建构理性抑或演绎理性？——美国化解法律冲突的演变历程*

阳 李，李鹏超

(成都中医药大学马克思主义学院，四川 成都 611137)

一、美国的法律冲突：来自联邦与州以及州与州之间

美国建国至今，联邦与各州以及州与州之间的法律冲突从未停止，这些冲突在教育、医疗、移民、婚姻等经济、文化和道德领域广泛存在。联邦与各州之间围绕主权地位以及各州寻求自身独立的冲突发展史几乎与美国的法律变迁史同样漫长。

(一)联邦与州的法律冲突

联邦和州的法律冲突自美国建国之日起即已存在。建国初期，鉴于各州的政治和历史惯性，州政府在经济事务、公共安全及民商事等领域行使绝大多数权力，与联邦政府相比，州政府占据绝对主导地位。南北战争后，美国废除了受南方各州法律认可并保护的奴隶制，联邦在与州的冲突中取得初次重大胜利。随后，美国通过“正当程序条款”，为当时颇为流行的州权至上理念系上紧箍咒，对州权形成一定程度的抑制。二十世纪三十年代，为了尽快复苏经济，罗斯福政府通过大量的经济和管制立法，全面干预社会生活，联邦权力得到前所未有的提升。在联邦和州的关系领域，新政因此被称为“美国联邦历史上的地理断层线”(1)Sandra Osbourn, Federalism: Key Episodes in the History of the American Federal System, CRS Report 82-139,August 16,1982.。如果说罗斯福主政时期联邦权的大幅增加系特定实践境况之需，那么二十世纪五十至七十年代美国黑人民权运动则在和平时期对诸多领域中联邦权高于州权的地位进行了确认。民权运动期间，随着《公民权利法案》(Civil Rights Act)的通过，部分州公然存在的种族歧视法律或政策被废除，美国公民在联邦辖区内开始享有相同和平等的公民权利；1965年，联邦政府通过了颇具里程碑意义的《选举法案》(Voting Rights Act)，保障少数群体(非裔美国人，尤其是美国南方各州的黑人群体)的投票权，该法禁止各州政府制定歧视少数群体的法律，并废止通过识字率测试或其他类似方法间接剥夺少数群体投票权的种种法律或政策，而制定选举细则通常被认为是州政府的专属权力。

在联邦与州的冲突实践中，联邦最高法院作出大量判决，在平衡与协调二者矛盾的过程中发挥着不可替代的重要作用。建国直至民权运动前，为了改变联邦政府的羸弱现状，促使其顺利履行各项权力，在不对州权形成强力冲击的前提下，联邦最高法院总体支持联邦权的扩张。民权运动期间，联邦最高法院在一系列案件中支持联邦政府在选区划分(2)Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).、地方治安(3)Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).、婚姻缔结(4)Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).、工人薪酬(5)National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976).等领域有高于州政府的权力。当然，联邦权不可能无止境的持续扩张。在以恢复州权为核心的“新联邦主义”运动下，联邦最高法院的“联邦主义革命”在一系列案件中有力维护了州权，放慢了联邦权力的持续扩张速度。在United States诉Alfonso D. Lopez案中(6)United States v. Alfonso D. Lopez, Jr., 514 U.S. 549 (1995).，联邦最高法院虽然认可联邦在商业条款下的广泛立法权，但认为这种权力不应当侵犯到州传统的治安权；在United States诉Morrison案中(7)United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000).，联邦最高法院认为《暴力侵害妇女行为法》(Federal Violence Against Women Act)的部分内容超出商业条款和平等保护条款授予国会的权力，宣布其违宪，进一步限制国会在商业条款下的权力。从联邦最高法院对联邦权与州权之冲突所作出的众多判决不难看出，其对联邦权与州权的优位排序处于动态变化过程中，除了案件发生时美国政治、经济和社会发展的实际情况之外，大法官的司法哲学和政党意识形态对案件的结果也有重要影响，判决的最根本目的在于维持联邦制的有序发展，平衡联邦权和州权，使其维持在一个合理的限度内(8)张业亮.奥巴马执政以来的美国联邦权和州权冲突[J].美国研究,2015,29(5):48-73+6.。随着民众道德观和价值观的日趋多元和分化，联邦最高法院的部分判决亦引起诸多质疑和争论，例如，联邦最高法院部分或全部否决了部分州限制堕胎的法律，支持联邦权的自由派主张；但在同性婚姻的立场上，联邦最高法院分别在United States诉Windsor(9)United States v. Windsor, 570 U.S. 744 (2013).和Obergefell诉Hodges(10)Obergefell v. Hodges, 576 U.S. (2015).中裁决《婚姻保护法》(Defense Of Marriage Act)拒绝承认同性婚姻的法律条款违宪，认为同性伴侣结婚属于宪法赋予的基本权利，作出有利于州权的裁决。

迈入二十一世纪后，联邦权在教育、医疗、个人信息等诸多领域有进一步扩大的显著趋势，引起各州的警觉和强烈反弹。为了有力维护州权，2009年美国二十八个州提出维护本州主权的决议，重申尚未被明确列举但根据宪法第十修正案由“各州各自保留或由人民保留”的州权(如干细胞研究或枪支管制)，反对联邦权力的扩张，类似决议被称为“第十修正案决议”。此类决议在大多数州被否决，但在爱达荷州等四个州获得通过(11)环球时报.美28州提“主权决议”挑战中央 建议美国彻底解体[EB /OL].(2009-03-31)[2021-12-01].https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnJlLex.。近年来，部分保守派提出“废除修正案”，试图得到三十四个州的支持，通过修宪的方法以限制联邦权的扩张。目前，文化理念和价值观多元化、两党政治极化、以及各种自由思潮的泛滥，使得联邦与州的关系呈现出权力的集中与分散、政策走向的多元和模糊等典型特点，碎片化的联邦制(12)Cynthia J.Bowling , J.Mitchell Pickerill, Fragmented Federalism:The State of American Federalism 2012—2013, 43 Publius:The Journal of Federalism. 315-346(2013).、多主张的联邦制(13)Robert A.Schapiro, Polyphonic Federalism:Toward the Protection of Fundamental Rights, Chicago: University of Chicago Press, 2009, p.177.以及混合联邦制(14)Elizabeth Rigby , Jake Haselswerd, Hybrid Federalism，Partisan Politics，and Early Implementation of State Health Insurance Exchanges, 43 Publius:The Journal of Federalism. 368-391(2013); Timothy J.Conlan , Paul L.Posner, Inflection Point? Federalism and the Obama Administration, 41 Publius:The Journal of Federalism. 421-446(2011).等类似语词被用以概括联邦与州的关系。基于政治体制和社会现状的原因，在可预见的未来，联邦权与州权的冲突将会长期存在。

(二)州际法律冲突

美国各州享有广泛的自治权。美国宪法对各州享有的权力采取列举加保留的方式予以概括，在特定事项上明确各州享有的权力，以及各州被禁止行使的权力。美国宪法生效后至今，联邦政府的行政权已经大幅膨胀，但对于美国普通民众而言，各州制定的法律仍然是约束各州民众日常工作和生活的常用规则，诸如家庭法、合同法、刑法、侵权法等领域仍然归属于各州的立法范畴。因此，不论是对于大多数民众抑或是法律从业者，各州立法还是最为普遍和常用的法律规则(15)Edward Allan Farnsworth, An introduction to the legal system of the United States, Oceana Publications, 1996, p.33.。对于各州法律之间的关系，联邦宪法仅做了原则性的概括，主要表现为各州对其他州法律和政策应当给予信任和尊重，各州公民应享有公正且平等的权利。不过，对于各州法律之间的冲突，联邦宪法尚未给出确切的解决办法。各州立法机关为了保障本州的权力和利益，自然立足于本州实际情况，在法定权限范围内制定有利于本州经济和社会发展的法律，加之各州之间文化、经济、地理、人文、风俗等差异的客观存在，导致各州法律存在较大差异，部分领域(如婚姻)的法律规定甚至大相径庭(16)曾涛.示范法比较研究[M].北京:人民法院出版社,2007.23.。州际法律冲突不仅增大州际交往成本，亦成为美国法制统一和对外交流的重大阻碍。

美国司法体系无力协调或统一州际法律冲突。“双轨制”的美国法院组织体系之间并不存在隶属关系或等级区分，二者的区别主要在于管辖事项以及管辖范围(17)大体而言，联邦法院系统主要管辖以下案件：涉及法律合宪性的案件，涉及联邦法律和条约的案件，联邦政府为一方当事人的案件，涉及大使、公使、领事和公共部长的案件，一切有关海上裁判权及海事裁判权的案件，两个或多个州之间的争议，州与另一州的公民之间的诉讼等等；州法院系统主要审理州内的大多数刑事案件，遗嘱认证(涉及遗嘱和遗产)，大多数民事案件，侵权案件(人身伤害)，家庭关系案件(婚姻，离婚，领养)等。Comparing Federal & State Courts. https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/court-role-and-structure/comparing-federal-state-courts.。联邦最高法院处于联邦法院系统的金字塔顶端，各州最高法院在州宪法和州法律的裁决中则享有最高权威。在美国，联邦法院(尤其是联邦最高法院)的判例具有极高的权威力和指引力，往往是学界关注和研究的焦点。然而，绝大多数案件系由州法院受理并做出终审裁判(18)American Bar Association (2004). How the Legal System Works: The Structure of the Court System, State and Federal Courts. In ABA Family Legal Guide.。当然，二者并非完全没有交集，如果州最高法院的判决事项涉及联邦宪法和法律，那么就超越了州最高法院的裁判权限，联邦最高法院将有权管辖。同时，联邦各级法院审理案件涉及州法时，不能按照联邦法律做出解读或解释，只能根据法律的一致性原则，严格遵照州最高法院所作的解释。“双轨制”的美国司法体制难以在州际法律冲突的调和中发挥用武之地。

二、追根溯源：美国法律冲突的缘由探析

美国法律冲突是多重因素长期复合作用而形成的产物。其中，美国宪法对联邦权与州权划定的模糊界线以及各州享有的高度自治权等因素共同构成美国错综复杂的法律冲突缘由。

(一)联邦与州的权力边界模糊

美国联邦政府和各州政府施行分权，直接行使所辖区域的各类管理权，二者具有部分相互共享的权力，也具有某些排他性的权力。作为最根本的分权制度，美国宪法对联邦与州的权力种类和界线进行了配置和区分(19)[美]盖伊·彼得斯等.美国的公共政策：承诺与执行[M].上海:复旦大学出版社,2008.26.。联邦政府的权力通过宪法列举的方式得到确定，通常被称为授予权力、列举权力或明示权力(20)联邦权力主要集中在宪法第1条至第4条，其中第1条第8款对联邦国会的权力进行了广泛的列举，包括征税、国防、州际贸易、货币、度量衡、归化、专利权等等，宪法第2条则对总统的权力进行了归纳。除了上述列举权力外，宪法对联邦的消极性权力也进行了部分说明，例如联邦不得在任何其他州的管辖权之内组成或建立新州、联邦不得对宪法条文作有损于任何特定州的任何权利的解释等等。；各州享有的权力采取列举加保留的方式予以概括(21)宪法在特定问题上明确规定各州享有的权力，如宪法第1条第4款规定各州议会自行立法决定参议员和众议员的选举细则及议事规则，以及各州被禁止行使的权力，如宪法第1条第10款规定各州不得缔结条约、加入同盟或邦联，不得铸造货币，不得发行信用券。。对于未提及或明确的其他权力，主要由各州保留(22)美国宪法修正案第10条。。以宪法文本来看，联邦获取的权力确切而具体，各州享有的权力模糊而广泛。立宪者的设计思路在于：联邦政府应当处理各州无力处理、难以处理的州际事务或国家事务，但凡各州能够处理、力所能及的州内事务，均应由各州自行为之。

宪法对联邦政府和州政府的分权理路，在于立宪时的特定政治实践和政治思想。首先，十三个州均为相互独立的政治实体，并建立了成熟的自治体制和选举体制，保留自身权力的意愿使得各州并不愿意将过多权力授予联邦；其次，十三个州并非整齐和划一的均质分布，不仅存在人口数量、面积大小、经济水平的客观区别，也存在北方资产阶级和南方种植园主、联邦派和州权派等理念的显著差异，为了提升立宪共识，从主客观条件中提取的最大公约数之凝练自然只能提炼出具有普遍共识的条文；最后，彼时的政治理念即对政府持不信任态度，认为政府权力越大，越可能导致专制。总体而言，宪法对联邦和州的权力分割结果是各种利益之妥协形成的产物(23)李稻葵.美国政府与美国政治[M].北京:中国社会科学出版社,1990.53.。然而，有限的列举权力显然不利于联邦政府履行复杂而繁琐的各类职责，为了提升联邦履职的可行性和便利性，《美国联邦宪法》第1条第8款设定了颇具弹性的“必要和合适条款”。尽管该条款存在之目的并非为了扩大联邦权力，但确实为联邦权力的扩张提供了间接的宪法根源。除了“必要和合适条款”外，“商事条款”“优越条款”“开支条款”“平等保护和正当程序条款”以及联邦法院尤其是联邦最高法院的司法解释，共同构成联邦权力扩张的法律基础。一言以蔽之，虽然联邦权力被“列举权力”的有限性所束缚，但由于上述各类条款以及联邦法院的动态司法解释为联邦权力的扩张提供了特定的宪法性基础，并最终为联邦与州的法律冲突提供了可能性(24)张业亮.奥巴马执政以来的美国联邦权和州权冲突[J].美国研究,2015,29(5):48-73+6.。

(二)各州享有高度自治权

以联邦制作为国家的基本结构形式是美国州际法律冲突普遍存在的主要原因。联邦制的制度选择可追溯至美国尚处于英国殖民地的时期。彼时，渐次建立的十三个殖民地并非统一整体，而是独立的“法人和政治实体”或“永久政治实体和法人团体”(25)根据特许状的表述，殖民地和英国本土一样，都是英王的下辖领地，而不是全体英国人的属地。这一规定实际上承认了殖民地在法律上和母国是平等的。，是由英国人定居、英国人统治的海外拓殖地而非被征服地(26)李剑鸣.英国的殖民地政策与北美独立运动的兴起[J].历史研究,2002,(1):163-174+192-193.，均享有广泛的行政管理权。在殖民统治中，英国将国内的政治结构和普通法体系移植到北美殖民地，每个殖民地的政府治理结构和英国均具有很大相似性，且均为相对独立的政治和经济实体。不过，遥远的距离使得英国与殖民地之间的通讯联系并不便利，从而大大降低了英国对殖民地控制的有效性，治理权开始对殖民地居民有所倾斜(27)以殖民地议会的法律审查为例，从1691年至1776年，北美殖民地一共提交8563项法律至英国审查，仅有469项未获通过，占5.47%。Elmer Beecher Russell, The Review of American Colonial Legislation by the King in Council .New York: Columbia University Press, 1915, p.221, 207-217.。随着殖民地居民自治能力的不断提升，英国和殖民地居民共享政治统治的治理状态得以形成。

在宽松的政治控制背景下，殖民地居民逐渐取得丰富的政治经验，有效扩大了地方自治范围，提升了自治能力。其中，以乡镇组织和乡镇制度为中心发展起来的地方自治成为殖民自治的主要表现形式，这也是作为美国联邦制基础的“乡镇精神”(28)[法]托克维尔.论美国的民主[M].张晓明编译. 北京: 北京出版社, 2007.22.。当然，在形式上，各个殖民地仍然承认英国的最高权力地位，但乡镇内部的政治生活已经走上民主和共和的道路。它们不但任命自己的所有行政官员，制定税则，而且自主征收、分配税款(29)聂圣平.美国乡镇自治对我国乡镇体制改革的启示[J].河南大学学报(社会科学版),2012,52(4):40-45.。新英格兰地区的部分乡镇甚至实行直接民主，通过在公共场所召开公民大会的方式讨论决定涉及全体居民利益的所有事务(30)[法]托克维尔.论美国的民主[M].张晓明编译. 北京: 北京出版社, 2007.13.。在“乡镇精神”的引领下，十三个殖民地都建立了颇具地方代表性的立法、行政和司法机构，具备了国家的基本特征。各个殖民地相对独立的地位铸就了彼此森严的贸易壁垒，与宗主国英国的经济和政治往来亦是分别进行。久而久之，以乡镇自治为基础的州权观念得到强化，强大的州权势力得以形成。

三、建构理性：化解法律冲突的法典化尝试

在化解联邦与各州以及州与州之间法律冲突的各类设想中，以理性化、逻辑化和一体化等为典型特质的法典化尝试成为首要选择。普通法系的法典化思想最早由培根提出，他认为全面的法典化虽然不可行，但却有必要对普通法系进行体系化的梳理，删除与时代现状不符的条款，并适时修改立法(31)[日]大木雅夫.比较法[M].范愉译. 北京: 法律出版社, 1999.247.。虽然美国法律的基础是英国普通法，但在发展过程中美国法律不仅进行了本土化改造，也吸收了大陆法系的有效养分。对于法典编撰，美国并未墨守普通法系的不成文传统，如美国制定了世界第一部宪法典，该宪法典因其基础性、稳定性和开放性等特征被沿用至今，其中的经典条款还成为各国竞相模仿的标准化范本。

(一)法典化的理性逻辑和实践

法典化的设想在于编纂内容充实、体系健全、逻辑缜密的立法成果，以取代内容散乱、不成体系甚至布满冲突的法律条文，法典化是理性主义哲学逻辑在法学领域的推演成果。近代西方理性主义哲学奠基人笛卡尔认为，数学可以有效改造物理学，哲学也应当可以有效改造。从不言自明的基础性公理出发，只要严格按照数学推理的逻辑和方法，即可获得特定理论或事物的确定无疑的、准确有效的知识(32)丘镇英.西洋哲学史[M].北京: 北京师范大学出版社,1986.109-110.。莱布尼茨也持有与笛卡尔相类似的理性主义观点(33)在莱布尼茨看来，思想普遍地制定立法，它揭示出永久可能的事物更广大的宇宙，它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件，没有一个问题，无论是科学的问题也好，或道德的问题也好，宗教的问题也好，可以不在实质上受我们的抉择的影响。莱布尼茨还认为，法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外界存在。参见丹皮尔.科学史[M].北京: 商务印书馆, 1975.275.。就内在逻辑而言，部分法学派别确实与理性主义法哲学存在异曲同工之处，如自然法学派认为，法律条文之中蕴含着独立于宗教、道德等社会调控机制的客观实然原则，具体的法律规范即是从中推导、衍生或派生而出，如果此类法律规范通过一种逻辑严谨、条理清晰的方式予以表述，那么以此作为调控基础即可得到理性的、井然的社会秩序(34)[德]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译. 北京: 法律出版社, 2003.136.。在十八、十九世纪欧洲大陆的法典化浪潮中，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法典范本，可以清晰地感受到法典对于理性化的追求和强调，法律条款所体现的基本原则和具体规则均嵌入在极富逻辑性的系统之中。当法典运用于具体问题时，只有从法典预先设定的法律前提出发，通过理性的逻辑演绎，才能得出公允的结论。立法的法典化走向体现了人类对法律规范的明确性、稳定性和完整性的不懈追求，试图通过法典实现对社会诸领域的有效调控，从而建立一种和谐的、长期的、稳定的社会秩序。

十九世纪中叶前后，美国经历了一场声势浩大、影响深远的法典化运动，戴维·达德利·菲尔德(David Dudley Field)领导了这场长达半个世纪的将美国式的普通法编纂成法典的系统化尝试。菲尔德认为法官不宜成为普通法系国家的立法者，这会导致法律体系的混乱和不易掌握。法典可以使得法律体系系统化和容易理解，人民从中能够准确获知自己的权力、义务和责任，即便对于法学研究而言，法典也比普通法更能减轻研究负担(35)沈宗灵.比较法研究[M].北京: 北京大学出版社, 1998.233.。1846年，纽约州以菲尔德为核心成员，成立若干法典编撰委员会，试图“把本州的全部法律精简为成文的和系统化的法典”(36)[美]伯纳德·施瓦茨著.美国法律史[M].王军等译. 北京: 中国政法大学出版社,1990.84.。菲尔德领衔起草的第一部法典——《民事诉讼法典》——对两分法的诉讼程序进行统一化改造，大大提升了民事诉讼效率，于1848年获得通过。《民事诉讼法典》得到各界的广泛认可，并成为其他州起草类似程序法典广为效仿的标准化范本。随后，菲尔德集中精力编纂实体法法典，陆续起草《刑法典》《政治法典》和《民法典》，其中《刑法典》获得通过，《政治法典》未获通过，而《民法典》作为法典编撰规划的最重要部分，虽然数次获得下院通过，两次获得两院通过，但州长均未签字批准，遗憾未获通过。菲尔德为了法典编撰事业奋斗数十年，几乎投入了全部精力，然而除了初期的程序法典有所收获外(第二部程序法，即刑事诉讼法，直到1881年才颁布实施)，实体法典的编撰收效甚微。

美国律师公会会长卡特(T·C·Carter)竭力反对菲尔德的法典化计划，其观点较为全面且具有代表性。卡特认为，即便抛开其他因素，鉴于法典需要进一步的条款解释和二次补充，处于不断变化的动态过程之中，所以法典依然是法官造法形成的产物；如果法典中包含恶法条款，由于只能在恶法引发实际危害后才能修改法律，全面的法典化会显著妨碍法律的发展(37)[美]博登海默.法理学:法哲学及其方法[M].邓正来译. 北京: 华夏出版社, 1987.89-90.。从历史法学派的视角出发，卡特论证了法典化的刚性框架对于法律自我发展的桎梏，认为法典编撰的最大弊端在于限制私法的自我发展，而这才是法律真正的成长方式(38)Reimann Mathias, The Historical School against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code, 37 The American Journal of Comparative Law. 103 (1989).。在卡特看来，法律依赖于“原始但不断发展的习俗”，这个习俗被纳入他所谓的“国家正义标准”或“舆论”，不可能真正一劳永逸地体现在法典中。卡特也赞同萨维尼的观点，即当确定性要求明确地解决一个有争议的问题，或当政策原因导致突然变化时，零零碎碎的立法是适当的(39)Reimann Mathias, The Historical School against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code, 37 The American Journal of Comparative Law. 104 (1989).。此外，从科学主义和不可知论的视角出发，卡特认为法典编纂的想法完全没有意义。因为科学是对事实的排列和分类，事实由具体案例的实际情况决定，它们只有在存在之后，即在作出判决和行政决定之后，才能被观察(然后分类)。法律作为一门社会科学为未来制定法律规则在逻辑上行不通。换句话说，“法官或编撰者不能对未知的人类交易进行分类，自然不能为与之相关的行为制定法律规范，就像自然科学家不能对未知世界的动植物进行分类一样(40)Reimann Mathias, The Historical School against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code, 37 The American Journal of Comparative Law. 109 (1989).。当《民法典》历经波折并于1884年再次提出时，法典化的争议进入最激烈的辩论阶段。卡特在一篇充满感情的、长达百余页的随笔《关于我们普通法的编纂建议》(On the Proposed Codification of Our Common law)中全面阐述了上述意见，菲尔德则在一本名为《长篇大论的简短回应》(A Short Response to a Long Discourse)的小册子中作了简要回应，但回应缺乏针对性且不够有力。卡特的主张获得普遍认可。1885年，该法典在立法机关未获通过。此后，对法典化的支持逐步减少，菲尔德的法典化运动宣告失败。

(二)法典化运动的反思与影响

美国法典化运动激辩之日，正是美国普通法体系基本成形之时。普通法体例已经被接纳为美国法律的基本制度体系和典型思维模式，并在美国的立法、执法、司法理论和实践中占据支配性地位。法学界的共识认为，法官在具体的个案中构建完备体例，将不适宜甚至是有谬误的法律条文加以筛选和改造，可以带来令人满意的结果(41)[美]埃尔曼.比较法律文化[M].高鸿钧等译. 北京: 三联书店, 1990.45-46.。此种认知下，法官的判决甚至拥有高于成文立法之位阶的法律地位，例如在十九世纪初期，奥尔良地区议会于1808年颁布民法典，该法典长达2160条，不仅在结构、体例、内容上全面模仿《法国民法典》，甚至连具体条文皆用法语起草，意图达到《法国民法典》所产生之效益。然而，当地最高法院虽然承认法典具有一定的法律效力，但却不认为其是民法领域唯一有效的法律渊源，而是将其视为现行有效的法律的不完整汇编，对于“什么是法律”，法官才拥有最终决定权(42)高仰光.美国19世纪法典化运动的兴衰[J].中国人大,2017,(4):54-55.。与此同时，普通法晦涩难懂、体系散乱、不易把握的难题在英美两国学者的努力下有所淡化。牛津大学教授布莱克斯通 (William Blackstone)在所著《英国法释义》中(AnAnalysis of the Laws of England)详细论述了普通法的基本原理、精神和原则，对颇具中世纪神秘主义的普通法进行清晰合理的陈述，一定程度上降低了普通法在内容上的“不可接近”和“缥缈感”，亦在形式上趋向“实证主义”，并开启了法学教育的先河。《英国法释义》于1772年在美国出版后大获成功并多次再版，经久不衰，有力地促进了普通法在美国的传播(43)Dennis R. Nolan, Sir William Blackstone and the New American Republic: A study of Intellectual Impact, 51 New York University Law Review. 737 (1976).。在美国，詹姆斯·肯特(James Kent)和约瑟夫·斯托里(Joseph Story)的大量通俗著作亦对英国法传统在美国的确立作出巨大贡献(44)封丽霞. 世界民法典编纂史上的三次论战——“法典化”与“非法典化”思想之根源与比较[J]. 法制与社会发展,2002,(4):93-105.。以通俗易懂、利于理解的方式解读、表达和应用普通法，加强了美国人对普通法法系的认可，法典化的需求随之降低。

过于理想的成文化追求使得法典化运动在当时的现实背景下略显仓促和稚嫩。菲尔德在1836年的一次讲话中提及对普通法的认知，认为普通法破坏了自由政府的基本原则，宣称所有的美国法必须是制定法。他领导的法典化运动所欲实现的目标在于，将整个普通法体系分门别类，按照不同的法律部门分别制定成相应的法典，最终的法典文本应当逻辑自恰、通俗易懂，能够被普通人阅读、理解和应用。然而，在美国普通法体系形成的初期，试图把整个美国普通法体系编撰成一个袖珍版本，让民众都能带着自己的律师出行……只可能是天真的、堂吉诃德式的幻想(45)[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译. 北京: 中国政法大学出版社, 1990.86-87.。实际上，历史上产生重要影响力的法典，如《查士丁尼法典》和《法国民法典》，都是社会经济发展相对稳定、法律发展的重心逐渐向立法倾移，并经过长期发展后形成的产物。但在十九世纪中后期的美国，首要任务在于将承继的英国普通法按照美国的本土模式进行改造，建国后数十年的案例主义立法经验表明普通法已经能够承担这一任务，正如颇具代表性的詹姆斯·费尼莫尔·库柏(James Fenimore Cooper)所言，美国人宁愿选择“体现在普通法中的纯粹人类理性”，也不要“全新的被人挂在嘴边的法典”(46)[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译. 北京: 中国政法大学出版社, 1990.87.。

法典的编撰与施行需要有与之相适应的政治土壤(47)[美]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰,姚新华译. 北京: 中国政法大学出版社,1992.130.。国家的政治统一，尤其是对立法权的高度垄断是法典得以问世的重要前提。立法机关对立法权的强势垄断以及成文法在法律体系中的绝对主导地位是法典得以颁布和施行的必要前提。在大陆法系国家，按照国家权力分立和运作的一般标准，与立法的支配性地位相比，司法处于从属性地位，尽管法典的有效运作依赖于法官将高度抽象和概括的法条进行一般化和场景化演绎以便运用于具体案件，但法官仍是法典的“仆人”，即便法官不得不在审判时对法条作出司法解释，他们仍受到较大的限制。然而，美国在建国之际各州即已施行一元化的普通法，法律体系多元化的问题并不存在，同时，在交通并不便利、通讯并不频繁以及商业交往并不发达的时代，法律冲突所致的不适并不显著。美国三权分立的体制以及司法中心主义的影响大大削弱了法典在美国的生存空间，议会运转机制的复杂化和低效化使得其难以成为引领美国法律发展的排头兵，普通法的有效运行进一步形塑了司法对于立法的相对主导地位。

以法典编撰为目标的法律改革虽然未能全面实现普通法的法典化，但对美国人的法律理念产生了一定冲击，并在部分地区取得实效。在路易斯安那州，深受法典化思想影响并曾担任国务卿的美国法学家爱德华·利文斯顿(Edward Livingston)主持并制定了长达3522条的《路易斯安那民法典》。尤为值得一提的是，该法典明确废止法典之外的其他法律规范对于相同内容的法律规制效力，形塑了成文法对普通法的优势地位(48)《路易斯安那民法典》于1825年通过后，路易斯安那州还通过了《刑法典》和《刑事诉讼法典》等法典。。在美国中西部等经济欠发达地区，社会结构和环境相对简单，对法典的成文性、合理性和易于掌握等价值的追求超过对于普通法体系的维护需求，为法典化的运用提供了现实土壤，如1866年，菲尔德《民法典》被达科他州(即现在的南达科他州和北达科他州)采用；1870年，以菲尔德《民法典》为模仿对象，加利福利亚州通过《加利福尼亚民法典》；1887年，爱达荷州部分采纳菲尔德各项法典的内容，俄克拉荷马州紧随其后，于1890年也通过《民法典》和《刑法典》，蒙大拿州则以《加利福尼亚民法典》为草案，在1895年通过《蒙大拿州民法典》(49)高仰光.美国19世纪法典化运动的兴衰[J].中国人大,2017,(4):54-55.。当然，应当说明的是，在成文法典生效的上述各州，普通法的支配性地位并未受到撼动，除路易斯安那州之外，以菲尔德法典为草案的其他州法典大多未获得独立的“部门法”法典地位，而是被列入各州的综合性法典之中。

四、演绎理性：化解法律冲突的示范法路径

以理性主义哲学为理论基础的法典化路径未能切实和有效解决美国的法律冲突，表明其立法观尚存重大理论缺陷(50)博登海默就曾对纯粹理性可能产生的效用持怀疑态度。他认为，仅凭理性，立法者和法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。就此而论，古典自然法学派的一些代表人物的那些观点也是错误的。因为，他们认为，只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有细节。参见[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.454.。在纷繁复杂的社会现实生活中，人与人的关系、人与物的关系甚至物与物的关系通常并不是非此即彼的、可以清晰划定的理性关系，彼此之间往往呈现出交叉、包含、平行或冲突的复杂面相，人类的有限理性难以在面对复杂或混沌的疑难问题时寻找到唯一正确的和公正的最终答案(51)曾涛.论示范法的理论基础及其在中国的运用[J].法商研究(中南政法学院学报),2002,(3):68-75.。在法典化运动宣告失败之际，与其模式截然不同的示范法立法随之登上历史舞台，成为解决美国法律冲突的另一选择。

(一)示范法的理论基础

从不同的学科或角度切入，示范法的概念界定有所不同。以美国国内的常用概念而言，示范法是指由美国统一州法全国委员会制定的法案，推荐给各州作为立法时的指南，由其借鉴或采纳(52)可参见关于“示范法”和“统一法”的词条。Bryan A .Garner (ed .), Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), ST .PAUL ,MINN , 1999, p.1019 , 1531 .。以之为基础，我国学者对示范法的定义和特征做了全面的归纳(53)示范法是由学者、专家或由他们组成的职业团体、学术团体或其他专门机构草拟的法律文本，用以推荐给各法域在立法时予以借鉴或采纳。示范法本身不具有拘束力，立法者可以全部采用或是部分采用，也可以不采用。示范法的主要作用体现在不同法域之间的法律协调或统一化过程中，即通过制定示范法，由各法域借鉴或采纳同样的法律文本的方式来渐进地推动法律的统一化。参见曾涛.全球化视野中的示范法[J].法制与社会发展,2006,(3):35-46.。作为演进理性在法律层面的反映，示范法具有浓烈的实用主义色彩，同法典的立法价值取向大相径庭。首先，虽然被尽可能多的主体采纳并应用属于示范立法的基本目标之一，但示范法并不妥协立法本身以增加应用范围和概率，而是基于对社会生活诸领域客观演进秩序的准确把握和体现，以增添自身的示范力。基于对示范力而非实定力的追求，示范法避开了为获得强制力而刻意寻求各潜在主体“最大公约数”之目标，因而刻意抛开诸多非法律因素的不当顾虑和干预，直接从法律本身所欲调控和实现的目标出发，制定出一套最佳的法律。其次，示范法本身并不具备强制力，亦不要求各个主体整齐地、统一地运用示范法，而是允许各个主体自行决定示范法的采用与不采用、部分采用与全部采用，甚至允许对示范法具体条文进行修改后采用。在各个主权主体之间广泛存在政治、经济、文化差异性和特殊性的现实情境下，赋予各个主体广泛的自主选择权，充分采用渐进立法、稳步推进的路径，显然是一种务实和有效的方式。最后，示范法不受现实生活中法律起草、表决、通过等繁琐和复杂程序的制约，可以根据现实需要进行增补或修正。从这个角度而言，示范法具有显著的开放性和灵活性。当然，这并不是说示范法本身缺乏法律规范的基本特征。相反，示范法不仅具有法律规范的典型形式和基本内容，而且从示范法所具备的示范力角度而言，同普通立法相比，示范法更具备精确性和持续性。

示范法的上述优势随之引出一个重要且无法忽视的问题：示范法是不是法？如果示范法是法，那么示范法为何不具备法的部分基本特征(如强制力)？如果示范法不是法，那么示范法具有哪些与法相同或相近的性质？倘若以法律实证(positive)主义的视角观之，示范法显然难以成为真正的“法”。法律实证主义关注的焦点在于法律的形式和结构，例如对主体权威性和社会实效性的强调。边沁(Jeremy Bentham)认为，只有有权机构制定的法律才是真正的法律，除此之外(如国际法)均为非真实的法律(54)[英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译. 北京: 商务印书馆, 2000.28.。奥斯丁(Austin John)也认为，法是由主权享有者以特定方式向社会中的特定成员制定而成(55)[英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译. 北京: 中国法制出版社, 2002.277.。示范法的制定者并非官方立法主体，在不同的主权地区也可能得到适用程度不一甚至相悖的选择性运用，因而并非法律实证主义视域下的“法”。不过，法律实证主义对示范法的性质界定无法掩盖其理论和实践价值。为调和法律实证主义的刚性概念，有学者认为应当抛开微不足道甚至颇为虚妄的形式性要求，转而将重心聚焦于示范法的实质性内容，只要示范法文本在内容上和功能上可以产生同实定法足够类似的效果，例如在内容的类似性可以使得示范法与实定法具有相同的立法原则、概念和方法，那么示范法也应当是法(56)在分析国际法的法律属性时，哈特通过分析义务与制裁、国家主权以及道德间的关系，认为国际法在内容上与国内法具有“足够的类似”，没有其他社会规则像国际法一样接近于国内法，遂认可国际法是法。参见[英]哈特.法律的概念[M].张文显,郑成良译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1996.234.。

法律实证主义之逻辑基础系建构理性，与法律实证主义相对应的系法律自然主义(natural)，即自然法，例如上帝或自然界赋予人类的亘古不变的客观法则。然而，自然法与实定法的两分法并不能在逻辑上自恰，二者存在大量交叉之处，制定实定法的主权者显然不能忽视自然法的生老病死等客观规律，实定法的大量具体条文实际上是自然法的二次重述。更为重要的是，自然法与实定法忽略了部分既非自然也非人定的第三域，即“人类行为的结果，但不是人类设计的结果”(57)[英]哈耶克.经济、科学与政治[M].冯克利译. 南京: 江苏人民出版社, 2000.521.。简而言之，此类第三域即演进理性逻辑下自发形成的人与人之间的相处规则，颇具代表性的类似规则系罗马万民法。作为一种日常交往中逐步形成的社会规则体系，罗马万民法实现了对社会中的商业交易和人员交往的有效调控，彼时的法律制定者只是强调法律的“发现”，并非法律的“创制”。对此，哈耶克曾有精辟的论述(58)如果我们考察一下那些拥有共同的正义观念然而却没有共同政府的群体间所发生的情势，自发形成的法律的特征就昭然若揭了……我们必须把我们的首要侧重点置于万民法、商事法和港口与集市的惯例实践之中，以探寻法律进化进程。参见[英]哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来译. 北京: 中国大百科全书出版社, 2000.127.。在演绎理性逻辑视域下，法是人与人之间在社会长期交往过程中逐步形成的、具有正当性的、被广为接受的权利与义务关系的总和。因此，走出法律实证主义的视野羁绊，用更为宽阔的法律演进主义思路审视并修正之，立法的含义应当扩大，包括社会立法、国家立法和超国家(国际)立法(59)周永坤.法理学—全球视野[M].北京: 法律出版社, 2000.333.。基于专家学者团体的独立智识及其对社会客观规则的准确把握，示范法当然是法，而且是反映社会演进规则的“活法”。在法律实践中，示范立法已经为美国联邦和各州的立法实践所广泛采纳。通过转变为主权者法，示范法有利于快速、高效地促进法律规则的统一，这也是示范法内在生命力的外在体现。

(二)统一州法全国委员会的示范立法实践

美国联邦和各州某些法律需要统一的认知早已存在(60)John F. Blackwood, Uniformity in the Law—The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, 19 Mont. L. Rev. 149(1957).。1881年，阿拉巴马州律师协会认识到各州法律的巨大差异常常引起混淆(61)Origin of the Uniform Negotiable Instruments Law, 88 Cent. L.J. 330, 331 (1919).。1889年，田纳西州律师协会基于相同认知，建议美国律师协会(ABA)建立一项公约，以形成一套统一的法律体系，并成立一个特别委员会专门研究此建议(62)Uniformity in Laws in the Several States, 23 Am. L. Rev. 819, 819-20 (1889) .。在形塑统一法律体系的道路上，纽约州迈出了重要而坚实的第一步。1890年4月28日，纽约州立法机关授权州长罗斯威尔·福劳尔(Roswell Flower)任命三名委员审查各州法律之间存在冲突的某些重要领域(主要是结婚、离婚、破产和公证等)，以确定实现各州和地区法律同化或统一的最佳方法，认为最好是由纽约州邀请其他州派代表参加公约，起草统一法律，并提交各州批准和通过(63)Francis M. Burdick, A Revival of Codification, 10 Colum. L. Rev. 118, 122 n.16 (1910).。在包含上述内容的法案通过后，纽约州率先成立统一州法律委员会，为后来成立统一州法全国委员会提供了基本框架。到1891年，宾夕法尼亚州等五个州以纽约州为样本，各自成立统一州法律委员会。1892年8月24日，在美国律师协会年会召开前夕，统一州法全国委员会正式成立并在萨拉托加召开第一次会议，来自特拉华州等七个州的十二名代表出席会议(密西西比州任命的委员未能出席)(64)统一州法全国委员会的中文翻译还包括统一州法律全国委员会、全国统一州法律专员会议、统一州法律委员全国会议等等，英文全称为National Conference of Commissioners on Uniform State Laws或者Uniform Law Commission，对应简称分别为NCCUSL或者ULC。参见 “ULC Constitution & Bylaws”. Uniform Law Commission. August 18, 2019.。统一州法全国委员会第一次会议通过三项示范性法案，一项是确认部分权利的法案，另外两项是关于遗嘱的有效性及其在其他州被认可和执行的法案。此外，委员们还投票向各州提出其他颇具实务意义的在票据和婚姻等方面的建议，例如所有在周日或法定假日到期的票据都应在下一个工作日支付并提交付款，离婚诉讼的被告必须居住在提起离婚诉讼的州内等等(65)Robert A. Stein, Forming a More Perfect Union—A History of the Uniform Law Commission, Alaska: Matthew Bender & Company, Inc. 2013, p.17.。统一州法全国委员会崇高的声望和富有成效的工作有力促进了各州法律的统一，各州纷纷加入其中。到1912年，除美属维尔京群岛(于1988年加入统一州法全国委员会)以外，美国所有的州和领地(共计53个)均加入统一州法全国委员会这一民间组织(66)Uniform Law Commission, Constitution and Bylaws, Art. III, Sec. 2, as amended in 1923, 1924, and 1925; Nat’l Conference of Comm’rs on Unif. State Laws and Proceedings of the 35th Annual Conference (1925) .。

统一州法全国委员会在提出或考虑示范性法案时具有严格和明确的标准。首先，鉴于美国宪法赋予联邦政府的权力，拟立法事项必须适合州政府立法。如果拟立法事项属于联邦政府专属管辖范围，则显然不适合州立法。但是，如果拟立法事项属于联邦和州政府的共同管辖范围，并且联邦政府没有先发制人，则可能适合各州采取行动，因此也适用于统一州法全国委员会。其次，拟立法事项必须符合统一州法全国委员会的目标，如其“组织法”第1.2条所述，“促进各州在法律上的统一性和均匀性是可取和可行的。”最后，拟起草的每项法案都应切实考量以下因素：(1)是否需要就该事项采取立法行动；(2)法案在获得批准后是否有合理的可能性，将被大量州接受并颁布为法律；如果不是，也将间接促进一致性；换言之，该法案的准备可能是实现州法律统一的一个实际步骤，或者至少是为了最大限度地减少州法律的多样性；(3)该法案是否通过使各州之间的法律形成统一进而对社会公众产生公共利益。这些公共利益包括(A)促进州际经济，社会或政治关系；(B)回应许多州共同的需要，即哪种统一立法可能更有效，更被广泛接受和容易理解；(C)避免因各州法律多样性而可能产生的重大不利因素(例如，法律的多样性倾向于误导、损害或以其他方式对各州公民在其他州的活动或交易产生不利影响)；(4)该法案是否能够继续有效维持在传统上各州管辖事宜的平衡性和完整性(67)此外，以下因素对法案是否会在一定数量的州实际颁布产生重大影响：(1)是否有统一州法全国委员会以外的支持者，并且可能致力于实现法案的实施；(2)是否反对拟起草法案，特别是来自组织运转良好和经济实力充足的组织的反对；(3)拟起草法案的长度和复杂程度；(4)各州已采取行动的程度；(5)国会是否可能就法案调控的事项采取行动；(6)拟起草法案已被研究的时间长度；(7)拟起草法案可能对各州造成的潜在财政影响；(8)拟起草法案是否需要修改联邦法律或法规。。作为一般规则，统一州法全国委员会充分考虑过去的立法经验，在确定拟立法事项时会回避下述主题：(1)完全新颖的领域，无论是立法还是行政均没有可行的经验；(2)各州在社会、经济、政治或哲学等方面存在的差异而引起的争议或多元化；(3)纯粹的州或地方关注，没有实质性的州际影响，除非该事项的构思和起草可以填补新的需求或使过时的概念现代化(68)New Project Criteria. https://www.uniformlaws.org/projects/overview/newprojectcriteria.。

统一州法全国委员会在消除法律冲突的荆棘之路上取得显著成效。从1892年至2021年，统一州法全国委员会共起草并通过三百多项示范性法案，这些法案的关注重点聚焦于商业交往、家庭关系、遗产、遗嘱认证、信托、房地产、替代性争议解决以及其他许多相关领域。示范立法实践表明，以实现下列目的的法案得到了州立法机构的广泛认同和接受：(1)促进跨越州界的商业交易行为(69)例如《统一商法典》(Uniform Commercial Code)、《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transactions Act)、《修订的统一合伙法》(Revised Uniform Partnership Act)和《修订的统一有限责任公司法》(Revised Uniform Limited Liability Company Act)。；(2)多个州可能适用、以有效避免州际法律冲突的法案(70)例如《外国判决统一执行法》(Uniform Enforcement of Foreign Judgments Act)、《统一州际沉积和发现法》(Uniform Interstate Depositions and Discovery Act)、《统一州际家庭支持法》(Uniform Interstate Family Support Act)和《统一儿童监护权管辖和执法法》(Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act)。；(3)填补紧急需求(71)例如《修订的统一解剖捐赠法》(Revised Uniform Anatomical Gift Act)、《统一环境契约法》(Uniform Environmental Covenants Act)、《统一运动员代理法》(Uniform Athlete Agents Act)、《统一调解法》(Uniform Mediation Act)和《修订的统一仲裁法》(Revised Uniform Arbitration Act)。；(4)过时概念的现代化(72)例如《统一欺诈转移法》(Uniform Fraudulent Transfer Act)，《统一制度基金统一审慎管理法》(Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act)和《注册代理人模范法》(Model Registered Agents Act)。；(5)普通法的编纂(73)例如《统一信托法典》(Uniform Trust Code)、《统一遗嘱认证法典》(Uniform Probate Code)，《统一委托人和收入法》(Uniform Principal and Income Act)和《统一保护地役权法》(Uniform Conservation Easement Act)。；(6)满足统一州法全国委员会所在法律领域的需求，或统一州法全国委员会认为具有重要地位的法律领域(74)New Project Criteria.https://www.uniformlaws.org/projects/overview/newprojectcriteria.。被各州批准采用频率最高的七部法案亦佐证了上述事实(75)这七部法案是《统一商法典》(Uniform Commercial Code)、《统一解剖捐赠法》(Revised Uniform Anatomical Gift Act)、《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act)、《统一儿童监护权管辖和执法法》(Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act)、《统一州际家庭支持法》(Uniform Interstate Family Support Act)、《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transactions Act)、《统一移交未成年人法》(Uniform Transfers to Minors Act)。FAQs.http://www.uniformlaws.org/aboutulc/faq#What%20kinds%20of%20legal%20issues%20does%20the%20ULC%20address?.。近年来，随着人工智能和信息技术的飞速发展，统一州法全国委员会加强了高新技术与传统事务相结合领域的引领式立法，在2021年7月9日至7月15日于威斯康星州召开的统一州法全国委员会年会上，共有七项法案获得通过，其中包括《统一的大学运动员姓名、形象或肖像法》(Uniform College Athlete Name, Image or Likeness Issues)、《统一个人数据保护法》(Uniform Personal Data Protection Act)、《统一共同利益所有权法修正案》(Amendments to Uniform Common Interest Ownership Act)等，并对《涉及新兴技术的统一商法修正案》(Uniform Commercial Code regarding Emerging Technologies)进行了广泛的辩论(尚未通过)(76)ULC 2021 Annual Meeting Highlights.https://www.uniformlaws.org/committees/community-home/digestviewer/viewthread?MessageKey=9de965d6-404b-41f4-a568-befc9272bb77&CommunityKey=d4b8f588-4c2f-4db1-90e9-48b1184ca39a&tab=digestviewer#bm9de965d6-404b-41f4-a568-befc9272bb77.。

当然，统一州法全国委员会的示范立法实践亦曾遭遇诸多理论质疑和现实挫折。如《可转让票据法》(Negotiable Instrument Law)于1896年通过后为票据领域的统一和协调提供一以贯之的标准，随后陆续被多州采纳，取得巨大成功，然而，时任哈佛大学法学院院长詹姆斯·巴尔·艾姆斯(James Barr Ames)却撰文认为，《可转让票据法》被采纳应被视为一种不幸，因为该法案充斥着大量瑕疵和错误，如果不进行全面修正，那么该法案在其他州将不可能获得通过(77)James Barr Ames, The Negotiable Instruments Law, 14 Harv. L. Rev. 241, 246-257 (1900).。或许是受到艾姆斯言论的影响，伊利诺伊州在通过该法时即对其中的部分条款进行修改。此外，艾姆斯在担任统一州法全国委员会委员期间(1902—1999)曾任《统一合伙法》(Uniform partnership law)起草人，他却认为合伙的商业理论应当优先于法律理论，《统一合伙法》在合伙的商业概念获得统一共识之前并不具备立法意义(78)Walter P. Armstron,Jr., A century of service : a centennial history of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,West Publishing CO., 1991, p.31-32.。20世纪70年代，统一州法全国委员会为美国不动产的全面改革事业投入大量的时间和精力，并制定《统一土地交易法》(Uniform Land Transactions Act)等法案。不过，他们慷慨和善意的努力并未获得成效，关于不动产的大多数统一示范性法案从未在任何州颁布，只有少数几个州制定了零星规定(79)Marion W. Benfield, Jr., Wasted Days and Wasted Nights: Why the Land Acts Failed, 20 Nova L. Rev. 1037, 1037-41 (1996);Ronald Benton Brown, Whatever Happened to the Uniform Land Transactions Act? 20 Nova L. Rev. 1017 (1996);Peter B. Maggs, The Uniform Simplification of Land Transfers Act and the Politics and Economics of Law Reform, 20 Nova L. Rev. 1091, 1091-92 (1996).。试图让相互独立而又彼此竞争的各州接受单一的法律标准并非易事，统一州法全国委员会的工作成效还受到无法通过统计数据反映的下述事实的削弱(80)杨成良.美国的统一州法运动[J].山东师范大学学报(人文社会科学版),2004,(6):101-104.：(1)各州极少一字不漏地采纳示范性法案，而是根据本州实际情况做出地域化修改；(2)各州对于示范性法案的实施分布并不均衡，或许以粗线条的地域划分——例如南部的保守主义、中西部的合作主义——可以做出合理解释，但也表明示范性法案的实施受到区域化的显著影响；(3)各州对于同一条款的不同甚至冲突的司法解释大量存在，鉴于示范法以调控州际事务为主，司法解释权归各州最高法院，这就导致即便法律条文已经实现了形式上的统一，实质上的不同的现象仍然大量存在。

五、结语：法律冲突视域下的美国语境及其启示

美国在承继的英国普通法时，结合本土政治、经济、地理和文化等因素做了一系列改造，其法律体系、法律运作机制经历多次变迁后，形成了其独特的法治精神。

(一)从建构理性到演绎理性的法律变革

美国联邦与各州以及州与州之间已经发展为一个紧密、统一和有机的协作整体，彼此间的相互依赖、相互渗透、相互竞争和相互妥协远超过往，大量的领域已经具备相同或高度相似的运转前提和基础，普遍存在的法律冲突已经成为联邦与各州以及州与州之间的一体化阻碍。以理性主义哲学逻辑为指引的法典化路径曾被寄予厚望，一些法典亦在联邦和部分州得以通过，相关领域(主要是技术性、专业性和客观性较强的领域)的法律冲突被有效化解或缓解，部分法典甚至取得巨大成功，如《统一商法典》(Uniform Commercial Code)已被美国所有五十个州、特区以及海外领土采纳(部分州和海外领土对法典进行了适当修改)，该法典提供的大量优质商事交易准则也被国际社会广泛采纳，为国际商事交易的同一性做出重大贡献。然而，美国宪法对联邦权与州权划定的模糊界线以及各州享有的高度自治权等因素使得通过编撰法典以消除法律冲突的路径遭遇较大现实困境，以法典编撰为目标的法律改革并未全面有效改善美国的法律冲突。随着信息化、一体化时代的到来，欲在日益激烈的竞争和发展中取得和维持优势地位，联邦和州都必须重视法律体系和法律规则的趋同化。在现行宪法体制下，作为演绎理性在法律层面的反映，示范法在化解法律冲突取得了突出的成效。概言之，如果社会交往关系和行为规则能够被清晰、准确地认知并把握，那么通过法典编撰的方式可以有效实施规制；反之，如果人们对相应的社会关系和行为规则无法认知或者存在认知差异且短期较难调和，那么基于对其客观规律挖掘、符合成本收益分析之逻辑的示范性立法存在广阔的应用空间。

诺内特(Philippe Noret)和塞尔兹尼克(Philip Selmick)曾总结法律发展历史，按照理想型的方式抽象建立了用以分析和判断同一社会不同法律现象的工具性框架，将法律划分为三种类型：压制性法、自治型法和回应型法(81)压制性法属于人治时代，其特征在于政法合体及放纵裁量；自治型法则设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内；回应型法有四点特征：(1)在法律推理中目的的权威得以加强；(2)目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面；(3)使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化；(4)法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。参见诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994.5-8.。尽管在合法性上自治型法与回应型法并无本质区别，但是规则及程序等形式主义形塑了二者在“根本理想”上的区别，回应型法是法律进化的高级阶段，是自治型法的继承和发展。回应型法所追求的实质正义通常无法事先确定，而是在社会发展的动态的、客观的选择中逐步展现真实面貌(82)诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994.9-10.。将自治型法和回应型法的理论框架应用于本文，不难发现，解决法律冲突的法典化尝试颇具自治型法的浓厚色彩。在法典化的视域下，联邦与州以及州际之间的冲突以成文化的法律条文为化解准绳，此种制度布局的缺点在于将过多的资源和精力聚焦于法典化的纯粹性和正当性等方面，却忽视了法典在现实生活中的可行度和调控能力。不拘泥于形式主义、以探究客观行为准则和社会追寻价值为目标的示范性立法则可归于回应型法的范畴，在特定目的的指引下，示范性立法产生客观和中立的起草标准。虽然示范性立法怀揣美好的理想愿景，但其是否实现仍然取决于彼时社会需要的迫切性、所能调控资源的有效性以及法案的客观性。

在化解法律冲突的漫长征程中，美国法律经历了曲折的变革，从建构理性的法典化尝试再到演绎理性的示范法路径，虽然尚存在起伏甚至在某些领域仍未达成普遍共识，但法律变革始终在一个清晰的、潜在的目标指引下进行，即实用主义哲学的指引。诚如詹姆斯所言，实用主义的方法是一种确立方向的态度，这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实(83)[美]威廉·詹姆斯.实用主义[M].孙瑞禾,陈羽纶译. 北京: 商务印书馆, 1979.26.。或许托克维尔对美国人的哲学指导精神之论述仍然有力：美国人没有分门别类的哲学学派，因为他们在这方面毫无兴趣。但是美国人并非没有共通的哲学方法，因为他们的思考和行动都遵循着如下所述的同样的方法和准则：不受统一的思想的控制，也不受已有习惯的束缚，更不受家庭的清规戒律和阶级观点的影响，也没有浓厚的民族偏见；视传统为一种习得的知识，通过对现存事实的学习、研究来寻求创新和改进；依靠自身力量和自身实践去探求真挚；重视结果而不拘泥于手段；深入本质而不过多关注形式——这一切就是我要称之为美国人的哲学方法的主要特征(84)[法]托克维尔.论美国的民主[M].张晓明编译. 北京: 北京出版社, 2007.103.。

(二)对我国立法的启示

法律冲突在我国一元二级多层次的立法体制下并不罕见。自改革开放以来，我国法律体系在恢复、形成和完善时期各个阶段的法律冲突呈现出不同的样貌和特征，总体而言，法律冲突在我国经历了从无到有、从少到多、从简单到复杂、从显性到隐性的过程(85)王灿.法律冲突在中国的发展历程及范式转换[J].学术探索,2015,(2):41-46.。《立法法》对法律冲突进行了部分原则性的规定，还设定了备案和审查等预防和纠正机制，不过此类机制并未有效防范和化解法律冲突。目前，法律冲突的蔓延和扩张已经成为我国法治建设进程中亟待解决的难题(86)刘莘.国内法律冲突与立法对策[M].北京: 中国政法大学出版社, 2003.38-44.。作为一种指导性技术，示范性立法早在上世纪九十年代就曾指导并运用于我国的立法实践，例如《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》(1991)(87)韩德培,黄进.制定区际冲突法以解决我国大陆与台湾、香港、澳门的区际法律冲突——兼谈《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》[J].武汉大学学报(社会科学版),1993,(4):54-61.、《中华人民共和国法律援助法(示范法草案)》(1999)(88)王春业.将示范法方法引入我国经济区地方立法协调之中[J].公法研究,2011,(2):155-184.、《中华人民共和国国际私法示范法》(2000)(89)丁伟.中国国际私法法典化的再思考——纪念《中华人民共和国国际私法示范法》制定十周年[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2009,62(6):741-743.、《中华人民共和国电子商务法(示范法)》(2002)(90)中华人民共和国电子商务法(示范法)课题组.中华人民共和国电子商务法(示范法)[J].法学评论,2004,(4):83-96.。近年来，以学者为主导的示范性立法趋向依然方兴未艾。2014年，我国海峡两岸暨香港、澳门民法专家共同完成《合同法示范法·通则》(第一稿)，目前正在进一步修改和完善(91)杨立新.《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容1[J].河南财经政法大学学报,2015,30(1):1-12.。2015年，我国杨立新教授牵头，由东亚侵权法学会起草并四次讨论修改、统和东亚中国大陆、港澳台以及日、韩的《东亚侵权法示范法》获得通过，意在向全世界民法学界推广其理论成果(92)东亚侵权法学会.东亚侵权法示范法[M].北京: 北京大学出版社, 2016.。

结合本文研究以及我国实践，示范性立法具有广泛的应用前景，并可从以下几个方面进行改善：

一是扩大示范性立法调控领域。从1991年第一部示范法公布至今，我国示范立法已经走过近三十年发展历程，但示范性法案为数极少，且主要集中在民事、商事等私法自治领域，示范法仍有极为广阔的作用潜力和空间。作为法治发展国家，法律冲突在我国公法领域表现尤为典型和频繁，对示范性立法的需求也更为迫切。例如我国已有近20个省级行政区域制定了地方性行政程序法案，以“重大决策程序”为主题的地方性法规、规章和规范性文件约300余部(93)王万华,宋烁.地方重大行政决策程序立法之规范分析——兼论中央立法与地方立法的关系[J].行政法学研究,2016,(5):24-40+130.，此类地方性行政程序法案既存在体例构造、立法总则等内容的高度相似性，也存在部分操作程序的迥异性。对于此类公共行政程序立法领域，囿于立法所调控的行政事项具有普遍的客观性和一致性，“地方性需求”虽然存在但并不具备较大的差异性，通过示范性立法即可实现有效指引和规范(94)胡萧力.示范性立法的逻辑与实践展开——以我国地方行政程序立法为样本的分析[J].行政法学研究,2018,(1):78-88.。此外，结合我国“成熟一个、制定一个”“宜粗不宜细”等立法指导原则，可通过为法律、行政法规制定实施示范性细则，以及在现行法律许可的立法空白等领域起草示范性立法，以有效消除法律冲突。

二是规范示范性立法起草主体。示范性立法起草主体直接关系到示范法质量的好坏、权威性的高低以及影响力的大小(95)翁国民,曹慧敏.论示范法在中国的应用[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2006,(4):75-82.。在美国，全国性的示范性立法起草组织主要是统一州法全国委员会、美国律师协会等等，此类组织起草的示范性法案立基于全国性事务；此外，各州还有统一州法律委员会，主要针对州内事务起草示范性法案，同时向其他各州及领地推荐使用。无论是全国性还是州内示范性法案，具体起草人员均由该领域的专业人士担任，主要包括律师、法官、大学教授等法律职业人士，示范性法案起草人员具有极高的权威性和毋庸置疑的专业性(96)黄德启.从《统一商法典》看“统一州法律全国委员会”在美国法学发展史上的地位和作用[J].外国法制史研究,2003(00):304-314.。从我国示范性法案的立法实践来看，起草组织包括政府机构、人民团体和学术机构，以后者为主，具体起草人员主要是专家学者(以大学教授居多)和实务人员。为了进一步增强示范法的权威性和专业性，酌情参考美国经验，结合我国既有实际，可由我国全国性人民团体作为起草组织(97)如中国法学会，中国法官协会、中华全国律师协会。，广泛吸纳相关领域的专业人员作为具体起草人员，同时考虑到我国立法、行政和司法可能存在的脱节和不协调，可适当邀请政府机构实务人员、经济学学者和基层群众参与起草过程。

三是完善示范性立法起草程序。示范性法案属于法律的非正式渊源，不受严格的立法程序约束，在为数不多的示范性立法实例中，仅简要概括“经专家多次讨论修改”“最终一致通过”等起草过程，几乎未提及最终法案的形成程序。实体正义需要程序正义作为坚强支撑(98)正如罗尔斯所言，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。John Rawls, A Theory of Justice, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press,1971,p.239.。美国统一州法全国委员会的示范立法需遵循严格而复杂的程序。示范性立法的提案经过范围和内容委员会筛选后，再由执行委员会审查，获得认可后方指定法案的起草委员会起草具体条文，示范性立法草案形成后还需再次审议并由各州投票决定其命运(99)统一州法全国委员会全体会议逐条讨论草案，每个草案至少需要在两届年会上逐条审议。审议通过草案后，最后由各州(一州一票)投票，出席统一州法全国委员会的大多数州且不少于二十个州赞成时，草案才能成为正式的示范性法案。。在严格的程序机制下，没有一部草案能够一帆风顺地获得通过，几乎无一例外地经过大量而反复的修改、补充和完善，每一个示范性法案从立项、起草到通过均需花费数年甚至更长的时间。另外，如果将统一州法全国委员会的委员选举过程作为立法程序之一，不难发现示范性立法背后的公权力色彩，因为来自各州的委员均需获得州政府的批准，存在某种程度上的官方背景。我国虽然没有类似于统一州法全国委员会的专业化组织，但全国以及各省、自治权、直辖市法学会等类似机构均带有半官方色彩，可结合美国经验做出中国化改造，形成颇具中国特色的示范性立法程序。