为代表的WTO成员方多以企业为单位予以特别待遇(33)UNCTAD, ‘World Investment Report 2019: Special Economic Zones’ (2019), at 146-149.，在这一情形下，补贴虽不具有地理上的专向性，但仍可能具有企业或产业上的专向性。

4. 优惠政策和扶持措施可能构成出口补贴

《SCM协定》第3条规定的禁止性补贴包括在法律上或事实上以出口实绩或使用国产货物取代进口货物的情况而给予的补贴，《SCM协定》附件I以出口补贴例示清单的形式列举了常见的出口补贴。专家组在美国诉印度与出口相关的措施案中认为系争措施构成出口补贴，原因在于：印度国内法首先规定特别经济区内的企业有出口创汇的任务，特别经济区内企业外汇收入可免征所得税(34)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.521-7.534.。此外，印度国内法还限制特别经济区内生产的商品销往国内市场，并且对特别经济区内企业在生产过程中使用外国原料的比例设定上限，后两种情形构成进口替代补贴。

5.边境税收调整措施可能构成出口补贴

学者舍尔左德认为：WTO成员方政府在特别经济区内适当适用边境税收调整措施，并不违反《SCM协定》，反之则构成禁止性的出口补贴。依据《SCM协定》第1.1(a)(1)(iii)条的脚注1：依据GATT 1994第XVI条及本协定附件I至III的相关条文，对出口产品免征该产品如果进入国内市场销售而须缴纳的税费，或退还不超过已征收税费的数额，均不被视为存在补贴。质言之，脚注1和相关的条文允许对出口产品及其相关的生产投入物在出口国免交间接税和进口税或退还不超过已征收数额的间接税和进口税(35)Annex I of the SCM Agreement, paragraphs (g)-(i) as read together with footnote 1 to the SCM Agreement.，因而，特别经济区内的以下税收优惠不构成补贴：(1)与内销的同类商品相比，免征或退还出口产品的间接税；(2)免征、退还或迟延征收出口商品生产过程中所使用的商品或服务的前阶段累计间接税，条件是其数额不超过该商品或服务用于内销产品生产时所征收的税额；(3)退还用于出口产品生产过程中所使用的进口生产投入物所收取的税费，且退还数额不超过已征收数额。但是，减免和退还直接税和社会福利费用均构成出口补贴(36)Annex I of the SCM Agreement, paragraphs (e)-(i).。脚注1所指的生产投入物指物理上能融入产品的能源、燃料、油类和催化剂等(37)Footnote 61 to Annex II of the SCM Agreement.。专家组在美国诉印度与出口相关的措施案中认为免除包括设备、机器在内的资本货物的相关费用不在脚注1的范围，构成补贴且不能免于《SCM协定》的约束(38)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.196-7.216, 7.255-7.256.。

四、我国自贸实验区的优惠政策与扶持措施的合规性及应对

(一)对我国自贸试验区代表性优惠政策与扶持措施的分析

税收优惠和财政扶持是自贸试验区政策的重要组成部分，主要表现为税收减免、财政奖励和财政补贴等。税费减免主要包括企业所得税减免和行政事业性收费减免。以G自治区《自由贸易试验区总体方案》为例，该方案规定对符合G自贸试验区主导产业方向的先进制造业、现代服务业的企业，自取得第一笔主营业收入时起，免征地方分享部分企业所得税，该方案中界定的重点发展领域包括装备制造、新能源汽车、人工智能和生物制药等。财政奖励主要体现为按企业对地方经济的贡献分别给予不同比例的奖励。财政补贴方面，该方案规定对引进的满足一定条件的总部企业，可以按其实缴注册资本的1%～3%获得不高于1亿元的落户补贴。无独有偶，H自由贸易港也规定对设在该自由贸易港并实质性运营的鼓励类投资实行按减15%的优惠税率征收企业所得税，企业新购置的固定资产或无形资产，单位价值不超过500万元的允许一次性计入当期成本费用在计算应税所得时扣除，而超过500万元的，可以缩短折旧、摊销年限或采取加速折旧、摊销的办法。依据《SCM协定》上述措施中的免征企业所得税、允许固定资产加速折旧、财政奖励和财政补贴等均是使企业获得利益的财政资助行为，而接受财政资助的企业位于自贸试验区内，且是装备制造、新能源汽车、人工智能和生物制药等特定行业企业，因而具有地理上的专向性和产业上的专向性，如果企业产品对WTO其他成员方的企业造成不利影响，就构成了可诉补贴，而如果上述部分优惠和扶持是以出口为前提获得，则构成《SCM协定》中的出口补贴。另一方面可以看出，部分地方政府仍然在出台已被WTO争端解决实践所否定的税收优惠和财政扶持措施。《SCM协定》约束的对象是国际货物贸易领域的可诉补贴和禁止性补贴，因而可以依据这一分类约束原则对我国自贸试验区的优惠政策与扶持措施进行完善，一方面识别哪些优惠政策和扶持措施具有违规的法律风险进而加以改进；另一方面甄别哪些不受《SCM协定》约束，因而没有违规的法律风险且可以保留。

(二)优惠政策与扶持措施的完善

1.杜绝将以产品出口或使用国产货物作为园区优惠和扶持的前提条件

使自贸实验区的补贴计划符合《SCM协定》有两个解决方案，取决于我国各级政府是仅仅希望将禁止性补贴转化为可诉补贴还是想彻底取消补贴计划。第一种情况下，可以保留优惠政策和扶持措施，但应该取消以下条件作为获得优惠政策和扶持措施的前提：(1)优先使用国产货物来取代进口货物；(2)规定将一定比例的产品出口；(3)限制自贸试验区内的产品销往国内市场等。反观之，如果将上述条件作为获得优惠政策和扶持措施的前提，就可能构成禁止性的出口补贴和进口替代补贴。如果存在禁止性补贴，应该立即予以停止或取消补贴与出口或当地成分挂钩的要求，从而转化为可诉补贴(39)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 17.。WTO其他成员的做法可以提供借鉴，例如：哈萨克斯坦在加入WTO之前，主动删除了特别经济区内有关出口实绩和当地成分的要求(40)WTO, WT/ACC/KAZ/93, paras 920-21.；越南保证不再强行要求其出口加工区的产品出口，并将优惠措施体现为简化投资和土地使用程序等方面(41)WTO, WT/ACC/VNM/48, para 285.。就进口替代补贴而言，也可以依据《SCM协定》加以完善，例如，予以产品生产投入物厂商的补贴，而不是视使用国产投入物情况而给予下游生产厂商的补贴，将不构成进口替代补贴。

2.将优惠政策和扶持措施转化为出口退税体系

《SCM协定》脚注1规定：与内销的同类商品相比，免除这类出口产品的税费或退还不超过已征收数额的税费将不构成补贴。《SCM协定》附件I有更为详细的规定：其中(e)项至(i)项详细规定了免征和返还直接税、间接税、前阶段累计间接税和进口税与构成出口补贴关联及例外情形。根据上述规定，与出口产品相关的免征、退还或迟延征收直接税或社会福利费用，均构成出口补贴。而就间接税的免征和退还问题，附件I的(g)项规定：免征或退还的间接税金额不超过与用于国内消费同类商品的间接税的，不构成出口补贴。在超额退还的前提下对生产出口产品的投入物和服务所征收的前阶段累积间接税予以免征、退还和迟延征收及退还上述投入物和服务的进口税和费用也不构成出口补贴。另外，(h)项和(i)项规定退还用于生产出口产品过程使用的商品的间接税和相关费用不构成出口补贴，而免征或退还资本货物的间接税和相关费用构成出口补贴。

3. 调整优惠政策和扶持措施的着力领域

《SCM协定》允许产业研究和前竞争阶段的政府补贴，一项技术需要经历从基础技术研发、技术转移与产业化之后到生产、销售和对外贸易等多个环节。我国各级政府对自贸试验区企业的补贴往往直接指向生产和销售环节，而这两个环节正是《SCM协定》重点约束的领域，我国各级政府今后可以将补贴向前延伸至研发环节，重点侧重于自贸区实验内企业的基础学科研究、基础技术研究和高科技研发等，从而规避《SCM协定》的约束。另外，在制定补贴政策时要充分利用可诉补贴的“不告不理”和需要申诉方举证的特点，加大补贴的隐蔽性和申诉方举证的难度来应对指控(42)单一. 规则与博弈——补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京:北京大学出版社,2021.561.。

(三)可能不受《SCM协定》约束的优惠政策与扶持措施

1. 政府支持创建新产品市场的措施

我国的自贸试验区可以用来扶持诸如信息产业、机器人技术等高新技术产业的发展，如果这类新兴产业此前我国并不存在，这些促进高新技术产业的措施在特定情况下是符合《SCM协定》的。学者霍华德和卡玛尔认为如果市场机制并不能促进新兴产业的发展而出现市场失灵的情形，政府可以用干预措施促进新兴产业的发展(43)Howard Pack and Kamal Saggi, ‘Is There a Case for Industrial Policy? A Critical Survey’, 21 The World Bank Research Observer 267 (2006), at 269-72.。上诉机构在加拿大—上网电价案中认为政府对新市场予以的支持并不一定会构成受WTO规则约束的补贴，原因在于这一新的市场无法提供财政资助是否授予利益的比较基准(44)Appellate Body Reports, Canada—Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector/Canada—Measures Relating to the Feed-in Tariff Program, WT/DS412/AB/R, WT/DS426/AB/R.。这一结论间接认可了在特定情形下WTO成员方在特别经济区内对新兴产业予以扶持的合法性。

2. 予以服务业的补贴

现代服务业也是我国自贸试验区重点发展的产业，但各级政府予以服务业的补贴大多也不受《SCM协定》和《服务贸易总协定》的约束，《服务贸易总协定》尚无有关服务贸易补贴具体的规定。但应当注意的是，政府以优于市场上可比的条件为从事货物生产的企业提供服务、超额返还针对企业在商品生产过程中投入的服务所征收的税费均有可能构成补贴。

3.不具有专向性的补贴及微量补贴

政府以市场同等条件予以自贸试验区企业的贷款、贷款担保及其他财政资助，因其不构成对接受企业予以利益不构成补贴；禁止性补贴以外的其他类型的补贴，如果其在地域上和产业门类上都是各种企业均可获得的，因为其不具有专向性也不受《SCM协定》约束；如果地方政府将其管辖的全部区域开辟为自贸试验区，对区内全部企业的扶持措施不具有地理上和产业上的专向性，也不会受《SCM协定》约束；依据《SCM协定》第11条和第27条的规定，微量补贴不受反补贴措施的约束，发达国家微量补贴的上限是1%，而发展中国家的上限是2%。

五、结语

我国的自贸试验区往往是由传统的自贸园区升级而来，由于政策的惯性，传统自贸园区的种种优惠政策和扶持措施在升级后的自贸实验区内得以保留，随着我国自贸试验区的数量不断增长及其对竞争者的影响增大，可以预见的是WTO成员方会采取单边或多边救济措施来应对上述优惠政策和扶持措施可能产生的影响。我国各级政府在推进自贸试验区的建设过程中，要充分考虑开放经济条件下可能面临的以《SCM协定》为代表的多边规则规制风险，应在多边规则允许的范围内出台相关政策和扶持措施，深化财税体制改革(45)具体措施可参见毛杰.《SCM》协议中财税政措施地区专向性特别规定初探[J].时代法学,2010,(4):112.，避免禁止性补贴，以合乎多边规则的方式扶持自贸试验区的发展，使其建设行稳致远。