数字经济背景下营商环境保障的司法服务路径研究

崔鸿鸣，王 勇

(大连海事大学，辽宁 大连 )

一、引言

数字经济是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态(1)参见国务院：《“十四五”数字经济发展规划》，载中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm。最后访问时间：2022年6月12日。。数字技术应用以前所未有的速度和规模改变了人们的生活方式、经济体系与治理模式，在推动财富极速增长(2)2020年，中国数字经济规模达5.4万亿美元，位居世界第二；同比增长9.6%，位居全球第一。参见中国信息通信研究院：《全球数字经济白皮书——疫情冲击下的复苏新曙光》，载中国信息通信研究院官网，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202108/t20210802_381484.htm。最后访问时间：2022年6月12日。，重塑市场经济发展模式的同时，客观上也带来了一系列问题，对公民的合法权益，对市场经济与社会稳定提出了新的挑战。法治既是市场经济的内在要求，也是其良性运行的根本保障。习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议强调，“法治是最好的营商环境”。在法治化营商环境的塑造中，公正司法是重要的保障机制，是依法平等保护各类市场主体产权和合法权益的最后一道防线。通过公正司法依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权，增强人民群众财产财富安全感，是优化营商环境的题中应有之义，这一点集中表现在我国数字经济营商环境发展所面临的三重障碍。

二、我国数字经济营商环境发展的三重障碍

长期以来，地方政府为追求防止经济资源损失和获取政绩，客观上促成了我国营商环境区域壁垒的产生和蔓延。区域壁垒是特定区域政府为限制或抵制外来者而实施的制度性障碍(3)参见杨鹏：《通道经济区域经济发展的新兴模式》，北京：中国经济出版社2012年版，第246页。。在数字经济背景下，这种制度性障碍表现为数据壁垒。

(一)数据壁垒

《“十四五”大数据产业发展规划》指出，“十三五”时期我国大数据产业取得了重要突破，但仍存在数据壁垒，集中表现为数据资源产权、交易流通等基础制度和标准规范有待完善，多源数据尚未打通。解决问题的关键在于政务服务信息孤岛。2021年12月29日，国务院办公厅发布《加强信用信息共享应用促进中小微企业融资实施方案》，要求加强信用信息共享整合，扩大信息共享范围，打破“数据壁垒”和“信息孤岛”(4)以中小微企业、个体工商户融资业务需求为导向，在依法依规、确保信息安全的前提下，逐步将纳税、社会保险费和住房公积金缴纳、进出口、水电气、不动产、知识产权、科技研发等信息纳入共享范围。。信息孤岛是一种信息隔离状态。政务服务信息孤岛表现为各政府部门间信息来源彼此独立、信息平台相互排斥、信息处理难以关联互助、信息运用不能互换共享的信息壁垒和信息堵塞现象(5)参见陈文：《政务服务“信息孤岛”现象的成因与消解》，载《中国行政管理》2016年第7期，第10页。。究其原因，产生问题的本质在于利益割据。各部门出于自身便利考虑，随意决定政务服务信息的采集与共享，难以形成数据信息的协调共通，严重制约了营商环境的优化。

(二)平台经济乱象丛生

当前，我国平台经济发展出现了各种各样的乱象，可以概括为平台垄断、不正当竞争与无序消费。近年来，我国数字经济的迅速发展在客观上形成了市场垄断与无序扩张，平台滥用优势地位，采取不正当手段强迫经营者在平台间“二选一”。平台经济巨头凭借强大的网络效应集中了资源、技术和用户，构筑起市场进入壁垒。广泛用于指导反垄断执法实践的SSNIP测试在界定相关市场时正不断面临挑战。在数字经济消费中，流量扮演着核心的角色，数字经济参与主体均须依靠数据信息作出判断和决策。然而数据流量的造假非但没有创造任何社会与经济价值，反而造成了“劣币驱逐良币”的恶性竞争，误导公共决策，以致产生数字危机。

(三)投资不便利

数字经济发展需要独特的政策和投资环境，投资便利是优化营商环境的题中应有之义。中国贸促会是最早组织开展全国性营商环境调研和评价的部委机构之一，其构建的指标体系包括12个一级指标和51个二级指标(6)12个一级指标包括基础设施环境、生活服务环境、政策政务环境、社会信用环境、公平竞争环境、知识产权保护环境、科技创新环境、人力资源环境、金融服务环境、财税服务环境、口岸服务环境以及企业设立和退出环境。其中，数字基础设施主要表现为能够体现数字经济特征的新一代信息基础设施建设，典型例子如5G互联网与AI。。国家工业信息安全发展研究中心2021年12月提出的全球数字营商环境评价指标体系，更能反映我国数字营商环境的实际建设情况。该评价体系包含5个一级指标(7)数字支撑体系，包含普遍接入、智慧物流设施、电子支付设施；数据开发利用与安全，包含公共数据开放、数据安全；数字市场准入，包含数字经济业态市场准入、政务服务便利度；数字市场规则，包含平台企业责任、商户权利与责任、数字消费者保护；数字创新环境，包含数字创新生态、数字素养与技能、知识产权保护。参见国家工业信息安全发展研究中心：《2020年我国数字经济发展报告》，载国家信息工业安全发展研究中心官网，http://www.cics-cert.org.cn/web_root/webpage/articlecontent_103001_1349544784636678146.html。最后访问时间：2022年6月12日。。国际组织数字经济营商环境评价指标体系，主要包括世界银行(8)世界银行经济营商环境便利度分数(easeofDoingBusinessscore)。2019年，世界银行推出了营商环境便利度分数，用以表明一个经济体相对于最佳监管实践的位置。换言之，监管旨在保护劳动者、公共安全、企业和投资，然而不当的监管或许会扼杀创业活力和企业成长。该分数采用定量的方法，实际上表明了经济体在世界范围内营商便利程度的位阶。计算该分数的指标集包括11个指标，即开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同、办理破产和劳动力市场监管的监管的量化指标。参见世界银行：《营商环境报告2019》载经管之家，https://bbs.pinggu.org/thread-6725401-1-1.html。最后访问时间：2022年6月12日。、联合国贸易与发展会议(9)联合国贸易与发展会议电子商务指数(E-CommerceIndex)。2014年，联合国贸易与发展会议推出了电子商务指数，用以作为数字经济具体领域的专题评价指标。该指数主要包括互联网个人普及率、金融账号或移动钱包个人持有率、安全服务器占比与万国邮联可靠性四大指标。参见马源，高太山：《数字经济营商环境：国际指标框架及政策指向》，载《发展研究》2020年第1期，第46页。与联合国经济与社会事务部(10)联合国经济和社会事务部电子政务发展指数(EDGI)。2011年，联合国经济和社会事务部推出了电子政务发展指数，用以作为利用数字技术提供公共服务水平的评价指标。该指数主要包括在线服务、通信基础设施与人力资本三大指标。参见联合国经济和社会事务部：《2020电子政务调查报告》，载三个皮匠报告，https://www.sgpjbg.com/baogao/23040.html。最后访问时间：2022年6月12日。推出的三大指标。由上可知，数字经济营商环境的评价指标均与司法环境有着密不可分的关联。实际上，无论是数字基础设施建设还是数字经济市场秩序的维持，抑或是数字经济主体间纠纷的妥善解决，都有赖于司法制度及其实践的高效运转。司法保障的欠缺，导致我国数字经济投资便利度处于不明朗状态，客观上阻碍了我国数字经济营商环境的优化。

三、司法是数字经济营商环境最有力的保障

习近平总书记就深入推进东北振兴提出6方面要求，首当其冲就是优化营商环境。他指出：法治是最好的营商环境(11)参见中国人民政治协商会议大连市委员会：《法治是最好的营商环境——市政协筹备“加强航运中心法治化营商环境建设”双月协商座谈会》，载中国人民政治协商会议大连市委员会官网，http://www.dlzx.gov.cn/news/view_5946.html。最后访问时间：2022年6月12日。。国务院《优化营商环境条例》指出，为优化营商环境，国家持续推进司法公信建设(12)《优化营商环境条例》第30条：国家加强社会信用体系建设，持续推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，提高全社会诚信意识和信用水平，维护信用信息安全，严格保护商业秘密和个人隐私。。

(一)司法能够有力保障数据财产权

有权利就必有救济，无救济即无权利。在数字经济背景下，最主要的财产权之一就是数据财产权。数字经济蕴含了复杂的利益关系，对营商主体而言，利益主要体现在信息数据化利用的需要(13)参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第64页。，主体因此而享有的财产性权利就是数据财产权。数据财产权不仅是一个经济学概念，同时也是法律概念。

在制度经济学理论上，数据财产权又被称为数据产权。从本质上来说，市场经济的全部活动都是以产权为基础并围绕产权而展开。数据产权的保护是建立数据市场交易秩序的前提，有利于界定政府和市场的边界，在根本上决定着市场主体的激励和约束机制，影响数据流通的效率，关系到整个数据产业生态系统的运行(14)参见杜振华，茶洪旺：《数据产权制度的现实考量》，载《重庆社会科学》2016年第8期，第20-22页。。归根结底，上述效果的保持有赖于数据财产法律制度及其实践。

在法律上，财产权并不限于传统民法上的所有权。以财产概念来言说物权、债权、知识产权、股权或信托受益权，是学界的基本共识(15)参见崔鸿鸣：《民事信托主体权利的构造》，吉林大学2021年博士学位论文，第20页。。实体公正是司法公正的根本目标，程序公正是司法公正的重要保障(16)参见何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期，第11页。。目前，我国《民法典》对于数据财产的保护存在一定不足。在司法层面能够产生实际效果的措施，在于明确与数据有关的证据的认定与证明责任的问题(17)参见钱子瑜：《论数据财产权的构建》，载《法学家》2021年第6期，第91页。。也就是说，若要使数据财产权得到有力保障，有赖于公正的司法程序。

(二)司法能够有力保障互联网市场秩序

市场秩序在本质上是一种资源配置状态和利益关系体系(18)参见纪宝成：《论市场秩序的本质与作用》，载《中国人民大学学报》2004年第1期，第26页。。可见，互联网市场秩序保障的核心在于通过公正司法，平衡和协调各方主体利益关系，使数字经济资源得以妥当配置。2011年，工业和信息化部发布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，针对我国境内从事互联网信息服务及与互联网信息服务有关的活动进行了详细规定，明确了互联网信息服务监督管理的行政主体和互联网信息服务提供者的法定义务(19)《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第3条规定：“工业和信息化部和各省、自治区、直辖市通信管理局(以下统称“电信管理机构”)依法对互联网信息服务活动实施监督管理”。。

从司法实践来看，司法对于互联网市场秩序保障的重点之一在于抑制不正当竞争。在T公司与M公司不正当竞争纠纷案中，法院认为M公司截取T公司客户的行为，致使T公司交易机会与商业利益严重受损，扰乱了大数据行业的竞争秩序。M公司的行为具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。法院最终判决M公司立即停止不正当行为，并赔偿T公司因此遭受的经济损失(20)详见(2018)浙01民终7312号案例，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html。最后访问时间：2022年6月12日。。可见，司法能够保护数据研发者的合法权益，保护大数据产业的健康可持续发展，有力地保障了互联网市场秩序。

(三)司法能够有力保障纠纷的妥善解决

在我国，经济纠纷解决的方式主要包括协商、调解、仲裁和诉讼。其中，纠纷解决的司法方式是诉讼、司法调解以及对人民调解的司法确认。诉讼方式包括民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，分别解决营商主体间、营商主体与行政主体、国家与犯罪人之间的法律纠纷。2022年，最高人民法院发布了《人民法院一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系建设(2019-2021)》，充分展现出中国特色纠纷解决的高效模式，助力打造市场化、法治化、国际化营商环境。2021年，法院诉前调解成功案件610.68万件，同比增长43.86%；速裁快审案件871.51万件，同比增长25.7%，平均调解时长17天，平均速裁快审周期32天(21)参见最高人民法院：《人民法院一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系建设(2019-2021)》，载中华人民共和国最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-174602.html。最后访问时间：2022年6月12日。。司法调解是在人民法院审判人员的主持下，当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商达成协议，从而解决纠纷的活动(22)《中华人民共和国民事诉讼法》第96条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。。人民调解的司法确认，是人民法院赋予符合法律规定的人民调解协议以司法效力的行为，实际上法院是运用司法权对营商主体通过人民调解方式解决纠纷予以认可(23)《中华人民共和国民事诉讼法》第202条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼”。。因此，正是上述多元化纠纷解决机制的实践，有力地保障了营商主体间纠纷的妥善解决。

当前，数字基础设施建设、数字经济市场秩序的维持以及数字经济主体间纠纷的妥善解决，对司法保障提出了新要求。一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系为建成市场化法治化国际化的一流营商环境作出了重要示范，未来工作重点在于破除数据壁垒、严格监管治理平台经济乱象与提升投资便利度。我国《“十四五”数字经济发展规划》指出，要更加优化数字营商环境，健全完善数字经济治理体系，强化协同治理和监管机制，从优化司法服务思维、优化民事审判方式与优化刑事司法模式三个方面探索数字经济背景下优化营商环境保障的司法服务路径。

四、司法服务路径的优化

2021年，国务院发布了《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》，提出率先建成市场化法治化国际化的一流营商环境，形成一系列可复制可推广的制度创新成果，为全国营商环境建设作出重要示范。为实现这一目标，未来工作重点在于破除区域壁垒、健全市场主体进出机制、提升投资和建设便利度，等等。就司法服务路径的优化而言，主要可以从三个方面进行：优化司法服务思维、优化民事审判方式、优化刑事司法模式。

(一)优化司法服务思维

数字经济研发创新频繁且市场边界模糊，使得平台垄断成为突出问题，区分创新与不正当竞争成为难题。当前，我国巨头平台企业在各自领域中市场占有率较大，市场集中，平台“二选一”、大数据杀熟等词汇使人们耳熟能详。市场集中度与市场效率的关系变得更加复杂，远不同于传统的负相关关系。在这样的背景下，以灵活的司法适当替代直接立法成为一种新的选择(24)参见中国宏观经济论坛：《数字经济时代的反垄断—CMF中国宏观经济专题报告(第19期)》，载中国宏观经济论坛(CMF)，http://ier.ruc.edu.cn/ltzj/hgjjrdwtyth/2020n1/dsjqszjjsddfld/index.htm。最后访问时间：2022年6月13日。。就司法服务而言，重在结合数字经济的新特点、新趋势和新问题，优化反垄断和反不正当竞争规则的适用性。由于我国特殊的国情和社会环境，反垄断司法工作应当特别保持运用经济分析上的克制，保持对于市场机制和市场竞争的必要敬畏。对此，可以适当借鉴外国的经验和做法，但决不可盲从(25)参见孔祥俊；《论反垄断法的谦抑性适用—基于总体执法观和具体方法论的分析》，载《法学评论》2022年第1期，第41页。。

从美国的司法实践来看，自20世界70年代开始至21世纪，AT&T、微软和谷歌三大反垄断案例均基于增强市场竞争与效率。随着数字经济的发展，传统的反垄断司法理念(芝加哥学派)似乎面临了不小的挑战。传统的管道经济(pipelines)通过价值链交换商品和服务，而平台经济通过高效匹配交易来降低交易成本。由此产生的问题在于平台经济中商品价格的降低并非由卖方导致，传统的掠夺性定价理论难以适用(26)掠夺性定价又称驱逐对手定价，是指企业为了把对手挤出市场和吓退试图进入市场的潜在对手，而采取降低价格(甚至低于成本)的策略。。或许平台经济反垄断的重点在于解决平台利用数据与商家进行不对等竞争。2021年11月，美国司法部以保护知识产权为由起诉企鹅兰登书屋(PenguinRandomHouse)，体现了美国反垄断理论向关注生产者福利的新尝试(不再以消费者权利保护作为理由)(27)参见中金公司：《海外宏观专题报告——美国反垄断：演变与启示》，载《宏观经济研究》2021年11月23日。。

(二)优化民事审判方式

在民事审判中，事实的认定有赖于法官的自由心证。由于民事程序法存在信息障碍，当事人隐匿和篡改信息难以避免。在数字经济背景下，区块链技术全程留痕、不可篡改的记录功能，为保证民事审判公正与效率提供了技术保障(28)参见史明洲：《区块链时代的民事司法》，载《东方法学》2019年第3期，第111页。。同时，互联网的发展为纠纷解决效率的提升提供了技术支持。特别是在新冠疫情防控的社会情况下，进一步利用数字技术为民事审判服务，优化民事审判方式成为当前司法服务供给的关键所在。

习近平总书记指出，“过不了互联网这一关，就过不了长期执政这一关”。截至2019年10月31日，杭州、北京、广州互联网法院在线立案申请率为96.8%，在线庭审平均用时45分钟，案件平均审理周期约38天，比传统审理模式分别节约时间约五分之三和二分之一。未来，互联网法院建设在以下方面仍有进一步优化的空间：第一，通过民事审判程序推进网络交易行为规则的全面确立，保障市场秩序在新环境下的良性运行；第二，重点研究和解决民事审判程序中如何正确界定平台责任的问题；第三，通过民事审判形成司法支持，配合行政监管部门履行行业监管职责(29)参见《最高法发布〈中国法院的互联网司法〉白皮书(附全文)》，载中华人民共和国国家互联网信息办公室官网，http://app.myzaker.com/news/article.php?pk=5de8c2648e9f096b4b5c2758。最后访问时间：2022年6月13日。。

(三)优化刑事犯罪治理模式

数字经济的发展使得网络犯罪相较于传统犯罪产生了新的危害，对提升应对新型网络犯罪的能力水平提出了巨大的挑战。依据犯罪行为对“自由竞争的市场经济秩序”法益损害程度的不同，可将破坏营商环境犯罪类型化界分为直接破坏型犯罪、间接破坏型犯罪与影响损害型犯罪。直接破坏型犯罪的破坏程度较大，直接破坏企业正常的生产经营，从而威胁到企业的生存发展；间接破坏型犯罪会导致企业盈利下降，对行业或市场秩序构成危害；影响损害型犯罪会削弱投资和建设信心，影响社会治安稳定(30)参见刘伟：《破坏营商环境犯罪的类型化界分及治理策略》，载《政法论丛》2020年第4期，第155页。。

1.优化直接破坏型犯罪治理

要优化职务犯罪治理，重在预防及严格打击。例如，某公安局公共信息网络安全监察处原处长在任内收受数家网络公司贿赂，利用公权力非法调查行贿者的竞争公司，致使竞争公司上市进程被迫中断，造成了极其恶劣的后果。案发后，法院判决该国家工作人员犯贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪，判处死刑，缓期两年执行。随着数字经济的发展，国家工作人员利用手中职权索贿和对营商主体进行非法打击的犯罪行为，将直接严重破坏营商环境。对于此类犯罪的预防和打击，应当作为直接破坏营商环境犯罪治理的重中之重。此外，对于数字经济领域的不正当竞争、强迫交易和涉黑涉恶等犯罪也应进一步展开研究，优化司法治理模式。

2.优化间接破坏型犯罪治理

间接破坏型犯罪主要是指破坏市场经济秩序犯罪。在数字经济背景下，网络金融犯罪以其波及面广和影响速度快的特点，已经成为新时期犯罪治理的重大难题。究其原因，我国中小企业面临融资难问题，与此同时我国金融消费者所受专业教育不足，致使许多营商主体为获取资金不惜铤而走险，为通过互联网进行非法吸存、非法集资等犯罪提供了滋生的土壤。针对此类犯罪，司法机关应当进一步优化治理模式，利用互联网平台加强法治教育宣传，不断研发新技术新工具，提高预防及打击犯罪全链条司法介入和控制的能力。

3.优化影响型犯罪治理

数字经济背景下，利用信息网络实施的各类违法犯罪活动急剧增加。有不法分子以发布或删除负面信息为要挟索取财物，或以营利为目的发布不实信息，极大地影响了社会秩序的稳定。2013年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对实施网络诽谤行为刑事案件的法律适用问题作出了详细解释。例如，不法分子以营利为目的，在网上出现负面帖文后，以签订合同形式收取被害单位删帖费用，有偿为对方提供删除信息服务，该行为即构成非法经营罪(31)详见(2014)盐刑二终字第00143号案例，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html。最后访问时间：2022年6月13日。。司法机关应有意识地加强针对此类犯罪的预防打击力度，营造风清气正的网络环境。

五、结语

法治是最好的营商环境。数字经济营商环境的评价指标均与司法环境有着密不可分的关联。创造法治化的营商环境，司法是最有力的保障。有权利就必有救济，无救济即无权利。在数字经济背景下，最主要的财产权之一就是数据财产权。司法能够有力保障数据财产权。市场秩序在本质上是一种资源配置状态和利益关系体系，司法能够有力保障互联网市场秩序，保障纠纷的妥善解决。就优化司法服务的路径而言，可以从优化司法服务思维、优化民事审判方式与优化刑事司法模式三方面进行。无论是营商环境评价标准的确立，还是司法服务路径的选择，都应当充分结合国情和社会环境，创建数字经济背景下营商环境保障司法服务的中国版本。